Parket bij de Hoge Raad, 19-05-2009, BH1476, 07/13054

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch vrijgesproken van de hem in de inleidende dagvaarding ten laste gelegde feiten voor zover die ter beoordeling van het Hof stonden. Het Hof heeft daarbij de straf voor de feiten die niet aan zijn oordeel waren onderworpen, bepaald op 15 maanden gevangenisstraf.

2. De (plv.) Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak en klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van een onrechtmatige doorzoeking.

4. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het (zoals door het Hof vastgestelde) onrechtmatig verkregen bewijs dient te worden uitgesloten van het bewijs.

5. Het Hof heeft aangaande de doorzoeking, het onrechtmatige bewijs en de uitsluiting van het bewijs als volgt overwogen.

6. Het eerste middel is drieledig. Primair stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat het oordeel van de rechter-commissaris of sprake is van dringende noodzakelijkheid en of het optreden van de officier van justitie in een bepaalde situatie al dan niet kan worden afgewacht gezien het wettelijk systeem een oordeel is dat niet (achteraf) aan het oordeel van de zittingsrechter kan worden onderworpen. Subsidiair wordt gesteld dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste uitleg van het begrip 'officier van justitie' als opgenomen in art. 97 Sv. Volgens de steller van het middel moet het begrip 'officier van justitie' aldaar opgevat worden als de officier van justitie die het betreffende opsporingsonderzoek leidt. Volgens de steller van het middel ligt het veel meer voor de hand om, in geval van verhindering van de -kort gezegd- zaaksofficier een hulpofficier van justitie te betrekken die 'veelal bij de zaak betrokken is' dan een andere officier van justitie die dit niet is. Subsidiair wordt tevens (ten derde) betoogd dat ervan uitgegaan moet worden dat de rechter-commissaris bij zijn beslissing de mogelijkheid van "bevriezen" heeft betrokken.

7. Artikel 110 Sv creëert voor de rechter-commissaris de bevoegdheid om ter inbeslagneming elke plaats te doorzoeken. Hij kan dit doen op vordering van de officier van justitie of ambtshalve tijdens het GVO. Art. 110 Sv bepaalt voorts dat het doorzoeken geschiedt onder leiding van de rechter-commissaris in tegenwoordigheid van de officier van justitie en bij diens verhindering in tegenwoordigheid van de hulpofficier van justitie. Doorzoeking door de rechter-commissaris is in ieder geval 'vanzelfsprekend' indien de rechter-commissaris uitsluitend bevoegd is tot de doorzoeking van de desbetreffende plaats (woningen en kantoren van geheimhouders).(1) Blijkens de memorie van toelichting brengt de leiding van de rechter-commissaris mee dat de rechter-commissaris zoveel mogelijk ter plaatse dient te zijn ten einde toezicht te houden op de met het doorzoeken van de plaats gepaard gaande handelingen en de handhaving van de orde.(2) Echter, zo werd door de toenmalige minister van Justitie erkend, er kunnen zich, zowel voor of tijdens het doorzoeken, omstandigheden voordoen die de rechter-commissaris noodzaken elders te zijn. De leidinggevende taak van de rechter-commissaris brengt met zich mee dat hij, voor zolang hij niet ter plaatse is, de met het oog op een behoorlijke uitoefening van zijn taak vereiste maatregelen treft.(3)

8. De officier van justitie kan in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner en een kantoor van een verschoningsgerechtigde in de zin van art. 218 (art. 96c Sv). De bevoegdheid tot het doorzoeken van deze laatste plekken blijven dus voorbehouden aan de rechter-commissaris. Dat is slechts anders in geval van dringende noodzaak en indien het optreden van de rechter commissaris niet kan worden afgewacht. Dan kan de officier van justitie, indien sprake is van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, deze plaatsen ter inbeslagneming doorzoeken. Hij behoeft hiertoe een machtiging van de rechter-commissaris (art. 97, leden 1 en 2 Sv). Deze uitzonderingssituatie ten opzichte van art. 110 Sv is alleen aan de orde als de rechter-commissaris ook verhinderd is om adequaat op afstand leiding te geven. In plaats van 'zijn leiding' komt dan bij wijze van spreken zijn machtiging als compenserende waarborg. Indien in deze uitzonderingssituatie ook de officier van justitie niet tot optreden in staat is, komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de hulpofficier van justitie (art. 97 lid 3 Sv). Gezien het ontbreken van een met art. 110 lid 2 Sv en art. 96c lid 3 Sv overeenkomende bepaling, moet het er voor gehouden worden dat de lijfelijke aanwezigheid van de officier van justitie respectievelijk de hulpofficier van justitie bij een spoeddoorzoeking verlangd wordt.(4)

9. Doorzoeking door de officier van justitie kan in deze uitzonderingssituatie pas aan de orde zijn als aan de vereisten als in art. 97 Sv. vermeld, is voldaan. Dat betekent dat er dringende noodzaak tot de doorzoeking ter inbeslagneming moet zijn(5) en dat het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht.(6) Beide eisen zijn overigens met elkaar verweven.(7) De beoordeling berust bij de rechter-commissaris en dus niet meer bij de (hulp)officier van justitie.(8) Een en ander geldt ook voor het optreden van de hulpofficier, waarbij tevens moet worden beoordeeld of het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht. De rechter-commissaris kan indien aan bovenstaande voorwaarden is voldaan een machtiging afgeven tot doorzoeking van de woning ter inbeslagneming. Hoewel de wet dat (anders dan bijvoorbeeld het geval is in art. 126l lid 7 Sv) niet met zoveel woorden bepaald, moet op grond van de wetsgeschiedenis worden aangenomen dat de machtiging ook mondeling kan worden verstrekt op basis van mondeling door de officier van justitie verschafte informatie.(9) Deze afgegeven machtiging is met redenen omkleed. Dit betekent dat de rechter-commissaris in de machtiging de feiten en omstandigheden vermeldt waaruit afgeleid kan worden dat aan de in het eerste lid gestelde voorwaarden is voldaan.(10)

10. Na deze schets van het wettelijk kader keer ik terug naar het eerste middel.

11. De vraag die het eerste onderdeel van middel I aan de orde stelt, is of de beslissing van de rechter-commissaris om een machtiging te verlenen, kan worden getoetst door de zittingsrechter. Zo geformuleerd kan deze vraag mijns inziens slechts bevestigend beantwoord worden. Dat de rechter-commissaris een bepaalde (beoordelings)bevoegdheid toekomt, betekent in het algemeen niet dat de wijze waarop van die bevoegdheid gebruik is gemaakt, niet achteraf (door de zittingsrechter) kan worden getoetst. Zo kan het in het kader van een doorzoeking gegeven oordeel van de rechter-commissaris dat bepaalde stukken niet onder het verschoningsrecht van de geheimhouder vallen, achteraf in een beklagprocedure worden getoetst.(11) Zo ook kan de zittingsrechter achteraf toetsen of de rechter-commissaris op goede gronden tot doorzoeking is overgegaan.(12) In verband met de onderhavige klacht is van bijzonder belang dat door de rechter-commissaris op grond van art. 126m Sv afgegeven tapmachtigingen achteraf door de zittingsrechter kunnen worden getoetst.(13) Niet goed valt in te zien waarom dit bij de machtiging bedoeld in art. 97, leden 2 en 3 Sv anders zou zijn.(14)

12. In dit verband verdient nog vermelding dat de kwestie zijdelings aan de orde is gekomen bij de gecombineerde parlementaire behandeling van het onderhavige wetsvoorstel en het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden. In het debat met betrekking tot de in het voorgestelde art. 187d Sv opgenomen bevoegdheid van de rechter-commissaris om te beletten dat bepaalde gegevens ter kennis van de procespartijen komen, bevestigde de minister van Justitie dat het inderdaad zo is dat de zittingsrechter hier als een "soort beroepsrechter" gaat fungeren. Hij zei in dit verband:(15)

"In de praktijk fungeert de zittingsrechter wel vaker als een beroepsinstantie, namelijk in alle gevallen waarin ter zitting geklaagd wordt over bevoegdheden die op last of met machtiging van de rechter-commissaris zijn uitgevoerd, zoals bij de huiszoeking het geval is."

13. Een andere vraag is wat het karakter is van de toetsing die de zittingsrechter dient te verrichten en welk criterium hij daarbij dient te hanteren. Hoewel de klacht zich daarop niet lijkt te richten, maak ik vanwege het belang van de zaak (en met het oog op de bespreking van de subsidiaire klacht) toch enkele opmerkingen over het hier in acht te nemen toetsingskader. De vraag die de zittingsrechter dient te beantwoorden is of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen.(16) Dat hier slechts een "marginale toetsing" is toegestaan, zal mede berusten op het gegeven dat de rechter-commissaris in een betere positie verkeert om de noodzakelijke afwegingen te maken dat de op afstand oordelende zittingsrechter. Een sprekend voorbeeld levert het oordeel van de rechter-commissaris die na consultatie van de Deken van de Orde van Advocaten tot het oordeel komt dat bepaalde documenten niet onder het verschoningsrecht vallen. De beklagrechter (die geen kennis kan nemen van de in een verzegelde enveloppe bewaarde gegevens) zal dat oordeel tot op grote hoogte moeten respecteren. Vergelijk HR 17 oktober 2006, NJ 2006, 582, waarin werd geoordeeld dat de Rechtbank haar van de rechter-commissaris afwijkend oordeel nader had dienen te motiveren.

14. De basis voor de achteraf door de zittingsrechter te verrichten toetsing vormt de informatie waarover de rechter-commissaris bij het afgeven van de machtiging beschikte. De vraag is met andere woorden of de rechter-commissaris op basis van de informatie waarover hij beschikte in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging kon overgaan. Het oordeel van de zittingsrechter kan daarbij zijn dat die informatie te summier was en dat de rechter-commissaris eerst nadere informatie had moeten inwinnen (en dus dat hij zonder nadere informatie in redelijkheid geen machtiging had kunnen verlenen). Daarbij zal evenwel rekening moeten worden gehouden met het al dan niet spoedeisende karakter van de te nemen beslissing. Als de beslissing onder grote tijdsdruk moet worden genomen - en dat is bij het afgeven van machtigingen op basis van art. 97 Sv bijna per definitie het geval - zal aan de "informatiepositie" van de rechter-commissaris in het algemeen geen hoge eisen kunnen worden gesteld.

15. Bij de vraag over welke informatie de rechter-commissaris beschikte, zal de zittingsrechter zich als regel kunnen baseren op de gedingstukken waarover de rechter-commissaris bij het nemen van zijn beslissing de beschikking had.(17) Bij een machtiging die vanwege haar spoedeisende karakter mondeling is afgegeven, zal er evenwel rekening mee moeten worden gehouden dat de beslissing is genomen op basis van informatie die door de OvJ mondeling (telefonisch) is verstrekt. De zittingsrechter zal daarnaar eventueel onderzoek moeten verrichten.

16. Ik heb mij (mede naar aanleiding van de wijze waarop het Hof zijn oordeel heeft gemotiveerd) afgevraagd of, en zo ja in hoeverre, het hiervoor gestelde anders is als de toetsing door de zittingsrechter betrekking heeft op een machtiging die op basis van art. 97 Sv is verleend. Een opmerkelijk verschil met de machtigingen die door (onder meer) de artt. 126l en 126m Sv worden voorgeschreven, is dat de machtiging ex art. 97 Sv met redenen moet zijn omkleed. Dat roept de vraag op of de zittingsrechter de toetsing moet verrichten op basis van de door de rechter-commissaris gegeven motivering, in die zin dat als het verlenen van de machtiging ontoereikend is gemotiveerd de machtiging geacht moet worden ten onrechte te zijn verleend.

17. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Weliswaar is zoals wij zagen de gedachte geweest dat de rechter-commissaris in de machtiging de feiten en omstandigheden vermeldt waaruit afgeleid kan worden dat aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, maar het komt mij voor dat een overspannen eis wordt gesteld als op dit punt een sluitende onderbouwing wordt verlangd. Daarvoor ontbreekt vaak de tijd.(18) De zittingsrechter zal mijns inziens dus ook de gegevens in zijn oordeel mogen en moeten betrekken die niet uit de (summier) gemotiveerde machtiging zelf blijken (maar waarover de rechter-commissaris bij het nemen van zijn beslissing wel beschikte).

18. Ik merk nog op dat een niet of onvoldoende gemotiveerde machtiging een verzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv, zij het niet een verzuim dat snel tot bewijsuitsluiting zal leiden. De vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid kon beslissen de machtiging te verlenen, staat daar los van. Anders gezegd: ondanks een eventueel motiveringsgebrek kan het oordeel van de zittingsrechter zijn dat de machtiging in redelijkheid kon worden verleend.

19. Of het Hof zich aan het hier geschetste toetsingskader heeft gehouden, is een vraag die, gelet op de in de schriftuur naar voren gebrachte klachten, geen zelfstandige beantwoording behoeft.

20. De subsidiaire klacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat met 'de officier van justitie' in artikel 97 Sv (alleen) de zogenaamde zaaksofficier wordt bedoeld, waaronder de steller van het middel verstaat "de officier van justitie die de leiding heeft over het opsporingsonderzoek". Zo geformuleerd, zal de klacht niet kunnen slagen. Indien werkelijk alleen de zaaksofficier zou zijn bedoeld, zullen alle doorzoekingen die niet door de zaaksofficier zelf zijn verricht (maar door een door hem ingeschakelde collega) voor onrechtmatig gehouden moeten worden. De zaaksofficier had dan alleen hulp-officieren mogen inschakelen. Deze consequentie veroordeelt zich zelf.

21. Nu zou wellicht aan deze consequentie zijn te ontkomen door er vanuit te gaan dat elke OvJ die een doorzoeking verricht, per definitie aangemerkt moet worden als "de officier van justitie die de leiding heeft over het opsporingsonderzoek". Zaaksofficier is in die benadering dan eenvoudig elke OvJ die in de zaak optreedt. Enige onderscheidende betekenis heeft het begrip dan dus niet. De stelling dat "de" zaaksofficier niet beschikbaar is, kan dan slechts betekenen dat er geen OvJ beschikbaar is die de doorzoeking kan verrichten.

22. Ik zie derhalve geen reden om de term "de officier van justitie" in art. 97 Sv een andere, beperktere betekenis te geven dan die term elders in het Wetboek van Strafvordering heeft. Vereist is dat de bevoegdheid door "een" OvJ wordt uitgeoefend. "De" officier van justitie is elke OvJ die als zodanig optreedt.

23. Ik merk op dat veel spoedeisende zaken zich daardoor kenmerken, dat er nog geen OvJ is die zich reeds met de zaak heeft ingelaten. De OvJ van dienst die door de politie wordt benaderd met de vraag of een (spoed)doorzoeking aangewezen is, is daarmee (neem ik aan) in de voorstelling van de steller van het middel tot zaaksofficier geworden. Het in de schriftuur aangedragen argument dat de doorzoeking moet worden verricht door een OvJ "die van de onderliggende zaak op de hoogte is", heeft in dit soort situaties echter weinig overtuigingskracht.(19)

24. Ik hou het niet voor onmogelijk dat de in de schriftuur opgeworpen stelling zo moet worden begrepen dat reeds gezegd kan worden dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht als de OvJ verhinderd is die (al dan niet toevallig) in de zaak optreedt (bijvoorbeeld omdat hij door de politie is benaderd). Het gaat bij de aldus geherformuleerde stelling niet meer om de vraag wat onder de term "officier van justitie" moet worden verstaan, maar om de vraag wanneer gezegd kan worden dat diens optreden niet kan worden afgewacht.

25. In de wetsgeschiedenis met betrekking tot de huidige artt. 96c en 97 Sv is weinig tot niets te vinden over de vraag wanneer gezegd kan worden dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht. Ook jurisprudentie daarover ontbreekt zo goed als geheel. Dat geldt ook voor het oude art. 97 Sv (waarin dezelfde terminologie werd gebezigd). Steun voor de geherformuleerde stelling heb ik in de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie niet kunnen vinden. Ook de wettekst biedt die steun niet. En de ratio verzet zich er tegen. Aanvaarding van de stelling zou namelijk betekenen dat het openbaar ministerie zijn eigen verhindering kan organiseren door een officier van justitie als (tijdelijk optredend) zaaksofficier te presenteren die niet in staat is op dat moment op te treden. De rechter-commissaris wordt daarmee voor een voldongen feit geplaatst, zodat er voor hem weinig te toetsen overblijft. Ik meen dan ook dat de situatie dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht, zich pas voordoet als er geen officier beschikbaar is die de doorzoeking kan verrichten.(20)

26. Ik zou het hierbij kunnen laten, maar ter vermijding van misverstand merk ik nog het volgende op. Over de vraag wanneer de rechter-commissaris mag aannemen dat er geen officier van justitie beschikbaar is en welke eisen in verband daarmee aan de organisatie van het openbaar ministerie moeten worden gesteld, is met het voorgaande nog niets gezegd. Het Hof legt de lat hoog: "Bovendien zal de organisatie van een parket zodanig moeten zijn, dat voor het optreden in spoedgevallen altijd een officier van justitie beschikbaar is." Die benadering heeft een schaduwzijde. Het maximaliseren van de beschikbaarheid betekent namelijk dat andere taken van het openbaar ministerie in het gedrang komen. Als er altijd een paar officieren van justitie (er kunnen zich meer spoedzoekingen tegelijk aandienen) op het parket zitten duimen te draaien (of althans klusjes aan het verrichten zijn die geen prioriteit hebben), zodat zij te allen tijde inzetbaar zijn, zal veel werk blijven liggen. De invulling van de inzetbaarheidseis berust, zo wil maar gezegd zijn, op een belangenafweging. Als prioriteit wordt gegeven aan maximale inzetbaarheid bij spoeddoorzoekingen is, bij gelijkblijvende capaciteit, de consequentie dat andere taken geen of minderprioriteit krijgen. De vraag is kortom wat een verstandig gebruik van de beperkte capaciteit van het openbaar ministerie is.

27. De door het Hof uitgesproken gedachte dat er altijd een officier van justitie beschikbaar moet zijn, lijkt haaks te staan op de wettelijke regeling. De mogelijkheid om de spoeddoorzoeking door een hulpofficier te laten verrichten, veronderstelt immers juist dat er niet altijd een officier van justitie beschikbaar is. Ik merkte reeds op dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige artt. 96c en 97 Sv weinig blijkt van de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de eis dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht. Dat lijkt erop te wijzen dat de wetgever hier weinig problemen zag en zich eenvoudig heeft willen aansluiten bij de praktijk zoals die was gegroeid onder het oude art. 97 Sv. Opvallend is daarbij dat er geen jurisprudentie is over de onderhavige kwestie, terwijl doorzoekingen door een hulpofficier van justitie bepaald geen zeldzaamheid zijn. Dat zou kunnen betekenen dat er in de (door de wetgever geaccepteerde) praktijk nogal soepel met het bedoelde vereiste wordt omgegaan. In dat beeld past dat in de in 2004 verschenen evaluatie van de nieuwe wettelijke regeling wel praktische problemen worden gesignaleerd met betrekking tot de bezetting van het rechter-commissariaat, maar over de beschikbaarheid van de officier van justitie wordt gezwegen.(21) Daar lijken zich geen knelpunten voor te doen.

28. Aan de eisen die de wettelijke regeling aan de organisatie van het openbaar ministerie stelt, is in de wetsgeschiedenis geen systematische aandacht besteed. Voor zover uit enkele losse, in verschillend verband gemaakte opmerkingen kan worden gereconstrueerd wat de wetgever voor ogen stond, levert dat een beeld op dat voor de door het Hof gekozen insteek geen steun biedt. Aandacht verdient dat de permanente bereikbaarheid van het openbaar ministerie niet als een vanzelfsprekendheid werd gezien.(22) Zo voerden de leden van de PvdA-fractie in het Eindverslag aan dat "het toch bij de eisen van deze tijd [behoort] dat per arrondissement een officier van justitie en een rechter-commissaris telefonisch bereikbaar respectievelijk oproepbaar zijn".(23) Later, in ander verband, verzekerde de minister van Justitie dat de officier van justitie "permanent bereikbaar zal zijn".(24) Dat was kennelijk al heel wat. Aan een officier die permanent inzetbaar zou zijn voor het verrichten van spoeddoorzoekingen werd zogezien geeneens gedacht.

29. Veelzeggend is misschien dat art. 97 lid 2 Sv voorschrijft dat de hulpofficier de vereiste machtiging "zo mogelijk" door tussenkomst van de officier van justitie dient te vragen. In de memorie van toelichting wordt dit beargumenteerd met een beroep op "de leidinggevende positie van de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek".(25) De "tussenkomst" van de officier van justitie is zogezien niet zozeer vereist om te bezien of er een officier van justitie beschikbaar is die de doorzoeking kan verrichten, maar omdat het als ongewenst wordt gezien dat de politie zich rechtstreeks - achter de rug van de officier om - tot de rechter-commissaris wendt.

30. Dat dit de in de praktijk leidende gedachte is, lijkt afgeleid te kunnen worden uit de al genoemde Evaluatie Wet herziening GVO:(26)

De voetnoten 7 en 8 houden daarbij het volgende in:

Waarbij ik opmerk dat in voetnoot 8 bedoeld zal zijn te verwijzen naar het arrest van 12 december 2003, NJ 2004, 65 van het Hof 's Hertogenbosch.

31. In de praktijk lijkt de gedachte dat de bevoegdheid tot doorzoeking pas aan de hulpofficier toekomt als geen officier van justitie beschikbaar is, ver weggezakt. Maar misschien is het juister om te zeggen dat het in de praktijk zo is dat er (vanwege de wijze waarop de taken binnen het openbaar ministerie zijn georganiseerd) doorgaans geen officier van justitie is die zich even kan vrijmaken om de doorzoeking te verrichten. Tegen de achtergrond van dat feitelijke gegeven moeten de weergegeven opmerkingen in de evaluatie worden geplaatst. Zoals reeds is aangegeven, lijkt ook de wetgever van dat feitelijke gegeven te zijn uitgegaan. Een andere organisatie van het openbaar ministerie (in die zin dat er in beginsel steeds een officier van justitie beschikbaar is) stond de wetgever niet voor ogen.

32. Een en ander brengt mijns inziens mee dat de rechter-commissaris in de regel op basis van de mededeling van de dienstdoende (piket)officier van justitie dat hij de doorzoeking niet kan verrichten, mag aannemen dat er ook geen andere officier beschikbaar is.(27) In de regel, want in bijzondere gevallen kan dit anders liggen. Zoals ik reeds stelde, gaat het bij de vraag of er een officier van justitie beschikbaar is niet om een puur feitelijke vraag, maar mede om het afwegen van belangen en het stellen van prioriteiten. Dat geldt op macro-niveau (de organisatie van het openbaar ministerie), dat geldt ook op microniveau. Bij de vraag of in het concrete geval een officier van justitie kan worden vrijgemaakt voor het verrichten van de doorzoeking, spelen de bijzonderheden van het geval een rol. Een belangrijke factor daarbij wordt gevormd door de ingrijpendheid en (privacygevoeligheid van de doorzoeking. Als (om een voorbeeld te geven) de spoeddoorzoeking betrekking heeft op het kantoor van een advocaat, zal geen rechter-commissaris genoegen mogen nemen met de mededeling van de dienstdoende officier van justitie dat hij zelf verhinderd is. De aanwezigheid van tenminste een officier van justitie bij de doorzoeking heeft in dat geval een zo hoge prioriteit, dat de rechter-commissaris bij wijze van spreken dient te eisen dat een officier van justitie zich daarvoor vrijmaakt.(28)

33. Ook andere factoren spelen een rol. Ik noem de tijdsfactor: hoe meer haast geboden is, hoe moeilijker het is om op de korte termijn een officier van justitie vrij te maken. In dit verband is de door het Hof genoemde mogelijkheid tot bevriezing van de situatie ter plekke door een opsporingsambtenaar inderdaad van belang.(29) De gedachte die uit de overwegingen van het Hof lijkt te spreken, namelijk dat het optreden van de officier van justitie bijna altijd kan worden afgewacht omdat de zaak eerst bevroren kan worden, komt mij evenwel niet juist voor. Niet alleen omdat daarmee wordt miskend dat het oordeel dat geen officier van justitie beschikbaar is op een afweging van prioriteiten berust, maar ook omdat bevriezing een maatregel is die vanwege de op het spel staande belangen vaak maar voor korte tijd acceptabel is. In de meergenoemde Evaluatie Wet herziening GVO wordt dit als volgt tot uitdrukking gebracht:(30)

34. Subsidiair is ook nog aangevoerd dat ervan moet worden uitgegaan dat de rechter-commissaris de mogelijkheid van bevriezing in zijn afweging heeft betrokken. Ik lees in de overwegingen van het Hof niet dat het Hof van iets anders is uitgegaan, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft kennelijk de afweging van de rechter-commissaris op dit punt niet juist of althans niet begrijpelijk gevonden. Daartegen voert de steller van het middel slechts aan dat het om een oordeel gaat dat voorbehouden is aan de rechter-commissaris. Aldus wordt teruggevallen op de primaire stelling, die zoals ik al heb uiteengezet niet als juist kan worden aanvaard.

35. Ik heb mij afgevraagd of het middel niet welwillend gelezen moet worden in die zin dat daarin (als het middel in zijn geheel wordt genomen) de klacht besloten ligt dat - zo al mag worden aangenomen dat het Hof het juiste toetsingscriterium heeft gebezigd - 's Hofs oordeel dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid tot zijn beslissing is kunnen komen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Ik heb gemeend die vraag, nu sprake is van een van de zijde van het openbaar ministerie voorgesteld middel, ontkennend te moeten beantwoorden. De wijze waarop het middel in de drie deelklachten is uitgewerkt, biedt voor een welwillende lezing nauwelijks ruimte. In het middel zelf wordt nog wel even van een ontoereikende motivering van de vrijspraak gesproken, maar de steller laat daarop onmiddellijk volgen: "immers berust [de vrijspraak] op een onjuist oordeel". De gestelde onjuistheid van het oordeel wordt vervolgens in de drie deelklachten uitgewerkt.

36. Het middel faalt.

37. Het tweede middel, dat is voorgesteld voor het geval het eerste middel niet zou slagen, klaagt zoals gezegd over het oordeel van het Hof dat het onrechtmatig verkregen bewijs dient te worden uitgesloten van het bewijs.

38. In zijn arrest van 30 maart 2004 heeft de Hoge Raad algemene regels geformuleerd voor de toepassing van artikel 359a Sv. Indien een rechter een vormverzuim constateert, gaat hij na of dit vormverzuim nog is te herstellen. Indien herstel van dit vormverzuim niet meer mogelijk is, 'en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.'(31) Artikel 359a lid 1 Sv noemt drie mogelijke rechtsgevolgen te weten strafreductie, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De Hoge Raad heeft bepaald dat het vaststellen van het verzuim zonder daaraan een sanctie te verbinden ook een mogelijke reactie is op een vastgesteld vormverzuim in het vooronderzoek.(32) Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg in aanmerking komt en zo ja welk rechtsgevolg, houdt de rechter

(...)

"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."

39. Dat bewijsuitsluiting geen vanzelfsprekende sanctie meer is als het gaat om vormverzuimen met betrekking tot het doorzoeken van woningen, wordt geïllustreerd door een arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2008.(34) In dat arrest ging het om de vraag of er voldoende verdenking bestond om tot doorzoeking van de woning over te gaan. De Hoge Raad vernietigde het arrest omdat hij het oordeel van het Hof op dit punt niet zonder meer begrijpelijk vond. De Hoge Raad overwoog voorts het volgende.

"3.5. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zal de zaak terugwijzen. Opmerking verdient dat indien na terugwijzing de rechter tot het oordeel komt dat de bewijsgaring onrechtmatig is geweest, de vraag of zulks leidt tot bewijsuitsluiting dient te worden beoordeeld naar de maatstaven die door de Hoge Raad zijn uiteengezet in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, NbSr 2004, 146, rov. 3.5 en 3.6.4."

40. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat het Hof alleen de eerste beoordelingsfactor (het belang van het geschonden voorschrift) in zijn overwegingen betrekt. Over de ernst van het verzuim wordt geheel gezwegen. Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat dit zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk genoemd moet worden. Het verzuim bestaat niet hierin dat tot doorzoeking is overgegaan zonder dat daarvoor goede grond bestond. Niet vastgesteld is voorts dat de afwezigheid van de officier van justitie heeft geleid tot onregelmatigheden tijdens de doorzoeking of tot een disproportionele inbeslagneming. Voorts is van belang dat de (hulp)officier van justitie te goeder trouw lijkt te zijn afgegaan op de door de rechter-commissaris (volgens het Hof ten onrechte) afgegeven machtiging.

41. Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen overigens nog in het middel is aangevoerd geen bespreking. Terzijde merk ik op dat het (impliciete) oordeel van het Hof dat het de verdachte was die getroffen is in het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, mij niet direct begrijpelijk voorkomt. Het proces-verbaal van verhoor van de verdachte houdt in als zijn adres [b-straat 1] te [plaats] en voorts als zijn verklaring dat hij toestemming geeft voor een "onderzoek in de woning waar ik woon". Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat in verdachtes fouillering een huissleutel van diens "vermoedelijke verblijfplaats" [a-straat 1] te [plaats] werd aangetroffen. Het is dat laatste adres dat werd doorzocht.

42. Het eerste middel faalt. Het tweede, voorwaardelijk voorgedragen middel slaagt.

43. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG