Parket bij de Hoge Raad, 07-07-2009, BI3413 BL0891, 07/10124

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 4 juni 2007 wegens 1. "Medeplegen van het opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod, meermalen gepleegd" en 3. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij daarvan leider of bestuurder was" veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf, met aftrek. Het Hof heeft voorts een aantal inbeslaggenomen voorwerpen verbeurd verklaard en van een aantal voorwerpen de teruggave aan verdachte gelast, zoals in het arrest weergegeven.

2. Namens de verdachte hebben wijlen mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel stelt de verbindendheid van in het bijzonder art. 7 Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen aan de orde en overstijgt daarmee verre het belang van de onderhavige strafzaak.

3. Inhoudsopgave

1-3 Introductie

19-21 Afronding

BESPREKING VAN HET EERSTE MIDDEL

4. Inleidende opmerkingen

4.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof Arnhem niet bevoegd was om, in de vorm van nevenzittingsplaats van het Hof 's-Gravenhage, kennis te nemen van de onderhavige zaak nu het Hof Arnhem niet formeel, althans by law als bedoeld in de artt. 5 en 6 EVRM en/of conform de daaraan door art. 59 RO gestelde eisen, is aangewezen als nevenzittingsplaats van het Hof 's-Gravenhage.

4.2 De zaak werd in eerste aanleg behandeld door de Rechtbank Rotterdam, die zitting hield in Zutphen. Daarover klaagt het middel niet. In hoger beroep werd de zaak behandeld door het Hof 's-Gravenhage, dat zitting hield in Arnhem. Daarover klaagt het middel wel. Betoogd wordt dat art. 7 Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en het daarop gebaseerde Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken rechtsgeldigheid missen aangezien genoemd art. 7 geen of onvoldoende basis heeft in de Wet RO. Bijgevolg zou art. 6 EVRM zijn geschonden omdat de verdachte niet is berecht door een "tribunal established by law".

4.3 Art. 7 Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen (dat betrekking heeft op de gerechtshoven) kan moeilijk los worden gezien van art. 8 Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen, dat betrekking heeft op de rechtbanken. Als art. 7 niet rechtsgeldig is, is art. 8 dat ook niet. Daarom zal ik, hoewel over de gang van zaken in eerste aanleg niet wordt geklaagd, beide artikelen in de beschouwing betrekken.(2)

4.4 De stelling dat de artt. 7 en 8 Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen onverbindend zijn omdat de Wet RO daarvoor geen wettelijke basis biedt, is door mij verdedigd in een tweetal publicaties waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan.(3) Het zal dan ook geen verwondering wekken dat ik meen dat de stellers van het middel op dit punt het gelijk aan hun zijde hebben. Ik voeg daar echter meteen aan toe dat nadere beschouwing mij tot het inzicht heeft gebracht dat ik in bedoelde publicaties op één niet onbelangrijk punt een overhaaste conclusie heb getrokken. Ik houd niet langer staande dat de artt. 41 en 59 RO geen basis bieden voor de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen die buiten het rechtsgebied van de rechtbank of het gerechtshof zijn gelegen. Waarmee overigens nog niet gezegd is dat het gebruik dat de regering van haar aanwijzingsbevoegdheid heeft gemaakt in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever en met het stelsel van de wet.

4.5 Dat de stellers van het middel mijns inziens het gelijk aan hun zijde hebben als het gaat om de verbindendheid van de artt. 7 en 8 van genoemd besluit, wil nog niet zeggen dat het middel slaagt. De vraag die namelijk nog beantwoording behoeft, is wat van dat gelijk de consequentie dient te zijn. Is, als het Hof in strijd met de wet buiten het eigen ressort zitting heeft gehouden, het gevolg daarvan dat de gewezen uitspraak aan nietigheid lijdt? Zo ja, wat is van die nietigheid dan de grond?

4.6 De reden dat de vraag naar de consequentie van de onverbindendheid het verdient te worden geproblematiseerd, is gelegen in de belangen die op het spel staan. Het gaat in casu allesbehalve om een incident. In de lagere jurisprudentie is voor zover ik weet altijd stilzwijgend uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de genoemde artikelen.(4) Aan de Hoge Raad is de vraag naar de verbindendheid nooit voorgelegd, maar een reden tot ambtshalve ingrijpen heeft de Hoge Raad in de kwestie niet gezien. Op basis van de artt. 7 en 8 van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen heeft zich dan ook een praktijk ontwikkeld waarin grote aantallen strafzaken worden afgedaan buiten het arrondissement of het ressort van het bevoegde gerecht.(5) De budgettaire toewijzing en personele bezetting van de betrokken gerechten zijn daarop afgestemd.(6) Eén en ander betekent dat het verbinden van nietigheid aan het bedoelde verzuim niet alleen de behandeling van een groot aantal lopende strafzaken op losse schroeven zet, maar mogelijk ook kan leiden tot een verstopping van het strafrechtelijk systeem, waardoor het belang dat toekomstige zaken binnen een aanvaardbare termijn worden berecht ernstig in het gedrang kan komen.(7)

4.7 Hoe vanzelfsprekend het op het eerste gezicht ook moge lijken dat de kromheid van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen wordt beantwoord met een rechtlijnige sanctie, bij nadere beschouwing verliest een dergelijke rechtlijnigheid veel van haar aantrekkelijkheid. Ik merk daarbij op dat het verbinden van sancties aan vormverzuimen nimmer een automatisme is, maar altijd berust op een afweging van de betrokken belangen. Het is daarom dat de aandacht in het navolgende mede zal uitgaan naar de achterliggende belangen. De vraag daarbij is welke belangen met de onverbindende regeling worden gediend en hoe zwaar die belangen wegen. Daarnaast is de vraag welke belangen door die regeling in het gedrang komen. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag of en in hoeverre de verdedigingsrechten van de verdachte worden geschonden.

4.8 De stellers van het middel zetten het vraagstuk mijns inziens terecht in de sleutel van art. 6 EVRM. Dat verdragsartikel maakt dat de ruimte voor een belangenafweging beperkt is. Aan het recht van de verdachte op een berechting door een tribunal established by law mag niet tekort worden gedaan. Tegelijk maakt het verdragsartikel dat slechts beperkte betekenis kan worden toegekend aan het gegeven dat de Hoge Raad - naar al even werd opgemerkt - de op het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen gebaseerde praktijk schijnt te hebben aanvaard.

5. De relevante regelgeving

Met betrekking tot de gerechtshoven is een vergelijkbare regeling getroffen in art. 59 RO. Dit artikel luidt als volgt:

5.2 De artt. 7 en 8 Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen (hierna: het Besluit) zijn gebaseerd op resp. art. 59 lid 2 en art. 41 lid 2 RO. De artikelen luiden als volgt:(8)

en

5.3 De Raad voor de rechtspraak heeft van de aldus toegekende aanwijzingsbevoegdheid onder meer gebruik gemaakt door het nemen van het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken (hierna: Aanwijzingsbesluit).(9) De artt. 1, 2 en 3 van dit Aanwijzingsbesluit luiden als volgt:

5.4 Het Aanwijzingsbesluit werd in 2004 gepubliceerd met een daarbij behorende toelichting. Het algemeen deel van die toelichting houdt het volgende in:

5.5 Volgens art. 41 lid 4 en art. 59 lid 4 RO is het bestuur van het gerecht verantwoordelijk voor de verdeling van de zaken over de hoofdplaats en de nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen. Het is dus het bestuur van de bevoegde rechtbank of het bevoegde gerechtshof dat dient te beslissen of een bepaalde megastrafzaak op één van de vele nevenzittingsplaatsen moet worden behandeld. Aan deze regel wordt in de toelichting op het Aanwijzingsbesluit lippendienst bewezen. In feite echter ligt de verdeling van de megastrafzaken over de verschillende gerechten in handen van het LCM, het Landelijk Coördinatiecentrum Megazaken. Het is de landelijke coördinator die, zo heet het, de gerechtsbesturen "bijstaat" in hun besluitvorming.

5.6 Het Aanwijzingsbesluit is, zo blijkt uit de toelichting, bedoeld om de piekbelasting op te vangen die het gevolg kan zijn van de behandeling van megastrafzaken. Nu vermindert de belasting van een gerecht op zich niet als zaken ver buiten de hoofdplaats van het gerecht worden afgehandeld. Integendeel, zou men zeggen, die belasting neemt alleen maar toe als rechters telkens grote afstanden moeten afleggen om de zaak te kunnen behandelen. Het doel (evenwichtiger verdeling van belasting) kan dan ook alleen gerealiseerd worden als de behandeling op een buitenplaats gecombineerd wordt met de mogelijkheid om rechters van andere gerechten als plaatsvervanger in te zetten. Zie art. 40 lid 2 RO, dat bepaalt dat de rechters in een rechtbank van rechtswege rechter-plaatsvervanger zijn in de overige rechtbanken.(10) Een vergelijkbare voorziening is met betrekking tot de raadsheren van de gerechtshoven getroffen in art. 58 lid 2 RO. Het resultaat is dat de zaak alleen nog maar in naam door het bevoegde gerecht wordt behandeld. Wie door de geconstrueerde schijn heenkijkt, ziet dat de zaak wordt behandeld door een ander, niet bevoegd gerecht, in een zittingszaal van dat andere gerecht, door rechters die bij dat andere gerecht werkzaam zijn en met bijstand van een griffier die eveneens aan dat andere gerecht verbonden is.(11)

5.7 De vraag die het middel aan de orde stelt, is of deze schijnvertoning een voldoende basis heeft in de wet in formele zin, meer in het bijzonder in de artt. 41 en 59 RO. Om die vraag te kunnen beantwoorden, zal ik eerst de wordingsgeschiedenis van de huidige regeling bespreken.

6. De voorgeschiedenis

6.1 De mogelijkheid om buiten de hoofdplaats zitting te houden werd in 1933 in de Wet RO opgenomen als compensatie voor de opheffing van een aantal rechtbanken en kantongerechten.(12) De Tweede Kamer vreesde dat de bereikbaarheid van de gerechten in het gedrang zou komen. De langere reistijden van de justitiabelen zouden wel eens tot een toename van het aantal verstekzaken kunnen leiden. Als doekje voor het bloeden werd de mogelijkheid geopend om buiten de hoofdplaats zitting te houden. Aan art. 34 RO werd een derde lid toegevoegd dat inhield dat bij AMvB kon worden bepaald dat in bepaalde kantons ook buiten de hoofdplaats zitting kon worden gehouden in plaatsen die door de AMvB werden aangewezen. Art. 50 lid 2 RO verklaarde daarbij art. 34 lid 3 van overeenkomstige toepassing op de enkelvoudige kamers van de rechtbank. Door deze introductie van wat de "ommegaande" (of reizende) rechter werd genoemd, zou een goede rechtsbedeling verzekerd blijven.(13) De ratio van de nieuw geschapen mogelijkheid was zogezien te waarborgen dat de burger het recht dicht bij huis zou kunnen vinden. De rechter kwam naar de burger toe.(14)

6.2 Art. 34 lid 3 RO werd in 1989 vernummerd tot art. 34 lid 2 RO. Art. 50 lid 2 RO werd daarbij aangepast.(15) In 1992 werd art. 34 lid 2 RO van overeenkomstige toepassing verklaard op de belastingkamers van de gerechtshoven (art. 71 lid 4 RO).(16)

6.3 De mogelijkheid om buiten het eigen rechtsgebied zitting te houden werd voor het eerst geïntroduceerd in de Vreemdelingenwet.(17) De herziening van 1994 bracht een concentratie van rechtsmacht bij de "Vreemdelingenkamer" van de Rechtbank 's-Gravenhage.(18) De reden daarvoor was gelegen in de bevordering van de rechtseenheid. Om toch iets van de voorheen bestaande territoriale spreiding overeind te houden, werd bepaald dat de Rechtbank buiten het eigen rechtsgebied kon rechtspreken. In art. 33a Vreemdelingenwet werd één en ander als volgt tot uitdrukking gebracht:

6.4 Een parallel met de wijziging van de Wet RO in 1933 is niet moeilijk aan te wijzen. Destijds werd een concentratie van rechtsmacht (veroorzaakt door de opheffing van rechtbanken en kantongerechten) ook gecompenseerd met de mogelijkheid om op nevenzittingsplaatsen recht te spreken. De MvA met betrekking tot de wijziging van de Vreemdelingenwet vermeldde dat bij de keuze van de verschillende nevenlocaties bepalend waren geweest de plaatsen waar vreemdelingen zich in afwachting van de beslissing plegen op te houden.(19) De gedachte dat het recht dicht bij de mensen moet worden gebracht (of blijven), lijkt zogezien ook in 1994 een leidende gedachte te zijn geweest. In zoverre is er een overeenkomst in ratio legis.

6.5 Dat neemt niet weg dat in 1994 toch een wat buitenissige figuur in de Vreemdelingenwet werd geïntroduceerd. In het ingediende wetsvoorstel werd aanvankelijk niet van rechtspreken op nevenzittingsplaatsen gesproken, maar van een verwijzing van de zaak door de Rechtbank 's-Gravenhage naar de genoemde andere rechtbanken. In de MvT, waarin wel de term nevenzittingsplaatsen werd gehanteerd, werd de nodige moeite gedaan om uiteen te zetten dat deze verwijzing verschilde van de verwijzing waarvan het voorgestelde art. 8.1.3.1 Awb [thans art. 8.13 Awb] sprak. Voor de Awb-verwijzing was uitdrukkelijke instemming vereist van de rechtbank waarnaar werd verwezen. Die instemming was hier niet vereist. De rechtbanken hadden eenvoudig te "gehoorzamen". "Zij ressorteren ook in zoverre onder de verantwoordelijkheid van de voorzitter van de Haagse rechtbank".(20) In de toelichting op de Nota van wijziging, waarbij art. 33a zijn definitieve redactie kreeg, werd deze ondergeschiktheidsrelatie nog een uitdrukkelijk bevestigd.(21)

6.6 Men kan zich afvragen hoe de bevoegdheid van de Rechtbank 's-Gravenhage om in bijvoorbeeld Zwolle zittingen te houden, voor de aldaar gevestigde Rechtbank Zwolle enige gehoorzaamheidsplicht in het leven kan roepen. Maar duidelijk moge zijn dat de gedachte van de "ommegaande" of reizende rechter niet aan het wetsvoorstel ten grondslag lag. Het waren de rechters van de Rechtbank Zwolle die uit naam van de Haagse rechtbank recht dienden te spreken. Een direct daarmee samenhangend verschil met de op de Wet RO gebaseerde aanwijzing van nevenzittingsplaatsen was dat art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet niet leidde tot een vergroting van het aantal plaatsen waar recht werd gesproken. Eén en ander onderstreept dat het hier in wezen om een bevoegdheidsregeling ging. Het enige verschil dat de wetgever zag met de afgeleide competentie die door een verwijzing ex art. 8.1.3.1 Awb werd geschapen, was gelegen in het ontbreken van het instemmingsvereiste. Het ging dus eigenlijk om een verwijzing sui generis. Aandacht verdient dat er in de gegeven toelichtingen niet op werd gewezen dat de rechters van (bijvoorbeeld) de Rechtbank Zwolle van rechtswege rechter-plaatsvervanger waren van de Rechtbank 's-Gravenhage.(22) Kennelijk stond de plicht tot rechtspreken die uit art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet voortvloeide, daar los van.(23)

6.7 De Wet van 16 september 1993, Stb. 515 wijzigde de artt. 34 lid 2 RO en 50 lid 2 RO. De wijziging van art. 34 lid 2 RO hield in dat de aan te wijzen nevenzittingsplaats ook "buiten het kanton" gelegen kon zijn. Deze wijziging werkte via de overeenkomstige toepassing die art. 50 lid 2 RO aan het artikellid gaf, door in de aanwijzing van de nevenzittingsplaatsen van de rechtbanken. Die nevenzittingsplaatsen mochten ook buiten het arrondissement liggen. De wijziging van art. 50 lid 2 RO hield in dat de beperking tot de enkelvoudige kamers kwam te vervallen. Ook de meervoudige strafkamer mocht dus buiten het arrondissement zaken afhandelen. Deze samenhangende wijzigingen werden in de MvT als volgt toegelicht(24):

"Ingevolge artikel 50, tweede lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie bestaat reeds lang de mogelijkheid dat bij algemene maatregel van bestuur andere plaatsen dan de hoofdplaats van het arrondissement worden aangewezen als nevenzittingsplaatsen van de enkelvoudige kamers van een rechtbank. Thans wordt voorgesteld deze mogelijkheid ook voor de meervoudige kamers te creëren. Verder wordt thans, door middel van een aanpassing van artikel 34, tweede lid, - dat in artikel 50, tweede lid, van overeenkomstige toepassing wordt verklaard - voorzien in de mogelijkheid dat kan worden bepaald dat ook buiten het rechtsgebied in met name aan te wijzen plaatsen terechtzittingen worden gehouden. Dat is nodig in verband met de gebouwelijke voorzieningen die niet overal voor alle zaken even geschikt zijn. Voor Lelystad valt te denken aan grote, veel publiek trekkende zaken waarop de behuizing voorlopig niet is berekend. Ook voor andere rechtbanken kan dit nuttig zijn; men denke bij voorbeeld aan strafzaken tegen terroristen die bijzondere voorzieningen vragen die niet overal eenvoudig zijn te verwezenlijken."

6.8 De wetswijziging trad op 1 januari 1994 in werking. Van de geboden mogelijkheid werd in datzelfde jaar nog gebruikgemaakt, zij het voor een wat ander doel dan in de MvT als reden voor de wijziging was opgevoerd. Bij Besluit van 4 juli 1994, Stb. 503 werd in het Besluit nevenzittingsplaatsen een nieuw art. 3a ingevoegd, dat luidde:

6.9 Uit de toelichting op het wijzigingsbesluit blijkt dat art. 3a mogelijk moest maken dat zitting werd gehouden in de Huizen van Bewaring waarin veel van de vreemdelingen verbleven. Het recht werd zo wel heel dicht bij de mensen gebracht. Twee van de vier Huizen van Bewaring die in de toelichting werden genoemd, waren niet gelegen in een gemeente die in art. 33a lid Vreemdelingenwet al als nevenzittingsplaats was aangewezen, namelijk het Huis van Bewaring in Tilburg en Nieuwersluis in Loenen.(25) Kennelijk werden daarom alleen Loenen en Tilburg in art. 3a lid 1 genoemd.

6.10 Men kan zich afvragen waarom niet gekozen werd voor een uitbreiding van de nevenzittingsplaatsen die in art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet werden genoemd. Het antwoord werd in de toelichting gegeven: "Dit besluit behelst niet een uitbreiding van het aantal nevenzittingsplaatsen als bedoeld in art. 33a van de Vreemdelingenwet". Het Huis van Bewaring in Tilburg zou "bediend" worden door de Rechtbank 's-Hertogenbosch, Nieuwersluis zou "bediend" worden door Amsterdam en Haarlem. Uit deze toelichting blijkt dat de Besluitgever zich bewust was van het verschil tussen een nevenzittingsplaats "als bedoeld in art. 33a van de Vreemdelingenwet" en nevenzittingsplaatsen als bedoeld in de Wet RO. Om een verwijzingsbevoegdheid sui generis ging het in casu niet. Vandaar dat de weg van de Wet RO werd gekozen en niet de weg van art. 33a Vreemdelingenwet.

6.11 Voor alle duidelijkheid zij erop gewezen dat het verschil tussen de in de Vreemdelingenwet genoemde nevenzittingsplaatsen en de bij art. 3a Besluit aangewezen nevenzittingsplaatsen niet gelegen was in het feit dat art. 3a (alleen) betrekking had op beroepen tegen vrijheidsontnemende en vrijheidsbeperkende maatregelen als bedoeld in art. 34a Vreemdelingenwet. Dergelijke beroepen vielen onder de algemene noemer van art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet, zodat daarvoor geen aparte grondslag nodig was. Dit blijkt ook uit het feit dat het kennelijk mogelijk werd geacht dat (bijvoorbeeld) de Rechtbank Zwolle op grond van art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet beroepen ex art. 34a Vreemdelingenwet behandelde in het plaatselijke Huis van Bewaring.

6.12 Bij Besluit van 7 augustus 1996, Stb. 421 werd art. 3a lid 1 Besluit nevenzittingsplaatsen aangevuld met Alphen aan den Rijn en Haarlemmermeer. De reden was dat de vreemdelingenbewaring inmiddels ook in de Huizen van Bewaring te Alphen aan den Rijn en Zoetermeer alsmede in het Aanmeldcentrum Schiphol werden tenuitvoergelegd en het praktisch was om de beroepen daartegen op locatie te behandelen. Ik merk op dat Alphen aan den Rijn in het arrondissement 's-Gravenhage lag en Haarlemmermeer in het arrondissement Haarlem. Om een verkapte verschuiving van competentie ging het hier dus niet. De Rechtbanken 's-Gravenhage en Haarlem ontleenden de vereiste bevoegdheid immers aan resp. het eerste en het tweede lid van art. 33a Vreemdelingenwet. Het ging om een uitbreiding van het aantal plaatsen waar recht werd gesproken, zodat regeling in art. 3a Besluit nevenzittingsplaatsen inderdaad aangewezen was.

6.13 In 1998 werd art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet gewijzigd.(26) Na Haarlem werd toegevoegd: Haarlemmermeer. Tevens werd aan het artikellid een tweede volzin toegevoegd, luidende: "Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere nevenzittingsplaatsen worden aangewezen voor zover het betreft de behandeling van zaken als bedoeld in art. 34a".

6.14 Deze wijziging werd in de MvT als volgt toegelicht:(27)

"In verband met zaken die worden gegenereerd door procedures in het Aanmeldcentrum Schiphol is het uit praktisch oogpunt wenselijk dat de rechtbank te 's-Gravenhage in de gemeente Haarlemmermeer (Schiphol) nevenzittingen gaat houden. Het betreft hier verzoeken om voorlopige voorzieningen en beroepen tegen vrijheidsbeperkende en ontnemende maatregelen als bedoeld in artikel 34a. De vermelding van Haarlemmermeer in het tweede lid van artikel 33a en de toevoeging van de voorgestelde volzin aan dit artikellid bieden de wettelijke basis voor bovenbedoelde mogelijkheid."

In het Verslag werd gevraagd of het niet zinvol zou zijn om de mogelijkheid te bieden om tijdelijk ook andere nevenzittingsplaatsen aan te wijzen nu daaraan in de toekomst weleens behoefte zou kunnen ontstaan. Het antwoord in de Nota naar aanleiding van het verslag was dat het wetsvoorstel "uitdrukkelijk" in die mogelijkheid voorzag.(28)

6.15 Het lijkt erop dat de wetgever het zicht op de regelgeving was kwijtgeraakt. De toevoeging van de tweede volzin aan art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet berustte op een misverstand. De "delegatiegrondslag" van art. 3a Besluit nevenzittingsplaatsen was immers (zoals in de toelichting op de eerste versie van het artikel uit 1994 met zoveel woorden wordt gesteld) gelegen in art. 50 jo. art. 34 lid 2 RO. In de mogelijkheid om tijdelijk andere nevenzittingsplaatsen aan te wijzen behoefde het wetsvoorstel dus niet te voorzien. Die mogelijkheid was er al.

6.16 Erger misschien nog was dat Haarlemmermeer niet thuis hoorde in het rijtje plaatsen in wat nu de eerste volzin was geworden. Die volzin voorzag zoals wij zagen in afgeleide competentie door middel van een verwijzing sui generis. Dat bracht mee dat daarin alleen hoofdplaatsen van arrondissementen (lees: rechtbanken) als nevenzittingsplaats konden worden genoemd. Haarlemmermeer viel echter onder de Rechtbank Haarlem (dat al in art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet werd genoemd). De reden om Haarlemmermeer in het rijtje op te nemen was - als ik de MvT goed begrijp - dat men in het Aanmeldcentrum Schiphol ook verzoeken om voorlopige voorzieningen wilde gaan behandelen. Dat kon niet op basis van het bestaande art. 3a Besluit nevenzittingsplaatsen (waarin Haarlemmermeer was aangewezen als nevenzittingsplaats), omdat dat artikel zich beperkte tot beroepen ex art. 34a Vreemdelingenwet. Dat probleem had echter door een wijziging van bedoeld art. 3a verholpen kunnen worden. De aangewezen weg was dus een wijziging van het Besluit nevenzittingsplaatsen geweest, waarbij de genoemde beperking ten aanzien van Haarlemmermeer werd opgeheven.

6.17 De wetswijziging van 1998 vormde het begin van een vervaging van het verschil tussen nevenzittingsplaatsen in de zin van art. 33a Vreemdelingenwet en nevenzittingsplaatsen in de zin van de Wet RO. In 2001 maakte de Vreemdelingenwet plaats voor de Vreemdelingenwet 2000.(29) Art. 33a keerde in de nieuwe wet terug als art. 71. De leden 1, 3 en 4 werden daarbij vrijwel ongewijzigd overgenomen. De regeling van de nevenzittingsplaatsen echter veranderde. Voortaan dienden alle nevenzittingsplaatsen bij AMvB te worden aangewezen. Het nieuwe artikellid luidde:

"2. De rechtbank te 's-Gravenhage kan, voor zover het betreft beroepen, ingesteld tegen besluiten, gegeven op grond van deze wet, terechtzittingen houden in nevenzittingsplaatsen. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat, overeenkomstig de daarbij te stellen regels, ook buiten de hoofdplaats van het arrondissement of buiten het arrondissement terechtzittingen zullen of kunnen worden gehouden."

6.18 In de MvT op het in 1999 ingediende wetsvoorstel werd gesteld dat het vanwege de grote instroom van zaken wenselijk was om de beperking tot de vijf op dat moment in art. 33a lid 2 Vreemdelingenwet genoemde nevenzittingsplaatsen te laten vervallen. Daardoor zou de instroom effectiever en flexibeler verdeeld kunnen worden over meerdere rechtbanken.(30) De nevenzittingsplaatsen waar de Rechtbank 's-Gravenhage "voortaan" recht kon spreken zouden "bovendien niet noodzakelijkerwijs gelegen hoeven te zijn in de hoofdplaatsen van de arrondissementen. Een nevenzittingsplaats kan dus ook zijn een Aanmeldcentrum (Schiphol, Zevenaar of Rijsbergen) of een huis van bewaring. Deze nevenzittingsplaatsen zullen bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen".(31)

6.19 De MvT zweeg daarbij over de vraag hoe art. 71 lid 2 Vreemdelingenwet 2000 zich verhield tot art. 50 jo. art. 34 lid 2 RO. Was het artikellid eigenlijk overbodig of was de aparte delegatiegrondslag in de Vreemdelingenwet 2000 nodig om iets van de eigen kleur die de aanwijzing als nevenzittingsplaats op basis van de Vreemdelingenwet oorspronkelijk had, te behouden? Opmerkelijk is in elk geval dat art. 3a Besluit nevenzittingsplaatsen bij de inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet 2000 alleen de hoogstnoodzakelijke technische wijzigingen onderging.(32) De aanwijzing van de nevenzittingsplaatsen die tot dan toe in de Vreemdelingenwet waren vermeld, vond namelijk plaats in het gelijktijdig inwerkinggetreden Vreemdelingenbesluit 2000. Art. 7.1 van dit besluit luidde:

"De nevenzittingsplaatsen, bedoeld in art. 71, tweede lid, tweede volzin, van de Wet zijn de hoofdplaatsen van de arrondissementen alsmede Haarlemmermeer."

De keuze van het Vreemdelingenbesluit 2000 als plaats van regeling werd niet toegelicht. Het resultaat was in elk geval dat de nevenzittingsplaatsen in twee verschillende AMvB's werden aangewezen. Daardoor bleef, bedoeld of onbedoeld, iets van het oorspronkelijke verschil in functie zichtbaar.

6.20 Intussen was nog een andere toepassing gegeven aan de sinds 1 januari 1994 bestaande mogelijkheid om nevenzittingsplaatsen buiten het arrondissement van de rechtbank aan te wijzen. De ervaring had geleerd dat het nodig was om structurele voorzieningen te treffen voor zogeheten risicovolle zaken, zaken waarin de noodzakelijke veiligheidsmaatregelen niet optimaal of althans bezwaarlijk in het gewone gerechtsgebouw verwezenlijkt konden worden. Daarom werden, eerst in Amsterdam, later ook in Rotterdam, speciale locaties ingericht waar deze risicovolle zittingen gehouden konden worden. Met het oog daarop werd in 1998 in het Besluit nevenzittingsplaatsen een art. 3b ingevoegd, dat - na wijzigingen in 1999 en 2001 - als volgt luidde:(33)

6.21 Ook de gerechtshoven kenden hun risicovolle zaken. De speciale voorzieningen in Amsterdam en Rotterdam waren ook daarvoor bedoeld. De realisering van die bedoeling vergde evenwel wetswijziging. De mogelijkheid om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen die buiten het rechtsgebied van het desbetreffende gerecht lagen, bestond namelijk niet voor de gerechtshoven. De Wet van 25 april 2000, Stb. 177 voegde aan art. 60 RO (dat betrekking had op de gerechtshoven) een vierde lid toe, dat bepaalde dat art. 34 lid 2 RO van overeenkomstige toepassing was.(34) Op basis daarvan werd bij Besluit van 13 juni 2001, Stb. 306 in het Besluit nevenzittingsplaatsen een nieuw art. 1a ingevoegd, dat op dezelfde leest was geschoeid als het zojuist besproken art. 3b van het besluit.

6.22 Aandacht verdient dat dezelfde wet die art. 60 lid 4 RO invoerde, aan art. 60 RO ook nog een vijfde lid toevoegde dat luidde als volgt:

"5. Onze Minister van Justitie kan, na overleg met de president van het gerechtshof, bepalen dat in een zaak de terechtzitting zal worden gehouden in een door hem aan te wijzen locatie in de hoofdplaats van het ressort, buiten de hoofdplaats van het ressort of buiten het ressort, indien dit noodzakelijk is in verband met de veiligheid van personen."

Vergelijkbare artikelleden werden toegevoegd aan art. 34 RO en aan art. 50 RO. De Minister van Justitie kreeg dus ook de bevoegdheid om ten aanzien van kantongerechtzaken en ten aanzien van rechtbankzaken te bepalen dat de zitting op een bijzondere locatie diende te worden gehouden. Telkens was expliciet bepaald dat die locatie buiten het rechtsgebied van het gerecht gelegen kon zijn.

6.23 Hoe deze bevoegdheid van de Minister zich verhield tot de mogelijkheid die de artt. 1a en 3b Besluit nevenzittingsplaatsen boden om risicovolle zittingen naar Amsterdam of Rotterdam te verplaatsen, behoeft hier niet in extenso besproken te worden. Maar duidelijk moge zijn dat de bijzondere locaties die de Minister kon aanwijzen door de wetgever niet werden gezien als nevenzittingsplaatsen van het gerecht. Dat zal te maken hebben met het incidentele karakter van deze locaties. Niet bepaald werd dat de griffie van het gerecht (zoals bij nevenzittingsplaatsen wel het geval was(35)) mede op deze locaties was gevestigd. Het zal ook te maken hebben met het verschil in bevoegdheid. De bevoegdheid om te bepalen dat de zitting op een nevenzittingsplaats werd gehouden, was telkens toebedeeld aan de president van het gerecht. Met de bevoegdheid van de Minister om een locatie aan te wijzen, werd gestalte gegeven aan de eigen verantwoordelijkheid die de Minister claimde "voor het bewaken van de veiligheid in de gebouwen waar recht wordt gesproken".(36) Ook dat gaf aan die bevoegdheid een uitzonderlijk karakter.

6.24 In de MvT was gesteld dat het wetsvoorstel zelf geen financiële consequenties had. De leden van D66 toonden zich daarover kritisch. De Minister ging een eind met hen mee.(37) Hij antwoordde als volgt:

6.25 Dit antwoord onderstreept dat het wetsvoorstel geen verkapte verschuiving van rechterlijke bevoegdheid beoogde. Hoewel vraag en antwoord betrekking hadden op de aan de Minister toegekende bevoegdheid, is er geen reden om aan te nemen dat het anders lag als de president van het gerecht besloot om een risicovolle zitting naar Amsterdam te verplaatsen.

6.26 Het wordt tijd voor het opmaken van de balans. De stand van zaken bij de indiening van het wetsvoorstel dat leidde tot de invoering van de artt. 41 en 59 RO was als volgt. De Wet RO kende in de artt. 60 lid 4 en 50 lid 2 jo. 34 lid 2 een expliciete grondslag voor het aanwijzen van nevenzittingsplaatsen die buiten het ressort of het arrondissement van het desbetreffende gerecht waren gelegen. Van die mogelijkheid was in het Besluit nevenzittingsplaatsen een bescheiden gebruik gemaakt. Het ging daarbij telkens om een uitbreiding van het aantal plaatsen waar recht werd gesproken, niet om een verkapte toedeling van bevoegdheid. Die plaatsen werden aangewezen vanwege hun bijzondere karakter: Aanmeldcentra en Huizen van Bewaring (art. 3a van het besluit); extra beveiligde zittingszalen (artt. 1a en 3b van het besluit). Voor een deel werd het recht daardoor dichter bij de justitiabele gebracht (art. 3a), voor een deel niet (artt. 1a en 3b). Steeds echter ging het om een "ommegaande" of reizende rechter.

6.27 Ook art. 71 lid 2 Vreemdelingenwet 2000 gaf expliciet de bevoegdheid om bij AMvB nevenzittingsplaatsen aan te wijzen die buiten het arrondissement van de bevoegde rechtbank waren gelegen. Het ging daarbij om een compensatie voor de concentratie van alle rechtsmacht bij de Rechtbank 's-Gravenhage, zodat toch nog recht kon worden gedaan aan de gedachte dat het recht bij de burgers moet worden gebracht. Maar de bedoeling was niet dat daartoe het aantal plaatsen waar recht werd gesproken werd uitgebreid. In feite ging het om een regeling van afgeleide bevoegdheid, om een verwijzing sui generis. De strekking was om de instroom van zaken "effectiever en flexibeler" te verdelen over de verschillende rechtbanken. Dat eigen karakter kwam nog tot uiting in het gegeven dat de nevenzittingsplaatsen in het Vreemdelingenbesluit 2000 werden aangewezen en dus niet in het Besluit nevenzittingsplaatsen.

7. De totstandkoming van de artt. 41 en 59 RO en de daarop gebaseerde regelgeving

7.1 De totstandkoming van de artt. 41 en 59 RO maakte deel uit van een ingrijpende moderniseringsoperatie van de rechterlijke organisatie die haar beslag kreeg door de inwerkingtreding van twee wijzigingswetten op 1 januari 2002. Eén van die wetten was de Wet organisatie en bestuur gerechten (Stb. 2001, 582). De artt. 41 en 59 RO werden bij die wet vastgesteld.

7.2 Tot de moderniseringsoperatie behoorde de integratie van de kantongerechten in de verschillende rechtbanken. Met het oog daarop werd in het wetsvoorstel een onderscheid geïntroduceerd tussen nevenvestigingsplaatsen en nevenzittingsplaatsen. De bedoeling was dat de (meeste van de) bestaande kantongerechtlocaties bij wijze van garantie als nevenvestigingsplaats van de rechtbank werden aangewezen.(38) Dit diende bij AMvB te geschieden. Nevenzittingsplaatsen hadden een lagere status; die konden door het bestuur van het gerecht worden aangewezen. Eén en ander kreeg vorm in het voorgestelde art. 2.3.1.2 (later vernummerd tot art. 41 RO). Dit ontwerpartikel luidde als volgt:

7.3 Het met betrekking tot de gerechtshoven voorgestelde art. 2.4.1.2 (het tegenwoordige art. 59 RO) was op precies dezelfde wijze opgezet. Er werd dus ook hier onderscheid gemaakt tussen nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen, hoewel daaraan geen duidelijke behoefte bestond. Later werd daarop teruggekomen.(39) In art. 59 RO wordt thans alleen over nevenzittingsplaatsen gesproken.

7.4 Wat aan de voorgestelde artikelen opvalt, is dat een uitdrukkelijke bevoegdheid ontbreekt om nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen aan te wijzen die buiten het ressort of het arrondissement van het gerecht zijn gelegen. Sterker nog, in het derde lid wordt telkens gesproken van de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen binnen het ressort resp. het arrondissement. Dat past ook bij het feit dat het om een bevoegdheid gaat die aan het bestuur van het gerecht was toegekend. Buiten het eigen territoir kan dat bestuur moeilijk regeren. Dat de bij AMvB aan te wijzen nevenvestigingsplaatsen wél buiten het rechtsgebied van het gerecht konden liggen, lag gezien de specifieke achtergrond van de creatie van dit type plaatsen (het garanderen van het voortbestaan van de kantonrechtspraak) niet voor de hand. Bovendien kan erop worden gewezen dat in het vijfde lid telkens uitdrukkelijk was bepaald dat de door de Minister aan te wijzen locatie ook buiten het arrondissement of buiten het ressort kon liggen. Het ontbreken van een dergelijke uitdrukkelijke grondslag in het tweede lid lijkt aldus te bevestigen dat het ondenkbaar werd geacht dat een gerecht buiten het eigen rechtsgebied (neven)gevestigd zou kunnen zijn.

7.5 Het ontbreken van de mogelijkheid om nevenlocaties aan te wijzen die buiten het rechtsgebied van het desbetreffende gerecht zijn gelegen werd niet toegelicht. Misschien was de gedachte dat de deconcentratie van de vreemdelingenrechtspraak een afdoende grondslag vond in art. 71 lid 2 Vreemdelingenwet 2000 en dat aan de artt. 1a en 3b van het bestaande Besluit nevenzittingsplaatsen geen behoefte bestond nu de berechting op speciaal beveiligde locaties kon worden gerealiseerd via de in het vijfde lid van de voorgestelde artikelen neergelegde bevoegdheid van de Minister. Aannemelijker is echter dat de ontwerpwetgever zich niet heeft gerealiseerd dat hij van het geldende recht afweek. Daarop wijst het vervolg van de geschiedenis.

7.6 In het Verslag maakten de verschillende fracties zich vooral zorgen over het voortbestaan van de kantongerechten. Bedenkelijk vond men in dit verband ook dat de aanwijzing (en dus de opheffing) van nevenzittingsplaatsen aan het bestuur van het gerecht werd overgelaten. Budgettaire overwegingen zouden daarbij wel eens zwaarder kunnen wegen dan de toegankelijkheid van de rechtspraak voor de burger.(40) In de Nota naar aanleiding van het Verslag poogde de regering aan de bezwaren tegemoet te komen. De verantwoordelijke bewindslieden stelden er thans van overtuigd te zijn dat de bevoegdheid tot instelling van nevenlocaties "niet op lokaal niveau dient te liggen". De "spreiding van rechtspraaklocaties over het hele land, is een aangelegenheid die op landelijk niveau door de regering moet worden beoordeeld". Daarom werd een wijziging voorgesteld die aansloot "bij de bestaande wettelijke systematiek". Alle nevenlocaties zouden weer bij AMvB worden aangewezen. Als om te bewijzen hoe ruimhartig de regering daarbij tewerk wilde gaan en hoe boven-lokaal zij wel niet dacht, stelden de bewindslieden: "Maar ook andere nevenlocaties zijn aan de orde. Voor de rechtbank Den Haag zal worden geregeld dat buiten het arrondissement nevenlocaties worden aangewezen voor de behandeling van vreemdelingenzaken."(41) Elders in dezelfde Nota wordt het punt nogmaals gemaakt. Tot de vele zegeningen die het handhaven van "de huidige bevoegdheidsverdeling" voor de aanwijzing van nevenlocaties bracht, hoorde ook dat het op basis van de voorgestelde bepalingen mogelijk is "om buiten het arrondissement of ressort nevenzittingsplaatsen aan te wijzen".(42)

7.7 Met het voorstel om ook de nevenzittingsplaatsen bij AMvB aan te wijzen, was de Kamer nog niet tevreden. Zij wilde meer garanties. Het einde van het liedje was dat er een zogenaamde voorhangprocedure kwam (zie het derde lid van de artt. 41 en 59 RO) en dat de nevenvestigingsplaatsen bij de wet werden aangewezen (zie art. 41 lid 2 RO).(43) Zo kregen de artikelen 41 en 59 RO hun huidige vorm.

7.8 Tegelijk met de inwerkingtreding van de artt. 41 en 59 RO verviel art. 71 lid 2 van de Vreemdelingenwet 2000.(44) Volgens de MvT was het artikellid overbodig geworden door het nieuwe art. 41 RO.(45) Daarmee werd bevestigd dat art. 41 RO aanwijzing van nevenzittingsplaatsen die buiten het arrondissement van de rechtbank liggen mogelijk maakt, ook als het daarbij gaat om een verkapte competentieregeling.

7.9 Het Besluit nevenzittingsplaatsen maakte op 1 januari 2002 plaats voor het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen (hierna: het Besluit).(46) Wat de nevenzittingsplaatsen buiten het rechtsgebied van gerechtshof of rechtbank betreft, veranderde er eigenlijk niets. De artt. 1a en 3b uit het oude besluit keerden in het nieuwe besluit weer als artt. 3 en 6. Art. 3a werd art. 5. De enige verandering was dat Alphen aan den Rijn als nevenvestigingsplaats werd opgevoerd en dat Haarlemmermeer niet meer in het rijtje voorkwam. Volgens de toelichting was vermelding van Haarlemmermeer niet nodig omdat deze plaats al in art. 7.1 van het Vreemdelingenbesluit 2000 als nevenzittingsplaats was aangewezen.

7.10 De aanwijzing van nevenzittingsplaatsen in het Vreemdelingenbesluit 2000 bleef gehandhaafd. Dat veranderde met het Veegbesluit modernisering rechterlijke organisatie, dat op 1 juli 2004 in werking trad.(47) Art. 5 van het Besluit kreeg daarbij twee leden. De aanwijzing in art. 7.1 Vreemdelingenbesluit werd verplaatst naar het eerste lid. In het tweede lid kwam de al in art. 5 opgenomen aanwijzing van Alphen aan den Rijn, Loenen en Tilburg terecht. Met ingang van 1 september 2004 werd art. 5 vernummerd tot art. 4. Dit artikel is sindsdien niet meer gewijzigd.

7.11 Volgens de toelichting op het Veegbesluit was er "bij nader inzien", "omwille van de overzichtelijkheid", voor gekozen om de aanwijzing in het Vreemdelingenbesluit 2000 te verplaatsen naar art. 5 (thans art. 4) van het Besluit. De reden voor die keuze was, zo stelde de toelichting verder, mede gelegen in de veranderde grondslag. Die lag thans als gevolg van de moderniseringsoperatie besloten in art. 41 RO en niet meer in de Vreemdelingenwet 2000 zelf. De vervaging van het onderscheid tussen de beide typen aanwijzingen, een vervaging die in 1998 was begonnen (zie punt 6.17) en sindsdien stapsgewijs was voortgeschreden, was daarmee zo goed als compleet. De aanwijzing van nevenzittingsplaatsen buiten het rechtsgebied van het desbetreffende gerecht als instrument van verkapte bevoegdheidstoedeling, begonnen als een buitenissige figuur met een eigen grondslag in de Vreemdelingenwet, leek de normaalste zaak van de wereld geworden. Art. 41 RO is, zo althans was de gedachte, daarvoor bedoeld.

7.12 Dat de regering van oordeel leek te zijn dat de artt. 41 en 59 RO daarvoor waren bedoeld, was overigens al eerder gebleken. Bij Besluit van 6 maart 2002, Stb. 126 werden in het Besluit twee artikelen (artt. 2a en 5a) ingevoegd. Deze luidden:

en

7.13 De reden voor de invoeging was, zo blijkt uit de toelichting op het besluit, gelegen in de capaciteitsproblemen die werden veroorzaakt door de toename van het aantal op Schiphol aangehouden drugskoeriers. Deze toename leverde een "noodsituatie" op ten aanzien van de detentie van de drugskoeriers, hetgeen had geleid tot de indiening van het wetsvoorstel Tijdelijke wet noodcapaciteit drugskoeriers.(48) Voor de bij de Rechtbank Haarlem (en in het verlengde daarvan het Gerechtshof Amsterdam) ontstane capaciteitsproblemen bij de afdoening van strafzaken was een wijziging van het Besluit nodig. Daarmee werd bereikt "dat alle strafzaken van de rechtbank te Haarlem en het gerechtshof te Amsterdam in het gehele land kunnen worden behandeld. Gelet op de zwaarte van de problematiek inzake de drugskoeriers is het wenselijk een dergelijke inbreuk te maken op de regels van relatieve competentie in strafzaken". Uitdrukkelijk werd gewezen op het feit dat rechters en raadsheren van rechtswege plaatsvervanger waren bij de andere rechtbanken en hoven. Daardoor "komt de regeling er bovendien op neer dat strafzaken in eerste aanleg feitelijk door de andere rechtbanken, in naam van de rechtbank te Haarlem, kunnen worden afgedaan. Hetzelfde geldt voor de behandeling van het hoger beroep in strafzaken van het gerechtshof te Amsterdam".

7.14 Of de regering werkelijk van oordeel was dat de Wet RO het mogelijk maakte dat bij AMvB inbreuk wordt gemaakt op de regels van de relatieve competentie in strafzaken, kan men zich afvragen. Misschien was de gedachte wel dat nood wet brak. In elk geval werd benadrukt dat de geboden mogelijkheid een tijdelijke was. In de artt. II en III van het wijzigingsbesluit was bepaald dat de ingevoegde artikelen zouden vervallen op het moment waarop de Tijdelijke wet noodcapaciteit drugskoeriers vervalt. Dat was ingevolge art. 45 van die wet een jaar na haar inwerkingtreding. "Na die periode zal worden bezien in hoeverre nog sprake is van capaciteitsproblemen binnen de rechtbank Haarlem en het gerechtshof te Amsterdam en welke maatregelen eventueel benodigd zullen zijn".

7.15 Art. 45 van de Tijdelijke wet noodcapaciteit drugskoeriers werd bij Wet van 5 maart 2003, Stb. 95 gewijzigd. De werkingsduur werd met twee jaar verlengd (tot 8 maart 2005). Zo lang zijn de artt. 2a en 5a Besluit niet van kracht gebleven. Zij vervielen op 1 juli 2004 door de inwerkingtreding van het Besluit van 7 juni 2004, Stb. 288.(49) Dit besluit bracht een ingrijpende herziening van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen, waardoor de artt. 2a en 5a overbodig werden. Er kwam een aparte paragraaf (§ 3) voor de aanwijzing van "Nevenzittingsplaatsen buiten het rechtsgebied van de gerechtshoven en de rechtbanken". In die paragraaf kregen de al bestaande mogelijkheden om buiten het rechtsgebied recht te spreken (de artt. 3, 5 en 6) een plaats. Nieuwe aanwijzingen werden ingevoegd. Eén en ander leidde tot een andere ordening en per 1 september 2004 - na tekstplaatsing - ook tot een nieuwe nummering.(50) Ik zal hier omwille van de overzichtelijkheid de nieuwe nummering aanhouden. Art. 5 (vreemdelingenzaken) werd art. 4. De artt. 3 en 6 (beveiligde zittingszalen) werden samengevoegd tot art. 5, leden 1 en 2. De nieuwe mogelijkheden kregen een plaats in de artt. 6 t/m 9. Ik beperk mij hier tot de artt. 7 en 8. De tekst van deze artikelen is hiervoor, onder punt 5.2 reeds weergegeven.

7.16 Volgens de toelichting op het wijzigingsbesluit maakten de nieuwe artt. 7 en 8 het mogelijk om bij gebrek aan voldoende zittingscapaciteit zaken tijdelijk buiten het eigen rechtsgebied te behandelen. Het ging daarbij om tijdelijke maatregelen voor het opvangen van piekbelastingen. Op verzoek van het desbetreffende gerecht kon, als zich een tijdelijk gebrek aan capaciteit voordeed, de Raad voor de rechtspraak een dergelijke tijdelijke maatregel nemen. De doelstelling van de regeling was volgens de toelichting "een snellere behandeling van zaken door een betere benutting van de totale zittingscapaciteit die bij de gerechten beschikbaar is". Een snelle behandeling was in het belang van de justitiabele (redelijke termijn), maar diende ook een breder maatschappelijk belang, waaronder de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging. De regering had ook oog gehad voor de nadelen, maar die wogen niet op tegen de voordelen:

"Bij de belangenafweging zijn de nadelen die verbonden kunnen zijn aan een behandeling van een zaak in een nevenzittingsplaats buiten het rechtsgebied, meegewogen. De behandeling van een zaak in een nevenzittingsplaats buiten het rechtsgebied kan immers betekenen dat de justitiabele een grotere afstand zal moeten afleggen om de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting bij te wonen. Dit hoeft niet altijd het geval te zijn, bijvoorbeeld als de nevenzittingsplaats buiten rechtsgebied op een kortere afstand ligt van de woonplaats van de justitiabele of indien de nevenzittingsplaats buiten het rechtsgebied beter bereikbaar is met het openbaar vervoer. Een behandeling van een zaak in een nevenzittingsplaats buiten het rechtsgebied kan betekenen dat extra kosten moeten worden gemaakt, zoals reiskosten en kosten die verband houden met de extra reistijd van betrokkene of zijn rechtshulpverlener. Tegenover deze nadelen staat het voordeel voor de justitiabele van een snellere behandeling van zijn zaak. Zijn recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn ligt verankerd in artikel 6 EVRM. De regering heeft mede op grond daarvan gemeend dat de belangen die gediend zijn met een snellere behandeling van zaken opwegen tegen de geschetste eventuele nadelen voor betrokkene. Omdat de nadelen van een behandeling buiten het rechtsgebied bij zaken met een geringer belang zwaarder wegen, is in het besluit echter wel bepaald dat kantonzaken niet in een nevenzittingsplaats buiten het rechtsgebied kunnen worden behandeld. Daarmee wordt tevens het belang dat gediend is bij het behoud van de (karakteristieken van de) kantonrechtspraak, één van de uitgangspunten van de modernisering van de rechterlijke organisatie, gewaarborgd. Voorts geldt voor rechtszaken op basis van een toevoeging dat de artikelen 24 en 25 van het Besluit Vergoedingen rechtsbijstand 2000, waarin de vergoedingen zijn geregeld in verband met reistijdverlet en overige reiskosten, ook zien op de situatie waarin een nevenzittingsplaats wordt aangewezen voor de behandeling van een zaak buiten het rechtsgebied van het gerecht."

7.17 In de toelichting werd ook aandacht besteed aan mogelijke andere oplossingen. De koninklijke weg - een structurele uitbreiding van de zittingscapaciteit van alle gerechten zodat piekbelastingen daarmee opgevangen kunnen worden - werd niet gevolgd omdat die weg te veel geld kostte. Bovendien zou een dergelijke structurele oplossing op de korte termijn geen soelaas bieden. Voorts werd niet verheeld dat afgeweken werd van de aanpak die was aangekondigd in het Veiligheidsprogramma:(51)

"Aanvankelijk stond een aanpak voor ogen waarbij in de Wet RO de bevoegdheid zou worden opgenomen om de behandeling van zaken formeel over te dragen aan een ander gerecht. Deze aanpak is uiteindelijk niet gekozen, omdat met de reeds bestaande mogelijkheid in de artikelen 41, tweede lid, en 59, tweede lid, van de Wet RO om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen feitelijk hetzelfde kan worden bereikt. Een formele overdracht zou betekenen dat de zaak niet alleen materieel, maar ook formeel wordt behandeld door het andere gerecht. Gevolg daarvan is evenwel, dat het bevoegde gerechtshof voor het hoger beroep automatisch mee verandert; een effect dat niet beoogd is. Daarnaast zal een formele overdracht van de zaak extra tijd en formaliteiten kosten, terwijl de problematiek een flexibele en snelle aanpak vereist."

7.18 Weinig woorden werden vuilgemaakt aan de vraag of de artt. 41 en 59 RO wel een voldoende grondslag boden om op zo grote schaal (zelfs de beperking tot strafzaken verviel) van de regelen van de relatieve competentie af te wijken. Volgens de toelichting betrof het "een aanvulling op de bestaande mogelijkheden bij vreemdelingenzaken en de behandeling ter terechtzitting van meervoudige kamerstrafzaken in de beveiligde gerechtsgebouwen in Rotterdam en Amsterdam". Wel werd omstandig uitgelegd waarom de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen buiten het eigen rechtsgebied in handen moest worden gelegd van de Raad voor de rechtspraak:

"In de opzet van de regeling is een centrale rol gekozen voor de Raad voor de rechtspraak (hierna: de Raad). Deze rol komt de Raad toe op grond van zijn taakopdracht, neergelegd in artikel 91 van de Wet RO. De Raad heeft onder meer tot taak de bedrijfsvoering van de gerechten te ondersteunen (artikel 91, eerste lid, onder c, Wet RO). Het aanwijzen van een nevenzittingsplaats met beschikbare zittingscapaciteit ten behoeve van het opvangen van piekbelastingen moet daartoe gerekend worden. Daarnaast is de Raad belast met het toezicht op de bedrijfsvoering van de gerechten (artikel 91, eerste lid, onder e, Wet RO). Vanuit die taak heeft de Raad op landelijk niveau overzicht over de beschikbare zittingscapaciteit binnen de rechterlijke macht. De Raad is daarmee het aangewezen orgaan om de beoordeling in het kader van de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen buiten het rechtsgebied te maken. In het kader van zijn algemeen toezichthoudende taak dient de Raad bovendien ook toezicht te houden op de wijze waarop de regeling in de praktijk wordt uitgevoerd en daarover jaarlijks te rapporteren. Tevens beschikt de Raad over de bevoegdheid algemene aanwijzingen aan de gerechten te geven over de bedrijfsvoering bij de toepassing van de regeling, indien daaraan bij de uitvoering behoefte blijkt te bestaan. De aanwijzingsbevoegdheid van de Raad is neergelegd in artikel 92, eerste lid, van de Wet RO. Daarnaast dient de Raad (de wijzigingen in) het bestuursreglement goed te keuren (artikel 19, tweede lid, Wet RO). Daarbij toetst de Raad of de regels die in het besluit zijn gegeven voor de verdeling van zaken, in het bestuursreglement zijn verwerkt. Voorts is de Raad belast met de budgettoewijzing aan de gerechten (artikel 91, eerste lid, onder b, Wet RO). Hoewel de gerechten in beginsel onderling zullen verrekenen, kan de Raad bij de budgetverdeling zonodig rekening houden met de toepassing van de regeling. Bijvoorbeeld voor die zaken die zich niet goed lenen voor een onderlinge verrekening, zoals de financiering van de megastrafzaken die via het coördinatiecentrum megazaken Rotterdam worden verdeeld. Ook om deze reden is de Raad het aangewezen orgaan om nevenzittingsplaatsen buiten het rechtsgebied aan te wijzen."

7.19 Tegelijk met de inwerkingtreding van de herziene regeling op 1 juli 2004 trad het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken in werking. Zie hiervoor, onder punten 5.3 en 5.4. Ook andere aanwijzingsbesluiten zagen het licht, zowel op strafrechtelijk als op bestuursrechtelijk en civielrechtelijk terrein. Vermelding verdient hier het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen strafzaken gerechtshof Amsterdam en rechtbank Haarlem van 13 september 2004 (Stcrt. 17 september 2004, nr. 179). Zoals de naam van het aanwijzingsbesluit al doet vermoeden, gaat het hier inhoudelijk gezien om de voortzetting van de artt. 2a en 5a van het Besluit, die op 1 juli 2004 waren komen te vervallen (hiervoor, punten 7.12 en 7.15). Een verschil was dat nu alleen Arnhem en Leeuwarden als nevenzittingsplaatsen van het Hof Amsterdam werden aangewezen en alleen Alkmaar en Utrecht werden aangewezen als nevenzittingsplaatsen van de Rechtbank Haarlem. Het aanwijzingsbesluit is in 2007 verlengd, maar alleen voor zover Arnhem als nevenzittingsplaats van het Hof Amsterdam is aangewezen voor appellen in strafzaken tegen vonnissen van de Rechtbank Utrecht (Stcrt. 20 september 2007, nr. 182). Om het Hof Arnhem te ontlasten (en de bezetting van het Hof Leeuwarden op peil te houden) is Leeuwarden in 2005 aangewezen als nevenzittingsplaats van het Hof Arnhem voor de behandeling van appellen in strafzaken tegen vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad.(52) Het aanwijzingsbesluit is in 2008 verlengd tot 1 augustus 2011 (Stcrt. 24 juni 2008, nr. 119).

8. Toekomstig recht

8.1 Aanwijzingsbesluiten van de Raad voor de rechtspraak hebben een tijdelijk karakter. Zij gelden voor maximaal drie jaar en kunnen één keer verlengd worden (artt. 7 lid 1 en 8 lid 1 Besluit). Dat tijdelijke karakter lijkt te stroken met de ratio: het opvangen van piekbelastingen. Aangezien de regering uit budgettaire overwegingen niet heeft gekozen voor de koninklijke weg van het vergroten van de zittingscapaciteit van de afzonderlijke gerechten (hiervoor, punt 7.17), zijn piekbelastingen zelf allesbehalve een tijdelijk verschijnsel. Verwacht mag worden dat megastrafzaken permanent voor piekbelastingen zullen zorgen. In dit verband verdient opmerking dat, zoals in de toelichting met zoveel woorden werd gesteld, de doelstelling van de artt. 7 en 8 Besluit een betere benutting van de totale zittingscapaciteit van de gerechten is (hiervoor, punt 7.16). De gedachte dat het er om gaat de totale zittingscapaciteit optimaal te benutten, lijkt bepaald niet van voorbijgaande aard te zijn. Daarin kan de aanzet worden gezien tot de concern-gedachte, waarin de rechterlijke organisatie in haar geheel wordt gezien als een door de Raad voor de rechtspraak te runnen concern zodat zo flexibel en efficiënt mogelijk kan worden ingespeeld op de veranderende eisen die de "omgeving" stelt.(53)

8.2 Bij de totstandkoming van het wijzigingsbesluit van 7 juni 2004 was eigenlijk al onderkend dat de gekozen benadering te smal was. Uit de toelichting op het besluit (p. 13) blijkt dat het College van procureurs-generaal opgemerkt had "het te betreuren dat het onderhavige besluit beperkt blijft tot tijdelijke maatregelen voor het opvangen van piekbelastingen. Het college zou liever een breder kader zien, omdat de ontwikkelingen op het gebied van de behandeling van megastrafzaken en op het gebied van het functioneel parket, naar het oordeel van het college, vragen om een zo groot mogelijke flexibiliteit in de toedeling van zaken". De Minister toonde zich daarvoor niet ongevoelig. Hij reageerde in de toelichting als volgt:

"Naar aanleiding van deze algemene opmerkingen, merk ik op dat het onderhavige besluit inderdaad beperkt is gebleven tot de regeling van maatregelen voor de opvang van piekbelastingen. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan de toezegging opgenomen in het Veiligheidsprogramma te komen met een regeling voor de opvang van piekbelastingen bij de gerechten. Naast de maatregelen die worden genomen in het kader van het Veiligheidsprogramma, wordt thans in breder verband onderzocht of de verdeling van de rechtsmacht, zoals uitgewerkt in de regels van de relatieve competentie, aanpassing behoeft. In dat verband spelen vragen naar de vorming van specialismen, het al dan niet concentreren van rechtsmacht, en mogelijk andere vormen van een efficiënte en doelmatige verdeling van zaken. In dit traject zullen ook de opmerkingen en wensen die het college heeft ten aanzien van andere verdeelmechanismen worden meegenomen. Voor wat betreft het functioneel parket merk ik op dat de (verdeling van) rechtsmacht betreffende de behandeling van zaken van het functioneel parket niet op het niveau van een algemene maatregel van bestuur, maar op het niveau van de wet geregeld zal moeten worden. Dit punt zal worden meegenomen bij de wettelijke regeling van het functioneel parket."

8.3 Van belang voor de verdere ontwikkeling is mogelijk ook geweest dat de toepassing die de Raad voor de rechtspraak aan zijn nieuwe bevoegdheid had gegeven op kritiek stuitte vanuit de Eerste Kamer. Het ging daarbij in het bijzonder om de hiervoor onder punt 7.19 genoemde aanwijzingsbesluiten die feitelijk tot gevolg hadden dat het Hof Arnhem de appellen tegen de vonnissen van de Rechtbank Utrecht behandelde en het Hof Leeuwarden de appellen tegen de vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad. De voorzitter van de Vaste commissie voor justitie, het lid Van de Beeten, had daarover kamervragen gesteld. Gevraagd werd onder meer of de desbetreffende besluiten op grond van een wettelijke bepaling waren genomen en, als dat het geval was, hoe die bepaling zich dan verhield tot de Wet op de rechterlijke indeling. Gevraagd werd ook hoe de Minister de gang van zaken beoordeelde in het licht van de trias politica. De vragen waren van 7 februari 2006, de Minister antwoordde schriftelijk op 6 maart 2006.(54)

8.4 Die antwoorden bevredigden de Vaste commissie voor justitie niet. In een brief van 21 maart 2006 schreef zij de Minister onder meer dat zij de indruk had "dat door het samenstel van ogenschijnlijk tijdelijke maatregelen wel degelijk sprake is van wijziging van de grenzen van het rechtsgebied en materieel wel degelijk een arrondissement bij een ander ressort wordt ingedeeld". De Minister werd uitgenodigd om "aan de hand van actuele gegevens" aan te tonen dat "redelijkerwijs verwacht mag worden dat het hier inderdaad om tijdelijke aanwijzingen gaat". Tevens werd de Minister verzocht om te bewerkstelligen dat voorlopig geen gevolg zou worden gegeven aan de aangekondigde nieuwe aanwijzingen (die een vergelijkbare overbrenging van de appellen in civiele zaken naar het Hof Arnhem en het Hof Leeuwarden behelsden). De Minister antwoordde bij brief van 24 april 2006. Daarbij werd geen poging ondernomen het gevraagde bewijs te leveren. Over het verzoek tot opschorting van de nieuwe aanwijzingen werd gezwegen. De Minister zei in plaats daarvan het "verzoek om nadere informatie" zo begrepen te hebben "dat er zorg bestaat bij uw commissie dat mogelijk een ressortelijke herindeling tot stand komt". Moge, zo zei de Minister, het volgende ter geruststelling dienen. Wat volgde was een uiteenzetting van de belangenafweging die aan de bewuste maatregelen ten grondslag had gelegen. Gewezen werd voorts op het evaluatietraject modernisering rechtspraak onder leiding van de Commissie Deetman. De Minister wilde de uitkomsten daarvan afwachten.(55)

De Minister antwoordde op 4 oktober 2006. Hij zei de opvatting van de commissie te delen "dat wijzigingen in de rechterlijke indeling die een permanent karakter dragen, in de wet zelf dienen te worden bereikt". Naar zijn oordeel was op dit moment evenwel "nog geen sprake van een duurzame wijziging van deze indeling". Hij ontkende dat met de tijdelijke aanwijzingen "vooruitgelopen wordt op een beoogde structurele situatie". Hij herhaalde dat de rapportage van de Commissie Deetman moest worden afgewacht.(56)

8.6 In december 2006 verscheen "Rechtspraak is kwaliteit", het eindrapport van de Commissie Deetman. Bij brief van 27 juni 2007 zond de Minister van Justitie het kabinetsstandpunt inzake dit rapport aan de Tweede Kamer.(57) Daarin wordt wetgeving aangekondigd met betrekking tot de schaalgrootte-problematiek, het locatiebeleid, de piekbelastingen en de behoefte aan gespecialiseerde rechtspraak. De oplossing wordt daarbij niet, of althans niet primair, gezocht in een wijziging van de bestaande arrondissementsgrenzen, maar in bevordering van de samenwerking tussen de gerechten, waarbij onder meer gedacht moet worden aan het overnemen van elkaars zaken. Die samenwerking moet binnen de grenzen van het ressort gestalte krijgen. Met het oog daarop wordt wél een wijziging van de ressortsgrenzen aangekondigd.

8.7 Het behoudende standpunt van het kabinet met betrekking tot de arrondissementale indeling heeft niet kunnen voorkomen dat de discussie daarover in een stroomversnelling is geraakt. De Minister van Justitie heeft inmiddels aangegeven binnen afzienbare tijd tot een herziening van de gerechtelijke kaart van Nederland te willen komen. Bij brief van 19 december 2008 is de Tweede Kamer over dit tweede wetgevingstraject nader geïnformeerd.(58) De Minister heeft daarbij vastgehouden aan zijn standpunt over de "volgtijdelijkheid van beide trajecten". Dit omdat het eerste traject (verbeterde gerechtelijke samenwerking binnen herziene ressortsgrenzen) mogelijkheden biedt "om bestaande knelpunten alvast te kunnen oplossen én (...) om op termijn voorbereidingen te treffen voor de implementatie van een nieuwe gerechtelijke kaart".

8.9 Het voorgestelde art. 46a RO (onderdeel 3) luidt:

Het derde lid dat volgens het wetsvoorstel aan art. 2 Sv wordt toegevoegd (onderdeel 4), luidt:

8.10 In de MvT die bij het in consultatie gegeven wetsvoorstel is gevoegd wordt bij wijze van algemene introductie met betrekking tot het onderwerp "Samenwerking en schaalgrootte" onder meer opgemerkt:

"De evaluatiecommissie heeft geconstateerd dat al snel na de inwerkingtreding van het nieuwe stelsel is gebleken dat zeker kleine en middelgrote gerechten onvoldoende omvang hebben om piekbelastingen op te vangen. In 2004 is, min of meer als noodgreep, het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen gewijzigd met het oog op een betere benutting van zittingscapaciteit. (...) Zoals de evaluatiecommissie terecht constateert, is dit instrument, waarvan inmiddels enkele malen gebruik is gemaakt, alleen geschikt voor de oplossing van in tijd beperkte en voorzienbare knelpunten."

8.11 Met betrekking tot het voorgestelde art. 46a RO en onder meer de wijziging van art. 2 Sv houdt het algemeen deel van de MvT het volgende in:

"2.3 Behandeling en uitspraak door een ander gerecht

8.12 Het is hier niet de plaats om in te gaan op de merites van het conceptwetsvoorstel. Maar duidelijk moge zijn dat de constructie zoals die is neergelegd in de artt. 7 en 8 Besluit, waarbij via de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen buiten het rechtsgebied van het gerecht in feite een verschuiving van de rechterlijke competentie wordt bewerkstelligd, haar langste tijd heeft gehad. Het wetsvoorstel bevat voorzieningen die in hoge mate vergelijkbaar zijn, maar die - en dat is een belangrijk verschil - wél een stevige basis hebben in de wet in formele zin.

9. De rechtsgeldigheid van de regelgeving

9.1 De vraag die het middel opwerpt, is of de artt. 7 en 8 van het Besluit verbindend zijn en - in het verlengde daarvan - of het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken rechtskracht heeft. Het hoofdargument van de stellers van het middel is dat nevenzittingsplaatsen volgens de artt. 41 en 59 RO bij AMvB moeten worden aangewezen. Daarnaast voeren zij - min of meer zijdelings - aan dat de artt. 41 en 59 RO geen grondslag bieden om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen die buiten het rechtsgebied van rechtbank of gerechtshof liggen.

9.2 Over het opgevoerde hoofdargument kan ik betrekkelijk kort zijn. Art. 41 lid 2 RO en art. 59 lid 2 RO geven telkens de bevoegdheid om "bij algemene maatregel van bestuur" nevenzittingsplaatsen aan te wijzen. Aanwijzing krachtens algemene maatregel van bestuur is er niet bij. De delegatie van de aanwijzingsbevoegdheid aan de Raad voor de rechtspraak die in de artt. 7 en 8 van het Besluit is vervat, berust derhalve niet op de wet.

9.3 Ik wijs er daarbij op dat de eis van aanwijzing "bij" AMvB niet toevallig in de wet is terechtgekomen (hiervoor, punten 7.6 e.v.). Het wetsvoorstel voorzag er aanvankelijk in dat het bestuur van het gerecht nevenzittingsplaatsen zou kunnen aanwijzen. De Tweede Kamer stak daar, uit vrees dat de besturen van de gerechten uit budgettaire overwegingen tot opheffing van zittingsplaatsen zouden overgaan, een stokje voor. Aanwijzing bij AMvB werd gezien als een waarborg voor het in stand houden van bereikbare rechtspraak. Als extra waarborg kwam een "voorhangprocedure" in de wet. De delegatie aan de Raad voor de rechtspraak druist dus regelrecht in tegen de gedachte dat de aanwijzing en opheffing van nevenzittingsplaatsen niet aan de rechterlijke organisatie kan worden overgelaten, maar een zaak van de regering is. Van de invloed die de Tweede Kamer via de voorhangprocedure wenste te hebben op de aanwijzing of opheffing van nevenlocaties blijft weinig over als die aanwijzing of opheffing niet bij AMvB geschiedt.

9.4 In dat licht verbleken de argumenten die de regering in 2004 bij de invoering van de artt. 7 en 8 Besluit aandroeg om de toelaatbaarheid van de gekozen constructie (delegatie aan de Raad voor de rechtspraak) te onderbouwen (hiervoor, punt 7.18). Uit de veelheid van wetsbepalingen waarop een beroep werd gedaan, kan hooguit worden afgeleid dat de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen een bevoegdheid is die bij de taak van de Raad voor de rechtspraak zou passen. Dat echter laat onverlet dat de wet die bevoegdheid nu eenmaal niet aan de Raad voor de rechtspraak heeft toegekend. Ik merk daarbij op dat de regering (gezien het ingediende wetsvoorstel) aanvankelijk kennelijk van mening was dat de bevoegdheid om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen paste bij de taak van de gerechtsbesturen. Ook zogezien ligt het niet voor de hand die bevoegdheid in te lezen in de bepalingen die aan de Raad voor de rechtspraak zijn gewijd.

9.5 Tegengeworpen kan wellicht worden dat de Tweede Kamer bij alle garanties die zij eiste, uitsluitend het oog had op de "echte" aanwijzing of opheffing van nevenzittingsplaatsen (waardoor het aantal plaatsen waar recht wordt gesproken, vermeerdert of vermindert) en niet op het "oneigenlijke" gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid als instrument om de zaakstromen van het ene gerecht te verleggen naar het andere. Dat gebruik bedreigt de bestaande zittingsplaatsen niet in hun bestaan. Ik zou haast zeggen integendeel. Kleine, noodlijdende rechtbanken zijn, doordat hun af en toe ook een megastrafzaak wordt gegund, in staat zo de bezetting te financieren.

9.6 Dit argument brengt mijns inziens de verbindendheid van de artt. 7 en 8 Besluit niet dichterbij. Want als het werkelijk zo zou zijn dat de Tweede Kamer - en daarmee de wetgever - aan het oneigenlijke gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid niet heeft gedacht, moet de conclusie zijn dat de artt. 7 en 8 Besluit (ook) om die reden onverbindend zijn. Het oneigenlijke gebruik waartoe die artikelen de Raad voor de rechtspraak machtigen, heeft dan geen grondslag in de artt. 41 en 59 RO.

9.7 Gegeven is hoe dan ook dat de wetgever geen onderscheid heeft gemaakt tussen het "echte" en het "oneigenlijke" gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid. Steeds is vereist dat de aanwijzing bij AMvB geschiedt. Met die legaliteitseis kan niet worden gemarchandeerd. Het gegeven dat aan de garantiefunctie van de gestelde eis niet tekort is gedaan, kan wellicht een rol spelen bij de vraag welke consequenties de onverbindendheid van de artt. 7 en 8 Besluit moet hebben. Vergelijk hierna onder 10.9 e.v. . Verbindend kan het ontbreken van concrete schade de genoemde artikelen echter niet maken.

9.8 De stellers van het middel voeren als gezegd als tweede argument aan dat de artt. 41 en 59 RO niet de bevoegdheid geven om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen die buiten het rechtsgebied van het betrokken gerecht liggen. Zij leggen op dit tweede argument niet de nadruk. Dit als ik het goed begrijp vanuit de formele redenering dat Arnhem niet als een bij AMvB aangewezen nevenzittingsplaats van het Hof 's-Gravenhage kan worden aangemerkt, zodat de vraag of Arnhem eventueel bij AMvB als nevenzittingsplaats van het Hof 's-Gravenhage aangewezen had mogen worden, niet aan de orde is. Die formele redenering is niet onjuist, maar heeft als nadeel dat de kern van de zaak onderbelicht blijft. De kern van de zaak is mijns inziens niet dat sprake is van ongeoorloofde delegatie, maar dat sprake is van een doorkruising van de regeling van de relatieve competentie. Ik meen daaraan niet voorbij te mogen gaan, mede omdat de vraag niet alleen is of de regeling verbindend is, maar ook - en wat mij betreft vooral - wat de consequentie van de onverbindendheid dient te zijn. Het effect van de ongeoorloofde delegatie kan daarbij niet buiten beschouwing blijven.

9.9 Mijns inziens kan niet volgehouden worden dat de artt. 41 en 59 RO geen grondslag bieden voor de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen die buiten het rechtsgebied van het betrokken gerecht liggen. Het oude, vóór 1 januari 2002 geldende recht bood die mogelijkheid uitdrukkelijk (hiervoor, punten 6.26 en 6.27) Uit niets blijkt dat de wetgever op dit punt met het bestaande recht heeft willen breken. Sterker nog, de regering heeft tijdens de parlementaire behandeling met zoveel woorden gesteld dat het bestaande recht op dit punt zou worden gecontinueerd (hiervoor punt 7.6). Dat had tot gevolg dat de in de voorgestelde artikelen aanvankelijk voorkomende beperking tot binnen het rechtsgebied gelegen nevenzittingsplaatsen kwam te vervallen. De schrapping van art. 71 lid 2 Vreemdelingenwet 2000 bevestigde dat de wetgever in art. 41 RO een toereikende basis zag voor de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen die buiten het arrondissement lagen (hiervoor, punt 7.8). Dit alles dient mijns inziens zwaarder te wegen dan het feit dat de Wet RO thans, anders dan voorheen, niet meer uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft om zittingsplaatsen buiten het rechtsgebied aan te wijzen. Dat in het achtste lid van de artt. 41 en 59 RO telkens wél met zoveel woorden over locaties buiten het rechtsgebied wordt gesproken, maakt dat niet anders. Het ontbreken van een dergelijke explicatie in het tweede lid verdient niet de schoonheidsprijs, maar daarom gaat het tenslotte niet.

9.10 Een andere vraag is of de bevoegdheid om zittingsplaatsen buiten het rechtsgebied van rechtbank of gerechtshof aan te wijzen, gebruikt mag worden om de regelen van de relatieve competentie te omzeilen. Zoals al even ter sprake kwam, is aan dergelijk "oneigenlijk" gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid tijdens de parlementaire behandeling niet of nauwelijks gedacht. Dat de wetgever het bestaande recht heeft willen continueren - en dat de bevoegdheid om buitenplaatsen aan te wijzen in zoverre geacht moet worden impliciet in de artt. 41 en 59 RO besloten te liggen - wil bepaald niet zeggen dat de wetgever verder heeft willen gaan dan de continuering van het bestaande recht. De wordingsgeschiedenis pleit zogezien voor een beperkte uitleg van de impliciet gebleven bevoegdheid.

9.11 Onder het vóór 1 januari 2002 geldende recht vormde de aanwijzing van zittingsplaatsen buiten het rechtsgebied de - eerst later in de wet opgenomen - uitzondering op de regel. De regel was dat de aan te wijzen nevenzittingsplaatsen binnen het rechtsgebied van het betrokken gerecht dienden te liggen. Dat strookte met de ratio legis, die gelegen was in de bereikbaarheid van de rechtspraak. De in 1994 in de Wet RO geïntroduceerde bevoegdheid om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen die buiten het rechtsgebied lagen (de uitzondering op de regel) kende een andere ratio legis, die gelegen was in gebouwelijke noodzaak (hiervoor, punt 6.7). Men kan zich afvragen of het gebruik dat van de nieuw geschapen mogelijkheid werd gemaakt om vreemdelingenzaken af te handelen in de opvangcentra en Huizen van Bewaring waar de vreemdelingen verbleven met deze ratio legis strookte (hiervoor, punt 6.8). Maar van een omzeiling van de bevoegdheidsregeling was hier geen sprake. In zekere zin sloot dit gebruik aan bij de ratio legis van de regel: de rechter reisde af en bracht zo het recht dicht bij de burger.

9.12 Nu was het "oneigenlijke" gebruik van de bevoegdheid om buitenplaatsen aan te wijzen (het gebruik van die bevoegdheid om afhandeling van zaken door een ander dan het relatief bevoegde gerecht feitelijk mogelijk te maken) onder het oude recht niet geheel onbekend. Het ging daarbij echter om een aparte figuur, met een eigen specifieke wettelijke grondslag, die aanvankelijk niet in de Wet RO werd gevonden, maar in de Vreemdelingenwet (hiervoor, punt 6.3 e.v.). Van een ontduiking van de wettelijke bevoegdheidsregeling was daarbij geen sprake. Integendeel, de mogelijkheid om zaken buiten het arrondissement af te handelen werd door de wetgever juist gezien als het noodzakelijke complement van de concentratie van de rechtsmacht bij de Rechtbank 's-Gravenhage. Het was aanvankelijk de wetgever zelf die de nevenzittingsplaatsen aanwees.

9.13 Deze aparte figuur had dus een stevige grondslag in de wet in formele zin. Dat veranderde niet toen deze figuur zijn weg vond naar de Wet RO en de eigen specifieke grondslag verdween. Die stapsgewijs voltrokken verandering leek te berusten op een aaneenrijging van onbegrip en misverstand. In elk geval lagen er geen principiële overwegingen van de wetgever in formele zin aan ten grondslag. De verandering kan dus bezwaarlijk worden toegeschreven aan de bedoeling van de wetgever om aan deze figuur een ruimere toepassing te geven. Dat klemt te meer als bedacht wordt dat de toepassing van deze figuur buiten het kader van de vreemdelingenwetgeving wél leidt tot een doorkruising van de bij de wet in formele zin vastgelegde regeling van de relatieve competentie.

9.14 In dit verband zij het volgende opgemerkt. De relatieve competentie met betrekking tot strafzaken wordt niet doorkruist als nevenzittingsplaatsen worden aangewezen die binnen het rechtsgebied van het gerecht liggen. Die aanwijzing ligt juist in het verlengde van de regeling van de relatieve competentie. Aan de gedachte dat de berechting moet plaatsvinden waar het feit is gepleegd of waar de verdachte woont (vgl. art. 2 Sv), kan nog beter recht gedaan worden. Er bestaat aldus een "rationele" samenhang tussen de regeling van de relatieve competentie en de bevoegdheid om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen. Die samenhang vormt een sterk argument voor de stelling dat de genoemde bevoegdheid zich in beginsel dient te beperken tot nevenzittingsplaatsen binnen het rechtsgebied van het gerecht. Uitgangspunt mag zijn dat de wetgever een doorbreking van die samenhang niet heeft gewild. Anders gezegd: de wetgever zal er als vanzelfsprekend vanuit zijn gegaan dat de regering bij het uitoefenen van de haar gegeven bevoegdheid gebonden is aan de grenzen die de wet in formele zin (waarin de relatieve competentie regeling heeft gevonden) stelt. Als het de bedoeling van de wetgever was geweest om de regering de bevoegdheid te geven de wet in formele zin bij koninklijk besluit op losse schroeven te zetten, had dat duidelijk tot uitdrukking moeten zijn gebracht.

9.15 Mijn conclusie is dan ook dat de bevoegdheid om nevenzittingsplaatsen buiten het rechtsgebied van het betrokken gerecht aan te wijzen als regel niet mag worden gebruikt om behandeling van zaken door een ander dan het bevoegde gerecht feitelijk mogelijk te maken. De artt. 41 en 59 RO bieden daarvoor niet een toereikende grondslag. De uitzondering op deze regel wordt gevormd door de figuur die aanvankelijk een eigen plaats had in de Vreemdelingenwet. Dat die figuur in art. 41 RO is gecontinueerd, blijkt voldoende duidelijk uit de wetsgeschiedenis.

9.16 Voor de volledigheid en de duidelijkheid ga ik in het onderstaande nog in op enkele bijkomende argumenten die door de stellers van het middel naar voren zijn gebracht. Zo wijzen zij erop dat in het achtste lid van de artt. 41 en 59 RO telkens een afzonderlijke regeling geschapen is voor het incidenteel houden van terechtzittingen buiten het eigen arrondissement of ressort. Dat zou erop wijzen dat het tweede lid niet is bedoeld om rechtspreken buiten het eigen rechtsgebied mogelijk te maken. Erg sterk is dit argument bij nader inzien niet.(61) De bevoegdheid van de Minister van Justitie om een andere dan de gebruikelijke locatie voor het behandelen van een zaak aan te wijzen, bestond ook al onder het oude recht (hiervoor, punt 6.22). Ook toen al kon die locatie buiten het rechtsgebied van het betrokken gerecht zijn gelegen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de bevoegdheid van de Minister zag als een aanvulling op de ook toen al bestaande mogelijkheid om risicovolle strafzaken te behandelen op daartoe aangewezen zittingsplaatsen die buiten het rechtsgebied van het gerecht lagen. Een argument tegen die laatste mogelijkheid kan aan de bijzondere bevoegdheid van de Minister dus niet worden ontleend. Dat het gaat om naast elkaar staande bevoegdheden blijkt ook uit de terminologie. De "locaties" van het achtste lid worden door de wetgever niet gezien als "nevenzittingsplaatsen". Bovendien regelt het achtste lid ook de verplaatsing van de zitting naar een andere locatie binnen het eigen rechtsgebied, ja zelfs naar een andere locatie in de eigen hoofdplaats. Met nevenzittingsplaatsen kan dat laatste moeilijk iets van doen hebben.

9.17 De stellers van het middel voeren voorts aan dat art. 7 van het Besluit ook nog om een andere reden een onvoldoende grondslag biedt om de onderhavige strafzaak in Arnhem te behandelen. De reden daarvoor zou gelegen zijn in het door het LCM gehanteerde criterium dat de zittingsplaats in eerste aanleg (in casu Zutphen als nevenzittingsplaats van de Rechtbank Rotterdam) bepalend is voor de vraag in welke zittingsplaats het bevoegde gerechtshof de zaak behandelt. Aangezien Zutphen in het ressort Arnhem is gelegen, diende het Hof 's-Gravenhage zitting te houden in Arnhem. De reden voor de behandeling in deze nevenzittingsplaats zou aldus, anders dan art. 7 lid 1 Besluit zou eisen, niet gelegen zijn in een gebrek aan voldoende zittingscapaciteit in het Hofressort Den Haag.

9.18 Of deze bewering feitelijke grondslag heeft, kan hier in het midden blijven. Ik meen namelijk dat de argumentatie berust op een onjuiste uitleg van genoemd art. 7. Het gebrek aan voldoende zittingscapaciteit in eigen ressort is een voorwaarde die gesteld is aan het verzoek dat het gerechtsbestuur aan de Raad voor de rechtspraak kan doen. Aangenomen mag daarbij worden dat dit impliceert dat de Raad voor de rechtspraak alleen tot aanwijzing van een nevenzittingsplaats buiten het desbetreffende ressort mag overgaan als aan die voorwaarde is voldaan. Die aanwijzing moet bovendien gedaan zijn met het oog op een snellere afhandeling van zaken. Het gaat hier derhalve om voorwaarden die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van de aanwijzing die door de Raad voor de rechtspraak wordt gedaan (en dus niet op het gebruik dat in concrete gevallen van die aanwijzing wordt gemaakt).

9.19 De vraag waarom het gaat, is dus of art. 2 lid1 Aanwijzingsbesluit rechtsgeldig is, met andere woorden of de daarin gedane aanwijzing haar rechtvaardiging vindt in een gebrek aan voldoende zittingscapaciteit bij, voor zover hier van belang, het Gerechtshof 's-Gravenhage en is gedaan om een snellere behandeling van zaken mogelijk te maken. Ik zou die vraag nog wel bevestigend willen beantwoorden, waarbij ik aanteken dat de Raad voor de rechtspraak hier een zekere beoordelingsvrijheid dient te worden gelaten. Zoals uit de gegeven toelichting blijkt (zie hiervoor, punt 5.4), is de aanwijzing gegeven om "terugkerende piekbelasting" door megazaken bij gerechtshoven op te vangen en om te voorkomen dat de afhandeling daardoor stagneert. Mijns inziens heeft de Raad voor de rechtspraak kunnen oordelen dat dergelijke terugkerende piekbelasting zich bij het Gerechtshof 's-Gravenhage voordoet of althans kan voordoen, alsmede dat het daarom nodig was (hoewel dat wel erg veel van het goede lijkt) om alle hoofdplaatsen van de andere gerechtshoven als nevenzittingsplaats aan te wijzen "voor de behandeling van megastrafzaken".

9.20 Van de aanwijzing van Arnhem als nevenzittingsplaats mag het Hof 's-Gravenhage dus gebruik maken als het om een megastrafzaak gaat. Verder gaat de toetsing in het concrete geval mijns inziens niet. Als per geval aannemelijk moet worden gemaakt dat er op dat moment in Den Haag onvoldoende zittingscapaciteit is en dat behandeling in de desbetreffende buitenplaats sneller gaat dan in Den Haag, gaat die behandeling, door al het gesteggel dat dit oproept, zeker niet sneller. Dat kan dus de bedoeling niet zijn.

9.21 De stellers van het middel voeren voorts aan dat het Besluit niet voldoet aan het in art. 41 lid 2 RO en art. 59 lid 2 RO gestelde vereiste dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld voor de verdeling van zaken over de hoofdplaats en de nevenzittingsplaatsen. Die regels zouden in casu niet bij AMvB zijn getroffen, maar te vinden zijn in het Aanwijzingsbesluit van de Raad voor de rechtspraak, waarbij dan komt dat die regels ook nog eens uiterst gebrekkig zijn. Doordat het in feite het LCM is dat de dienst uitmaakt, is voor de justitiabele niet "helder en voorzienbaar" waar hij terecht zal moeten staan.

9.22 De stellers van het middel slaan hier de spijker niet op de kop, maar de plank weten zij wel te raken. Anders dan zij menen, eisen de art. 41 lid 2 RO en art. 59 lid 2 RO niet dat bij AMvB regels worden gesteld met betrekking tot de verdeling van zaken. Er staat slechts dat dergelijke regels bij AMvB kunnen worden gesteld. Het gaat dus om een bevoegdheid waarvan de regering al dan niet gebruik kan maken.(62) Daarbij is vooral gedacht aan de relatieve competentie van de kantongerechten. Van de in art. 41 lid 2 RO gegeven bevoegdheid om verdeelregels te geven, is in art. 12 Besluit gebruik gemaakt om op dit punt bij de integratie van de kantongerechten in de rechtbanken alles zoveel mogelijk bij het oude te laten.(63)

9.23 Nodig is het niet dat de regering gebruik maakt van de mogelijkheid om bij AMvB verdeelregels te geven. De hoofdregel is namelijk dat de verdeling van zaken over de hoofdplaats en de nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen de verantwoordelijkheid van het gerechtsbestuur is. Dat bestuur moet de verdeelregels bij in de Staatcourant te publiceren reglement vaststellen (art. 19, leden 1 en 4, RO). De verdeelregels die bij AMvB worden gegeven vormen dus een beperking van de vrijheid die de gerechtsbesturen op dit punt overigens toekomt.

9.24 Het voorgaande maakt duidelijk dat de bevoegdheid om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen en de bevoegdheid om verdeelregels te geven (die ook de hoofdplaats en de nevenvestigingsplaatsen raken) onderscheiden zaken zijn. Dat komt tot uitdrukking in de systematiek van het Besluit, tenminste voor zover het gaat om nevenzittingsplaatsen binnen het rechtsgebied van hof of rechtbank. In de artt. 2 en 3 van het Besluit worden nevenzittingsplaatsen aangewezen, in de artt. 12, 12a en 13 worden verdeelregels geformuleerd. De vraag of bijvoorbeeld Sneek een nevenvestigingsplaats is van de Rechtbank Leeuwarden kan op grond van die systematiek zonder enige reserve met ja worden beantwoord. De vraag welke zaken in Sneek mogen worden behandeld, staat daar geheel los van. Van die systematiek wordt in het Besluit afgeweken als het gaat om de aanwijzing van nevenzittingsplaatsen buiten het rechtsgebied van hof of rechtbank. Die aanwijzing geschiedt in de artt. 4, 5 en 6 Besluit telkens voor bepaalde categorieën zaken, namelijk voor beroepen tegen op de Vreemdelingenwet 2000 gebaseerd besluiten (art. 4), voor meervoudige-kamerzaken (art. 5) en voor zaken waarbij personeel van het gerechtshof betrokken is (art. 6). De artt. 7 en 8 borduren op dit stramien voort. Deze artikelen geven de Raad voor de rechtspraak telkens de bevoegdheid om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen "voor de behandeling van een zaak of categorieën van zaken". Dat maakt dat de vraag of bijvoorbeeld Rotterdam een nevenzittingsplaats is van de Rechtbank Zwolle niet met een volmondig ja of nee kan worden beantwoord. Het antwoord hangt immers van de (soort) zaak af.

9.25 In strijd met de systematiek van de Wet RO is de gehanteerde constructie echter niet. Zij kwam ook al onder het oude recht voor. De aanwijzing van nevenzittingsplaatsen en het geven van een verdeelregel zijn hier als het ware samengebald in één cryptische bepaling. Zo is het mogelijk om het bepaalde in art. 5 lid 1 Besluit uit te splitsen in (1) de aanwijzing van onder meer Soest als nevenzittingsplaats voor alle gerechtshoven en (2) de verdeelregel dat in die zittingsplaats alleen meervoudige-kamerzaken mogen worden behandeld. Op dezelfde wijze zou ook art. 2 lid 1 van het Aanwijzingsbesluit uitgesplitst kunnen worden. Naast de aanwijzing van de hoofdplaatsen van de andere gerechtshoven als nevenzittingsplaats staat dan de verdeelregel dat in die nevenzittingsplaatsen alleen megastrafzaken mogen worden behandeld. Het probleem is echter, en daarin schuilt het gelijk van de stellers van het middel, dat de Raad voor de rechtsbijstand de bevoegdheid mist om verdeelregels te geven. De bevoegdheid van het gerechtsbestuur om de verdeling van zaken naar eigen inzicht te regelen, kan alleen bij AMvB worden ingeperkt. Een delegatiemogelijkheid kennen de artt. 41 lid 2 en 59 lid 2 RO ook op dit punt niet.

9.26 De stellers van het middel voeren op zich terecht aan dat de door de Raad voor de rechtspraak gegeven verdeelregel (alleen megastrafzaken) geen antwoord geeft op de vraag waarom de onderhavige megazaak in Arnhem werd behandeld en niet in Den Haag, Amsterdam, Den Bosch of Leeuwarden. Dat antwoord evenwel is te vinden waar het te vinden zou moeten zijn, namelijk in het bestuursreglement van het Hof 's-Gravenhage. Het zesde lid van art. 4.5 luidt:

"Indien een rechtbank een megastrafzaak in de zin van artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken heeft doen behandelen in een buiten het ressort gelegen nevenzittingsplaats van die rechtbank, wordt, behoudens andersluidende beslissing van het gerechtsbestuur, de zaak in hoger beroep behandeld in de nevenzittingsplaats in het ressort, waarbinnen die nevenzittingsplaats van die rechtbank is gelegen."(64)

Het criterium waardoor het LCM zich volgens de stellers van het middel heeft laten leiden, is dus het juiste, in het bestuursreglement vastgelegde criterium. Dat daarbij gesproken wordt van het door de rechtbank doen behandelen van zaken buiten het ressort zal wel een verschrijving zijn. De geconstrueerde schijn wil immers dat de rechtbank de zaak op de buitenplaats behandelt.

9.27 Toch ligt hier wel een probleem. Dat wordt duidelijk als men het antwoord zoekt op de vraag waarom de Rechtbank 's-Gravenhage de onderhavige zaak "heeft doen behandelen" in Zutphen. Noch in het bestuursreglement, noch in het bijzonder reglement van de Rechtbank is daarover iets te vinden. Art. 1.2 van het bestuursreglement bevat nog wel een uiterst summiere bepaling met betrekking tot nevenvestigingsplaatsen, maar over nevenzittingsplaatsen wordt gezwegen.(65) Misschien zijn er nog andere reglementen, maar die zijn dan niet op rechtspraak.nl gepubliceerd.

9.28 Er zijn rechtbanken die meer werk hebben gemaakt van de naleving van art. 19 lid 1 RO. Art. 12.1 lid 3 van het bestuursreglement van de Rechtbank Amsterdam bijvoorbeeld bevat de volgende modelbepaling: (66)

"Megastrafzaken in de zin van artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken worden, indien de landelijke coördinator megazaken daartoe aan het gerechtsbestuur een voorstel heeft gedaan, behandeld in de door deze voorgestelde nevenzittingsplaats, behoudens andersluidende beslissing van het gerechtsbestuur."

9.29 De helderheid en de voorzienbaarheid die de stellers van het middel voor de justitiabele wensen, wordt door bepalingen als de onderhavige niet veel groter gemaakt. Dat de toegevoegde waarde gering is, behoeft intussen niet te verbazen. Dat de regeling van de verdeling van zaken tussen de hoofdplaats en de nevenplaatsen bij bestuursreglement dient te worden geregeld, berust op de gedachte dat het om een interne aangelegenheid van het gerecht gaat. De landelijke verdeling van megastrafzaken over de verschillende rechtbanken is echter allerminst een interne aangelegenheid. Meer dan holle frasen kan het bestuursreglement daarover niet ten beste geven. Dat onderstreept dat het gebruik van de bevoegdheid om nevenzittingsplaatsen aan te wijzen om de regeling van de relatieve bevoegdheid te omzeilen, in strijd is met het systeem van de Wet RO.

9.30 De conclusie moet mijns inziens zijn dat de artt. 7 en 8 van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen verbindende kracht missen. De fout is daarbij niet alleen dat wordt gedelegeerd terwijl de wet daarin niet voorziet, maar ook en vooral dat een bevoegdheid wordt gedelegeerd voor een doel waarvoor de wet die bevoegdheid niet aan de regering heeft toegekend. Een en ander heeft tot gevolg dat het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken evenmin rechtsgeldig is.

9.31 De vraag is wat daarvan de consequentie moet zijn voor de onderhavige strafzaak. Het gaat daarbij om twee samenhangende vragen. Eén van die vragen is hoe de onverbindendheid van de genoemde bepalingen doorwerkt in het systeem van de Nederlandse strafvordering. Raakt die onverbindendheid de bevoegdheid van de rechter (tweede formele vraag) of heeft zij (om een andere mogelijkheid te noemen) betrekking op de geldigheid van het onderzoek ter terechtzitting? De keuze voor deze of gene oplossing kan niet los worden gezien van de andere vraag die hier speelt, namelijk de vraag welke belangen in het geding zijn. Laten die belangen een genuanceerde benadering toe als het gaat om de vraag naar de consequenties of dwingen zij juist tot rigoureuze sancties? Daarover gaat het volgende.

10. De geschonden belangen

10.1 Ongeoorloofde delegatie maakt inbreuk op de staatsrechtelijke verhoudingen (trias politica) en raakt in het verlengde daarvan aan het democratiebeginsel dat mede ten grondslag ligt aan de legaliteitseis. Er zijn derhalve fundamentele belangen in het geding, belangen die in rechtstreeks verband kunnen worden gebracht met de idee van de rechtsstaat. Tegelijk echter gaat het om nogal abstracte belangen, belangen die mogelijk ver afstaan van het nadeel dat de betrokkenen in een concreet geval hebben ondervonden. Het enkele feit dat het gaat om fundamentele belangen dwingt daarom niet tot rigoureuze sanctionering.

10.2 Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van de zogenaamde Securitel-affaire. Het verzuim om "technische voorschriften" tijdig overeenkomstig de notificatierichtlijn in Brussel aan te melden, leverde volgens het Hof van Justitie EG een schending van een wezenlijk vormvoorschrift op. Die schending diende te leiden tot de niet-toepasselijkheid van de betrokken technische voorschriften, met als gevolg dat deze niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen.(67) Dat betekende echter niet dat de van dronken rijden verdachte automobilist kon profiteren van het feit dat de politie gebruik had gemaakt van ademanalyseapparatuur die voldeed aan technische voorschriften die in strijd met de notificatierichtlijn niet waren aangemeld. Het Hof van Justitie legde daarbij een verband met het doel van de notificatierichtlijn, namelijk om door middel van een preventieve controle het vrije verkeer van goederen (dat door bedoelde technische voorschriften kan worden belemmerd) te beschermen. Overwogen werd dat niet-notificatie tot de niet-toepasselijkheid van de technische voorschriften leidt, "voorzover zij het gebruik of de verhandeling belemmeren van een product dat niet aan de voorschriften voldoet". Niet elk gebruik van een product dat aan de niet-aangemelde voorschriften voldoet, was dan ook onwettig. In het onderhavige geval kon, zo oordeelde het Hof van Justitie, "gebruik van het product door de overheid geen belemmering van het handelsverkeer scheppen, die had kunnen worden vermeden indien de mededelingsprocedure was gevolgd".(68)

10.3 Om meer dan een illustratie gaat het hier niet. Dat er mogelijk verschil is tussen de onverbindendheid van voorschriften en het verplichte buiten toepassing laten daarvan, hoeft hier daarom niet uitgebeend te worden. Hetzelfde geldt voor het verschil in karakter tussen de notificatierichtlijn en een delegatieverbod. Overeind blijft dat het niet vanzelf spreekt dat de betrokken burger moet kunnen profiteren van een schending van een wezenlijk vormschrift die de rechtskracht van de regeling aantast. De consequenties van die schending kunnen worden gerelativeerd, waarbij betekenis toekomt aan het belang dat het wezenlijke voorschrift beoogt te beschermen.

10.4 In dit verband is het van belang om te constateren dat de artt. 7 en 8 Besluit zich niet rechtstreeks tot de burger richten. Zij verbinden de burger niet in die zin dat zij de burger verplichtingen opleggen. Het gaat om "interne" (binnen het staatsapparaat werkende) voorschriften van organisatorische aard die de rechtspositie van de burger alleen indirect raken. Het gaat daarbij om de procesrechtelijke positie van de justitiabele.

10.5 Dat laatste levert geen argument op om luchthartig over het gebrek aan rechtskracht van de artt. 7 en 8 Besluit heen te stappen. Integendeel, betoogd kan worden dat het omzeilen van de regels van de relatieve competentie zonder deugdelijke wettelijke basis in strijd komt met het in art. 17 Gw neergelegde ius de non evocando. Betoogd kan ook worden dat daardoor het recht van de justitiabele op behandeling van zijn zaak door "a tribunal established by law" is geschonden. Het staatsrechtelijk tekort kan zich dus vertalen in een schending van art. 17 Gw en art. 6 EVRM. Zie daarover hierna, onder 12.

10.6 Tegelijk maakt het gegeven dat het om de procesrechtelijke positie van de justitiabele gaat, dat de sanctionering van de ongeoorloofde delegatie haar beslag moet krijgen in het proces waarin de justitiabele betrokken is. Dat maakt weer dat een beroep op het gebrek in de regelgeving gebonden is aan de kaders van het proces en dus door de regels en de grondbeginselen daarvan kan worden beperkt. Zo zal - het spreekt haast vanzelf - een dergelijk beroep niet meer kunnen worden gedaan als de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Maar dat is niet het enige. Zo bepaalt art. 110 lid 1 Rv (de artt. 7 en 8 Besluit vinden als gezegd ook toepassing ten aanzien van civiele zaken) dat een beroep op de relatieve onbevoegdheid van de rechter "op straffe van verval van het recht daartoe" wordt gevoerd vóór alle verweren ten gronde. Voor de verzoekschriftprocedure geldt art. 270 lid 1 Rv: verwijzing naar de relatief bevoegde rechter vindt niet plaats "indien de verzoeker en de opgeroepen belanghebbenden hebben aangegeven dat zij geen verwijzing wensen".

10.7 Ik kom op deze bepalingen nog terug. Hier merk ik slechts op dat bepalingen als de onderhavige niet in strijd hoeven te zijn met het (door art. 6 EVRM ook ten aanzien van civiele procedures gewaarborgde) recht van de justitiabele op behandeling van zijn zaak door een "tribunal established by law". Dergelijke bepalingen maken deel uit van de law. Bovendien is niet gezegd dat hier sprake is van een onvervreemdbaar recht waarvan geen afstand kan worden gedaan en dat niet kan worden verwerkt. Zie nader hierna, onder 12.27 e.v..

10.8 Ik zal eerst inventariseren welke belangen door de ongeoorloofde delegatie worden geschonden. Vervolgens zal ik ingaan op de vraag welke beperkingen uit het processuele kader zouden kunnen voortvloeien.

10.9 Ik begin met de veronachtzaming van de regel dat nevenzittingsplaatsen "bij" AMvB dienen te worden aangewezen. Het belang dat door die regel wordt beschermd, is dat nevenzittingsplaatsen niet lichtvaardig worden opgeheven. Het is daarom dat werd gekozen voor een op landelijk niveau te maken afweging waarvoor de Minister verantwoordelijk kon worden gehouden (hiervoor, punt 7.6 e.v.). Welnu, dat belang is niet geschonden. Tot opheffing (of uitbreiding) van het aantal plaatsen waar recht wordt gesproken, heeft de aan de Raad voor de rechtspraak toegekende aanwijzingsbevoegdheid immers niet geleid.

10.10 Daar komt bij dat de delegatie van de aanwijzingsbevoegdheid aan de Raad voor de rechtspraak niet in het geniep is geschied. Dit dankzij de voorgeschreven voorhangprocedure, die naar ik aanneem ook is gevolgd bij de wijziging van het Besluit in 2004. Beide kamers van de Staten-Generaal waren dus op de hoogte, of konden dat althans zijn. Dat geldt ook voor het ongeoorloofde gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid waartoe de artt. 7 en 8 Besluit de Raad voor de rechtspraak machtigden. Uit de destijds gegeven toelichting blijkt met zoveel woorden dat niet voor "een formele overdracht van bevoegdheid aan een ander gerecht" is gekozen omdat met een creatief gebruik van de bestaande mogelijkheden "feitelijk hetzelfde kan worden bereikt" (hiervoor, met name punt 7.17). Dat het in feite om een omzeiling van de bij de wet in formele zin vastgestelde relatieve competentie ging, kan de Staten-Generaal dus moeilijk zijn ontgaan. Tegen dit oneigenlijke gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid is vanuit het parlement nooit bezwaar gemaakt. Wel toonde de Vaste commissie voor justitie van de Eerste Kamer zich bezorgd over een bepaald effect van dit gebruik, namelijk dat de gerechtelijke kaart de facto leek te worden gewijzigd (hiervoor, punten 8.3 e.v.). Dat bezwaar had betrekking op het structureel ogende karakter van de gegeven aanwijzingen, niet op het gebruik van de aanwijzingsbevoegd om behandeling door een ander gerecht mogelijk te maken als zodanig. Tegen het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken richtten de bezwaren zich dan ook niet.

10.11 Van een machtsconflict tussen regering en Staten-Generaal was zogezien geen sprake. Eerder kan gezegd worden dat het parlement door de stilzwijgende instemming die het had gegeven aan het creatieve gebruik van de bestaande mogelijkheden, medeverantwoordelijk is geworden voor de ontstane situatie. Daar komt bij dat die situatie haar langste tijd heeft gehad. Het door de regering in het vooruitzicht gestelde wetsvoorstel Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie voorziet immers in een legalisering van wat thans als "noodgreep" wordt gepresenteerd (hiervoor, in het bijzonder punt 8.10.). Eén en ander maakt dat rigoureus rechterlijk ingrijpen om de staatsrechtelijke verhoudingen weer te herstellen minder nodig is. Er lijkt ruimte te zijn voor een meer genuanceerde benadering, die ook aan andere belangen recht doet.

10.12 Dan nu de belangen die worden geschonden door de ongeoorloofde omzeiling van de regels van de relatieve competentie. Als doel van die regels kan mede worden gezien het voorkomen van forumshopping en daarmee van beïnvloeding van de rechtsgang. Als in de wet vastligt welke rechter relatief bevoegd is, kunnen de procespartijen de uitkomst van het geding niet manipuleren door hun zaak aanhangig te maken bij de rechter van wie het gunstigste oordeel wordt verwacht. De vraag is evenwel of dit tegenwoordig nog een belang is dat door de regels van de relatieve competentie wordt beschermd. Veel komt daarvan in elk geval niet terecht, althans niet in strafzaken.(69) Opmerkelijk genoeg laten de artt. 2 Sv e.v. de OvJ een grote vrijheid om een keuze te maken uit de vele relatief bevoegde rechters die er in een concreet geval kunnen zijn.(70) Zogezien kan het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken een vooruitgang genoemd worden. Niet het OM maakt hier immers uit waar de verdachte terechtstaat, maar het onder de Raad voor de rechtspraak ressorterende LCM.(71)

10.13 Daar komt bij dat met het groter worden van de gerechten de mogelijkheden om de uitkomst van het geding door middel van forumshopping te manipuleren, zijn afgenomen. De mogelijkheden voor een markante en dominante rechter om zijn stempel op het beleid van de hele rechtbank te drukken zijn daardoor afgenomen. Dat beleid is kleurlozer geworden, dat wil zeggen minder afhankelijk van de persoon en de persoonlijkheid van de individuele rechter. De verschillen tussen de gerechten behoeven daardoor niet groter te zijn dan de verschillen tussen (vaste) kamers binnen een en hetzelfde gerecht. Een ander gevolg van het groter van de gerechten is, dat het antwoord op de vraag welk gerecht relatief bevoegd is, weinig meer zegt over de samenstelling van de kamer die de zaak behandelt. Met de keuze van het gerecht valt dus nog maar weinig te winnen. De rechters heeft men daarmee nog niet voor het kiezen. De inroostering en de appointering zijn in dat opzicht belangrijker dan de relatieve competentie.(72) Dat gegeven wordt nog versterkt doordat rechters van rechtswege rechter- of raadsheer-plaatsvervanger zijn bij de andere gerechten. Dat het gerechtshof Leeuwarden relatief bevoegd is, sluit niet uit dat de zaak in Leeuwarden wordt behandeld door een ingevlogen brigade van Haagse rechters. De regeling van de relatieve competentie biedt daartegen geen bescherming.

10.14 Er is derhalve, voor zover nog gezegd kan worden dat de regeling van de relatieve competentie mede de functie heeft om manipulatie tegen te gaan, geen reden om aan te nemen dat de artt. 7 en 8 Besluit en de daarop gebaseerde aanwijzingsbesluiten het gevaar van manipulatie daadwerkelijk hebben vergroot.(73) Het is daarbij wellicht goed om erop te wijzen dat beïnvloeding van de uitkomst van het proces niet het doel van de artt. 7 en 8 Besluit is. Met die artikelen wordt naar wij zagen een op zich legitiem doel gediend, namelijk het optimaal benutten van de schaarse zittingscapaciteit.(74)

10.15 Met de regeling van de relatieve bevoegdheid in strafzaken (waartoe ik mij verder beperk) worden ook andere belangen gediend. Voor een deel gaat het daarbij om wat ik maar even praktische belangen noem, om de bevordering van de efficiency en de kwaliteit van de procesvoering. Zo is het vaak praktisch om de zaak te berechten in de plaats waar het feit gepleegd is. Daar is het bewijs verzameld, daar bevinden zich vaak de betrokken personen: de verdachte, het slachtoffer, de getuigen, de opsporingsambtenaren die het onderzoek hebben verricht. Zo ook is het vaak praktisch om de rechtbank van de plaats waarin de verdachte zich in voorarrest bevindt als bevoegde rechtbank te laten fungeren. Berechting van alle medeverdachten door dezelfde rechtbank (art. 6 Sv) berust eveneens op praktische overwegingen. Het voorkomt dubbel werk en tegenstrijdige beslissingen. Naast deze praktische belangen staan de belangen van de justitiabelen. De regeling van de relatieve bevoegdheid bevordert de bereikbaarheid van de rechtspraak. Zo voorkomt berechting in het arrondissement waarin de verdachte woont, dat de verdachte en zijn raadsman ver moeten reizen om de verdediging te kunnen voeren. Vervolging voor een rechtbank waarbij tegen de verdachte al een vervolging van een ander feit is aangevangen, maakt gevoegde of gelijktijdige behandeling mogelijk. Dat is vaak in het belang van de verdachte.

10.16 Ik merk in de eerste plaats op dat het bij deze belangen maar ten dele om belangen van de verdachte gaat. De genoemde praktische belangen zijn niet, of in elk geval niet primair, belangen van de verdachte. Daarbij wijs ik erop dat ook de bereikbaarheid van de rechtspraak niet alleen een belang van de verdachte is. Ook het slachtoffer en getuigen hebben daarbij belang, evenals het publiek dat in de zaak is geïnteresseerd. Ik merk in de tweede plaats op dat de belangen van de verdachte in de regeling niet de hoogste prioriteit hebben gekregen. De plaats waar het feit is gepleegd, wordt in art. 2 Sv als eerste genoemd, niet de plaats waar de verdachte woont. Ik merk in de derde plaats op dat geen van de beschermde belangen in de regeling wordt verabsoluteerd.(75) De in art. 2 Sv genoemde rechtbanken zijn gelijkelijk bevoegd, zodat de OvJ het bij wijze van spreken voor het kiezen heeft en dus de verschillende belangen tegen elkaar kan afwegen.

10.17 Deze stand van zaken maakt dat in zijn algemeenheid moeilijk valt te zeggen of de omzeiling van de competentieregeling schade toebrengt aan de beschermde belangen en zo ja, hoe zwaar daaraan moet worden getild. Veel hangt hier af van de bijzonderheden van het geval. Als bijvoorbeeld de verdachte is gedetineerd (hetgeen juist in megastrafzaken vaak het geval zal zijn) heeft hij weinig aan berechting in het arrondissement waar hij woont. Omzeiling van de competentieregeling kan er in dit geval zelfs toe leiden dat de verdachte dichter bij huis (het huis van bewaring) wordt berecht.

10.18 In dit verband kan erop gewezen worden dat de Raad voor de rechtspraak blijkens de op grond van art. 11 lid 2 Besluit opgemaakte jaarverslagen weinig klachten over de toepassing van de verschillende aanwijzingsbesluiten hebben bereikt. Zo vermeldt het Verslag over het jaar 2005 met betrekking tot het in 2004 inwerkinggetreden Aanwijzingsbesluit megastrafzaken:(76)

Het Verslag over 2006 meldt dat door het LCM geen klachten ontvangen zijn van getuigen of slachtoffers over verplaatsing van een zaak. Het verslag maakt melding van twee (potentiële) klachten van advocaten, waarvan één door het LCM naar tevredenheid kon worden opgelost. In 2007 zijn geen klachten binnengekomen over het onderhavige Aanwijzingsbesluit.(77) Eén en ander neemt niet weg dat vooral de langere reistijden bezwaarlijk kunnen zijn, in het bijzonder voor de advocatuur en het Openbaar Ministerie. Zo meldt het Verslag over 2007 (p. 7), nadat opgemerkt is dat de nadelige effecten voor de gedetineerde verdachte gering zijn:

"Het OM wordt in het algemeen wel met nadelen van verplaatsing geconfronteerd. Niet alleen door de toegenomen reistijd voor de behandelende officier van justitie, maar ook door de (niet alleen geografische) grotere afstand tussen de politie en de rechter-commissaris".

10.19 Door het LCM wordt een belangenafweging toegepast, waarbij het plaatsgebonden karakter van de strafzaak één van de factoren is. Doordat het LCM de belangen in concreto afweegt (en niet in abstracto zoals het wetboek doet) kan de omzeiling van de regeling van de relatieve competentie paradoxaal genoeg maken dat de door die regeling beschermde belangen beter worden gediend. Zo is denkbaar dat de bevoegdheid van de rechtbank enkel hierop berust dat de verdachte bij de aanvang van de vervolging in het desbetreffende arrondissement was gedetineerd. Als dan de zaak vanwege de lokale gebondenheid ervan wordt verplaatst naar het arrondissement waarin het feit gepleegd is, wordt daarmee volledig recht gedaan aan de gedachte achter de regeling.

10.20 Mijn conclusie is dat in het algemeen niet valt te zeggen of en in hoeverre de belangen die door de regeling van de relatieve competentie worden beschermd, worden geschaad door de in strafzaken gegeven aanwijzingsbesluiten van de Raad voor de rechtspraak. Dat geldt ook voor zover het om de belangen van de verdachte gaat. De omzeiling van de competentieregeling kan voor hem in sommige gevallen nadelig zijn, maar evenzeer mogelijk is dat de verdachte tegen die omzeiling geen enkel bezwaar heeft.

10.21 Dan kom ik nu toe aan de vraag of en zo ja in hoeverre het processuele kader beperkingen stelt aan een beroep op de onverbindendheid van de artt. 7 en 8 Besluit. Ter sprake kwamen reeds de artt. 110 lid 1 en 270 lid 1 Rv. In dagvaardingszaken moet een beroep op de relatieve onbevoegdheid vóór alle verweren ten gronde worden gedaan. In verzoekschriftprocedures geldt dat partijen van verwijzing naar de relatief bevoegde rechter kunnen afzien. Bij Wet van 8 september 2005, Stb. 455 werd aan art. 110 lid 1 Rv een tweede volzin toegevoegd, inhoudende dat de rechter in zaken betreffende kleine vorderingen en zaken betreffende arbeids-, huur- en consumentenovereenkomsten ook zonder daartoe strekkend verweer beoordeelt of hij relatief bevoegd is.(78) In andere zaken behoeft de rechter dit dus niet ambtshalve te beoordelen. Of de relatieve onbevoegdheid van de rechter consequenties heeft, hangt in het burgerlijk procesrecht dus in belangrijke mate af van de opstelling van de procespartijen.

10.22 Het bestuursprocesrecht gaat minder ver. Toch worden ook hier de regels van de relatieve competentie niet verabsoluteerd. Art. 46 Wet op de Raad van State luidt:

"Indien de Afdeling van oordeel is dat de uitspraak is gedaan door een andere rechtbank dan de bevoegde, kan zij de onbevoegdheid voor gedekt verklaren en de uitspraak als bevoegdelijk gedaan aanmerken."

Vergelijkbare bepalingen zijn te vinden in art. 28 Beroepswet en art. 30 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Bij de vraag of de onbevoegdheid voor gedekt moet worden gehouden, kent de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gewicht toe aan de opstelling van partijen. Zie bijvoorbeeld ABRS 14 mei 2008, AB 2008, 215 m.nt. P.J. Stolk.(79) Overwogen werd:

"Ambtshalve overweegt de Afdeling dat indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een minister ingevolge artikel 8:7, tweede lid, van de Awb de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats in Nederland heeft, bevoegd is. Bevoegd om van het door appellant ingestelde beroep tegen het besluit van de minister van 22 augustus 2006 kennis te nemen is derhalve de rechtbank Dordrecht. Appellant heeft echter beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Gravenhage. Nu partijen blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 juli 2007 desgevraagd hebben verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat het beroep om redenen van proceseconomie door die rechtbank wordt behandeld, ziet de Afdeling aanleiding de onbevoegdheid van de rechtbank 's-Gravenhage met toepassing van artikel 46 van de Wet op de Raad van State voor gedekt te verklaren en de uitspraak van 20 juli 2007 als bevoegdelijk gedaan aan te merken."

Een verschil met het burgerlijk proces is dat de bestuursrechter ambtshalve zijn onbevoegdheid moet uitspreken, ook als de partijen daarop geen beroep wensen te doen. Laat hij dit evenwel na, dan hoeft dat in hoger beroep geen consequenties te hebben. Dat verschil zal te maken hebben met het publiekrechtelijke karakter van het bestuursprocesrecht dat meebrengt dat de bevoegdheidsregels geacht worden van openbare orde te zijn. Dat openbare orde-argument weegt echter kennelijk niet zo zwaar dat voor andere gezichtspunten geen plaats meer is.

10.23 Op de vraag naar de ratio legis van bepalingen als art. 110 lid 1 Rv en art. 46 Wet op de Raad van State is in de wetsgeschiedenis een begin van een antwoord te vinden. In het burgerlijk procesrecht geldt al sinds 1838 dat het aan de gedaagde is om een beroep op de relatieve onbevoegdheid van de rechter te doen.(80) De rechter diende alleen als hij absoluut onbevoegd is ambtshalve zijn onbevoegdheid uit te spreken (art. 156 (oud) Rv. Art. 155 (oud) Rv had betrekking op de relatieve onbevoegdheid. Het artikel bepaalde dat de gedaagde gehouden was deze exceptie "voor te stellen, alvorens eenige andere weren van regten of eenige andere verdediging voor te dragen". Bij Wet van 7 juli 1896, Stb. 103 werd art. 155 evenwel geschrapt. Dit omdat de wetgever toen "het gewichtige beginsel" omarmde "dat de gehele verwering in ééns moet worden voorgedragen". Aldus werd gebroken met het oude, "tot lang procedeeren als het ware verlokkende" stelsel van 1838.(81) Een uitzondering voor het beroep op de relatieve onbevoegdheid werd niet gemaakt. Dat veranderde in art. 1954, toen aan het in 1896 behouden gebleven art. 154 Rv (dat bepaalde dat de gedaagde een beroep op de onbevoegdheid kon doen(82)) een nieuw tweede lid werd toegevoegd. Dit artikellid, dat de voorganger is van het tegenwoordige art. 110 lid 1 Rv, bepaalde dat de exceptie "vóór alle weren" moest worden voorgesteld. De MvT houdt met betrekking tot deze toevoeging het volgende in:(83)

"Competentiegeschillen betreffen niet de materiële zaak tussen partijen. Het is dus wenselijk deze zomin mogelijk met het materieel geschil te vermengen. Te vermijden is deze vermenging niet helemaal, omdat de rechter steeds bij zijn eindvonnis ambtshalve zijn absolute onbevoegdheid kan uitspreken. Indien echter een beroep op onbevoegdheid wordt gedaan, is het gewenst dat zulks in het vroegste stadium van de procedure geschiedt, opdat reeds vóór het eigenlijk geding een aanvang neemt, vaststa welke rechter de bevoegde is. Daarom wordt onder d voorgesteld dat de exceptie dat een andere gewone rechter bevoegd is vóór alle weren moet worden gedaan. Hierdoor wordt bereikt, dat de rechter naar wie eventueel verwezen wordt, in een zo vroeg mogelijk stadium in de zaak gemengd wordt."

Deze gedachte is terug te vinden in HR 29 april 1994, NJ 1994, 488 een arrest dat betrekking heeft op art. 1022 Rv. Dit artikel bepaalt dat de rechter, als sprake is van een geschil waarover een abitrage-overeenkomst is gesloten, zich onbevoegd verklaart "indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept". De Hoge Raad overwoog:

"De in art. 1022 lid 1 vervatte regel (...) is een uitwerking voor dit geval van een algemenere regel die beoogt een goede procesorde te bevorderen en ertoe strekt te voorkomen dat na debat van partijen over de rechtsbetrekking die onderwerp is van het geding, de gedaagde in een laat stadium van het geding nog zou kunnen opwerpen dat de rechter op grond van regels die wegens hun zuiver processuele aard die rechtsbetrekking zelf niet raken, niet tot beoordeling van het geschil omtrent de rechtsbetrekking kan komen."

Of de Hoge Raad bij de door hem genoemde "algemenere regel" mede het oog had op het in 1896 aanvaarde "gewichtige beginsel" van concentratie van verweer is niet duidelijk. Dit beginsel, destijds neergelegd in art. 141 lid 2 Rv, is thans te vinden in art. 128 lid 3 Rv. Het artikellid houdt in dat de gedaagde alle excepties tegelijk met het antwoord ten principale bij conclusie van antwoord naar voren moet brengen "op straffe van verval van de niet aangevoerde excepties". Dat een beroep op de relatieve onbevoegdheid niet pas in een laat stadium van het geding kan worden gedaan, volgt dus ook al uit de regel waarop art. 110 lid 1 Rv een uitzondering heet te zijn.(84) Maar hoe dat ook zij, hier van belang is de vraag waarom het onwenselijk is dat het verweer pas in een laat stadium van het geding wordt gevoerd en dat zulks, als strijdig met een goede procesorde, moet worden voorkomen. Uit de wetsgeschiedenis van art. 141 lid 2 (oud) Rv blijkt dat met het artikellid beoogd werd lang voortslepende procedures te voorkomen. Aannemelijk is dat het belang van de tegenpartij daarbij een rol speelt. Haar recht op een beslissing binnen een redelijke termijn zou op de tocht komen te staan als een op het laatste moment gedaan beroep op de onbevoegdheid zou moeten worden gehonoreerd. Alle tijd, geld en energie die zij in de procedure heeft gestoken, zou dan voor niets zijn geweest. Mogelijk speelt ook zoiets als eerlijke procesvoering een rol. Het gaat niet aan om het beroep op de onbevoegdheid als een soort troefkaart achter de hand te houden voor het geval de procedure de verkeerde kant op dreigt te gaan. Het beroep dat de Hoge Raad doet op een goede procesorde wijst erop dat het om meer gaat dan het belang van de tegenpartij alleen. Ook de kostbare tijd van de rechter mag niet worden verspild. Anders gezegd: het belang dat de schaarse zittingscapaciteit optimaal wordt benut, brengt mee dat van de burger kan worden gevergd dat hij een verantwoord gebruik maakt van de rechtsgang naar de onafhankelijke rechter (tenslotte een dure overheidsvoorziening).

10.24 Art. 46 Wet op de Raad van State is ontleend aan art. 152 (oud) Beroepswet, dat in 1955 werd ingevoerd.(85) In de MvT op dat artikel wordt het volgende opgemerkt:(86)

"Artikel 152. Indien de Centrale Raad van Beroep van oordeel is, dat in eerste aanleg niet de bevoegde raad van beroep het twistgeding heeft behandeld, is hij verplicht de uitspraak te vernietigen en het geding te verwijzen naar de bevoegde raad. Dit leidt meermalen tot nodeloze en door partijen ook niet gewenste vertraging in de afdoening der zaak. Het verdient daarom aanbeveling de hoogste rechter de bevoegdheid te verlenen zich in dergelijke gevallen van die verplichting ontslagen te achten."

In deze toelichting wordt bijna met zoveel woorden een beroep gedaan op het belang dat rechtszaken binnen een redelijke termijn worden afgedaan, op het recht dat partijen hebben op een spoedige beslissing. Daarbij wordt gesteld dat de vertraging die door een verwijzing naar de bevoegde raad van beroep zou worden veroorzaakt "nodeloos" is. Omdat de gemaakte fout los staat van de inhoudelijke beoordeling van de zaak, is van verwijzing niet een betere beslissing te verwachten.

10.25 Uit het voorgaande blijkt dat met wetsbepalingen als art 110 lid 1 Rv en art. 46 Wet op de Raad van State gewichtige belangen zijn gediend. Die belangen worden geschonden als de rechter zich achteraf - na de inhoudelijke behandeling van de zaak of na het instellen van beroep tegen de uitspraak - onbevoegd zou verklaren. Dat betekent dat de relativering van de regels van de relatieve competentie in het burgerlijk procesrecht en in het bestuursprocesrecht berust op een afweging van belangen. De belangen die met handhaving van de regels van de relatieve competentie worden gediend, moeten worden afgewogen tegen de belangen die daardoor worden geschonden.

10.26 Met het beroep op de onverbindendheid van de artt. 7 en 8 Besluit is het mijns inziens niet anders. Ook hier geldt dat de belangen die door de onwettige omzeiling van de relatieve competentie zijn geschonden, moeten worden afgewogen tegen de belangen die door strikte handhaving van de competentieregels worden geschonden. Daarmee wil overigens niet gezegd zijn dat de onverbindendheid van de artt. 7 en 8 Besluit in de sleutel van de relatieve onbevoegdheid moet worden gezet. De vraag hoe dit legislatief tekort doorwerkt in het systeem van de strafvordering is als gezegd een vraag apart, die in de volgende paragraaf aan de orde komt. Hoe dat in het civiele recht en het bestuursrecht zit, laat ik rusten. Voldoende is hier om te constateren dat niet uitgesloten is dat bepalingen als vervat in 110 lid 1 Rv en 46 Wet op de Raad van State - al dan niet analoog - van toepassing zijn op een beroep op de onwettigheid van de zittingsplaats. Als gekeken wordt naar de achterliggende belangen is er in elk geval nauwelijks een verschil.

10.27 In het strafprocesrecht ontbreken wettelijke bepalingen als te vinden zijn in art. 110 Rv en art. 46 Wet op de Raad van State. Wel kan gezegd worden dat dergelijke bepalingen met het stelsel van strafvordering en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten niet in strijd zouden zijn, zoals art. 349 lid 2 (oud) Sv illustreert.(87) Niet ondenkbaar is dan ook - ik zeg het voorzichtig - dat de Hoge Raad niet ambtshalve zal casseren als de regels van de relatieve competentie zijn geschonden. Maar of de Hoge Raad een uitdrukkelijk beroep daarop dat voor het eerst in cassatie wordt gedaan, kan passeren omdat het tardief zou zijn, is de vraag. Het openbare orde-argument brengt wellicht mee dat voor deze vorm van rechtsverwerking een uitdrukkelijke grondslag in de wet is vereist.(88) Ik merk daarbij weer op dat nog niet gezegd is dat een beroep op de onwettigheid van de nevenzittingsplaats in de sleutel moet worden gezet van de relatieve competentie.

10.28 Hier van belang is dat de belangen die zich in het civiele en het bestuursrechtelijke proces kunnen verzetten tegen het (in een laat stadium van het geding) uitspreken van de relatieve onbevoegdheid, ook in het strafproces spelen als het gaat om een beroep op de onwettigheid van de zittingslocatie. Het volgende om dat te illustreren.

10.29 Stel de verdachte was in de onderhavige zaak door het Hof 's-Gravenhage, zittinghoudend te Arnhem, vrijgesproken. Stel voorts dat het OM van deze vrijspraak in cassatie was gegaan en daarbij als middel van cassatie had opgevoerd dat het Hof niet in Arnhem had mogen rechtspreken aangezien art. 7 Besluit onverbindend is. Dient de Hoge Raad dit middel dan gegrond te verklaren omdat voor enige relativering van de gevolgen van de onverbindendheid geen plaats is? Of wordt de verdachte daarmee onrecht aangedaan en mag dat zwaarder wegen? Dezelfde vraag zou gesteld kunnen worden als het Hof zich na een lang en - ook voor de verdachte - slopend proces ambtshalve onbevoegd zou verklaren omdat in Arnhem geen zitting mocht worden gehouden. De reactie dat het Hof dat maar eerder had moeten bedenken, zou dan niet onbegrijpelijk zijn. De gang van zaken verdraagt zich in elk geval slecht met het recht van de verdachte op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn.

10.30 Dat het OM na een vrijspraak niet in cassatie met een beroep op de onverbindendheid van de regeling een herkansing zou moeten kunnen afdwingen, valt goed te verdedigen. Van het OM mag gelet op zijn magistratelijke positie verwacht worden dat het zijn eventuele bezwaren tegen de behandeling van de zaak in Arnhem direct bij de aanvang van de behandeling ter zitting naar voren brengt. Het OM dient immers rekening te houden met de belangen van de verdachte en ook met het algemene belang dat geen schaarse zittingscapaciteit wordt verspild. Van het OM wordt niet verwacht dat het een eventueel beroep op de onverbindendheid van de regeling afhankelijk maakt van de uitkomst van het proces. Het achter de hand houden van deze troefkaart riekt naar misbruik van procesrecht.

10.31 Daar komt nog een tweede argument bij. Art. 7 lid 6 Besluit schrijft voor dat de Raad voor de rechtspraak het College van procureurs-generaal moet horen als de aanwijzing betrekking heeft op strafzaken. Het Verslag in de zin van art. 11 lid 2 Besluit over het jaar 2004 vermeldt dat het College van procureurs-generaal met het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken heeft ingestemd. Ik neem aan - al blijkt dat niet uit het Verslag over het jaar 2007 - dat het College ook met de verlenging van dit aanwijzingsbesluit heeft ingestemd, althans daartegen geen bezwaar heeft aangetekend. Dat maakt, zou ik zeggen, dat het OM zijn recht om over dit aanwijzingsbesluit te klagen, heeft verspeeld.

10.32 Het gaat wellicht niet om rechtsverwerking alleen. Het gaat mogelijk ook om het vertrouwen dat de verdachte moet kunnen stellen in de door de overheid opgestelde procedureregels. Als volgens die procedureregels is gehandeld, moet hij er in beginsel op kunnen vertrouwen dat de uitkomst van het proces door de overheid wordt gerespecteerd, althans dat daarop niet in zijn nadeel wordt teruggekomen. Het is ook vanuit dit gezichtspunt onbevredigend als het OM door de overheid gemaakte fouten bij de totstandkoming van de procedureregels achteraf aan de verdachte zou kunnen tegenwerpen (zeker als het OM bij die totstandkoming betrokken was).

10.33 Het vertrouwen dat de verdachte moet kunnen stellen in de door de overheid opgestelde regels speelt ook in het denkbeeldige geval waarin het Hof, na vele zittingen aan de zaak te hebben gewijd, ambtshalve tot het oordeel komt dat de zaak elders moet worden overgedaan omdat behandeling in Arnhem strijdt met de wet. Het lijkt dan ook niet onredelijk dat het Hof de belangen van de verdachte meeweegt bij het nemen van zijn beslissing en dus dat het Hof zijn oordeel mede laat afhangen van de procesopstelling van de verdediging. Het is dan maar een kleine stap om de verdachte aan de door hem gekozen procesopstelling te binden. Wie zegt geen bezwaar te hebben tegen de behandeling in Arnhem, kan daar niet meer op terugkomen.

10.34 Ik merk op dat het belang van de verdachte niet het enige belang is dat door het ambtshalve verbinden van consequenties aan het gebrek in de regelgeving kan worden geschonden. Bij het belang dat strafprocessen binnen redelijke termijn worden afgerond, gaat het niet alleen om het individuele belang van de verdachte, maar ook om het algemene belang van een effectieve en geloofwaardige strafrechtshandhaving. Op de achtergrond staat daarbij de positieve verplichting die op de Staat rust om te zorgen voor daadwerkelijke rechtsbescherming door middel van strafrechtelijk optreden. De daarvoor beschikbare middelen dienen daarbij, omdat zij bijna per definitie beperkt zijn, zo effectief mogelijk te worden ingezet. Met het tegengaan van onnodige vertragingen en met het optimaal benutten van de schaarse zittingscapaciteit zijn derhalve gewichtige belangen gemoeid. Aparte vermelding verdienen de belangen van slachtoffers en getuigen. Ook zij moeten er tot op zekere hoogte op kunnen vertrouwen dat hun verschijning ter zitting niet achteraf voor niets zal blijken te zijn geweest.

10.35 Het zijn deze belangen die het onwenselijk maken dat de verdachte zijn bezwaren tegen de behandeling in Arnhem voor zich houdt en daarmee pas komt als dat goed uitkomt. Het is daarbij niet zo dat de verdachte jegens het OM of de strafrechter gehouden is geen troefkaarten achter de hand te houden. Verantwoordelijk voor een goede procesgang is de verdachte niet. Dat is de rechter. Diens verantwoordelijkheid voor de procesgang kan meebrengen dat hij andere belangen zwaarder laat wegen als de verdachte zijn bezwaren niet tijdig heeft kenbaar gemaakt.

11. Inbedding in het stelsel van strafvordering

11.1 De stellers van het middel menen dat de consequentie van het gebrek in de regelgeving is, dat het Hof zich onbevoegd had moeten verklaren. Die opvatting gaat er vanuit dat het Hof door de geconstrueerde schijn had moeten heenprikken en had moeten constateren dat het "in werkelijkheid" niet het Hof 's-Gravenhage was dat zitting hield, maar het Hof Arnhem (en dus een hof dat niet bevoegd was). Die benadering heeft iets ongemakkelijks. Het betekent dat in de bestreden uitspraak in strijd met de werkelijkheid staat vermeld dat die uitspraak is gewezen door het Hof 's-Gravenhage, zittinghoudend in Arnhem. Het betekent ook dat in de appeldagvaardingen en de oproepingen voor de vervolgzittingen telkens in strijd met de werkelijkheid is vermeld dat verdachte diende te verschijnen voor het Hof 's-Gravenhage. Dat wekt associaties met valsheid in geschrifte.

11.2 Ik merk daarbij op dat het soms niet eenvoudig zal zijn vast te stellen welk Hof de zaak "in werkelijkheid" behandelt. Onder punt 10.19 kwam het geval ter sprake waarin de vervolging aanving in het arrondissement waarin de verdachte in voorarrest zat (zodat de rechtbank van dat arrondissement bevoegd is), maar waarin zaak werd verplaatst naar het arrondissement van de plaats waar het feit is gepleegd. Stel nu dat de rechters van de bevoegde rechtbank (zeg Rotterdam), omdat zij zich in verband met de beslissingen inzake het voorarrest toch al hadden ingelezen, met de zaak meereizen en de zaak behandelen in de hoofdplaats van het arrondissement waarnaar de zaak is verplaatst (zeg Dordrecht). Is het dan "in werkelijkheid" de Dordtse rechtbank die rechtspreekt, of is dat toch, vanwege de samenstelling van de kamer, de Rechtbank Rotterdam?

11.3 Een andere benadering is ook mogelijk. In die benadering wordt geen afstand genomen van de juridische constructie, maar wordt die constructie als vertrekpunt genomen. De vraag is dan niet of het gerecht wel bevoegd is, maar of het gerecht op de desbetreffende locatie recht mocht spreken en zo nee, wat daarvan de consequenties zijn. Ik merk op dat die vraag zich (althans in theorie) ook kan voordoen zonder dat van een omzeiling van de relatieve bevoegdheid sprake is. Stel bijvoorbeeld dat de Rechtbank Groningen besluit, om wat voor redenen dan ook, om zitting te houden in Bedum. Bedum is niet, althans niet op reguliere wijze, als nevenzittingsplaats van de Rechtbank aangewezen, terwijl we aannemen dat de Minister van Justitie niet op grond van art. 41 lid 8 RO heeft bepaald dat de zitting in Bedum diende te worden gehouden. De Rechtbank spreekt dan dus op een locatie recht waar zij dat niet mag. Maar haar bevoegdheid is niet in het geding. De Rechtbank spreekt met eigen rechters recht over een zaak die tot haar competentie behoort. Dat zij de zaak op eigen grondgebied behandelt, is op de keper beschouwd niet van belang. De casus verandert niet wezenlijk als de Rechtbank had besloten om in Eelde (arrondissement Assen) recht te spreken. Ook dan is de situatie dat de bevoegde rechtbank de zaak op een verboden locatie behandelt.

11.4 De vraag wat de consequenties zijn als recht wordt gesproken op een locatie die geen deugdelijke basis heeft in de wet, is bij mijn weten niet eerder gesteld, laat staan beantwoord. In het navolgende zal ik trachten op die vraag een antwoord te vinden. Van alle denkbare oplossingen behandel ik er vier. Dat zijn achtereenvolgens (1) geen gevolgen voor de strafzaak zelf; (2) OM niet-ontvankelijk; (3) dagvaarding nietig en (4) onderzoek ter zitting nietig.

11.5 Mijn vertrekpunt is dat de beslissing om de zaak op een buitenwettelijke plaats te behandelen is genomen door, of in ieder geval onder verantwoordelijkheid van, het gerechtsbestuur. Buiten beschouwing blijft derhalve wat rechtens zou zijn als de OvJ geheel op eigen houtje, zonder de rechtbank daarin te kennen, de verdachte zou dagvaarden om in bijvoorbeeld Bedum terecht te staan. De bespreking richt zich op het geval dat de zaak door de rechtbank zelf op de desbetreffende locatie is ingeroosterd en dat dienovereenkomstig is geappointeerd. Het gaat daarbij derhalve weliswaar om een beslissing die aan het gerecht kan worden toegeschreven, maar - en dat is niet zonder belang - niet om een beslissing die door de rechters op de terechtzitting is genomen. Een eventueel hoger beroep of beroep in cassatie kan zich daarom niet tegen die beslissing richten. Van een (tussen) vonnis of -arrest is geen sprake. De vraag kan enkel zijn of de onjuiste appointering raakt aan enige beslissing die de behandelende rechter tijdens de behandeling op de terechtzitting dan wel bij wijze van einduitspraak na afloop daarvan dient te nemen.

11.6 Betoogd zou kunnen worden (eerste mogelijke oplossing) dat de onjuiste appointering niet raakt aan enige door de rechter te nemen beslissing omdat de plaats van behandeling geheel losstaat van de wijze waarop de zaak is behandeld en van de beslissingen die op grond van die behandeling moeten worden genomen. In die benadering kan rechtspreken op een buitenwettelijke locatie dus geen gevolgen hebben voor de behandeling van de strafzaak en de op basis daarvan genomen beslissingen. Ik meen dat deze "oplossing" niet acceptabel is. Zij doet namelijk geen recht aan het feit dat met de aanwijzing van zittingsplaatsen respectabele belangen zijn gemoeid, waaronder die van de verdachte. Men denke bijvoorbeeld aan het (toegegeven weinig realistische) geval dat de Rechtbank Groningen zou besluiten om de zaak in Schin op Geul te behandelen, omdat dat, zo vlak voor het reces, het beste aansluit bij de vakantieplannen van de verschillende rechters. Dit studeerkamervoorbeeld laat zien dat ook zonder dat sprake is van omzeiling van de relatieve competentie de belangen die met de relatieve competentie zijn gemoeid, in het gedrang kunnen komen. Daar komt bij dat in de gevallen die zich in de praktijk voordoen wél sprake is van een omzeiling van de relatieve competentie. Het negeren van de wettelijke regeling van de zittingsplaatsen maakt - zo zagen wij - dan ook kwestieus of nog gesproken kan worden van "a tribunal established by law". Het kan dan niet zo zijn dat de verdachte daartegen geen remedy heeft.

11.7 De als tweede genoemde mogelijke oplossing is de niet-ontvankelijkheid van het OM. Ik meen dat deze oplossing niet in de rede ligt, ook niet als ervan wordt uitgegaan dat de niet-ontvankelijkheid reparabel is. Dit omdat deze oplossing suggereert dat de fout bij het OM ligt, terwijl toch de appointering de uiteindelijke verantwoordelijkheid van het gerechtsbestuur is. Als de rechtbank besluit om de zaak in bijvoorbeeld Bedum te behandelen, kan de OvJ weinig anders dan de verdachte dagvaarden om aldaar te verschijnen. En zolang het gerechtsbestuur bij zijn besluit blijft, kan de OvJ niet op een wél correcte wijze vervolgen.

11.8 Het bezwaar dat het OM verantwoordelijk wordt gesteld voor de fout van het gerecht kleeft niet of althans in mindere mate aan de derde oplossing, de nietigheid van de dagvaarding. Weliswaar is het het OM dat de dagvaarding uitbrengt, maar het OM is daarbij wat de tijd en plaats van behandeling betreft gebonden aan de beslissing van het gerechtsbestuur. De redenering kan daarom zijn dat, hoewel het OM deed wat het moest doen, de dagvaarding toch incorrect is omdat de verdachte is gedagvaard om terecht te staan op een plaats die in strijd met de wettelijke regeling is.

11.9 Niet zonder belang is dat de wet aan dit dagvaarden in strijd met de wettelijke regeling geen nietigheid verbindt. De wetgever heeft zoals bekend de rechter grote vrijheid willen laten bij de vraag of vormfouten met betrekking tot de dagvaarding tot de nietigheid van die dagvaarding moeten leiden. Er is geen reden om aan te nemen dat dit niet ook heeft te gelden voor het hier aan de orde zijnde gebrek, het dagvaarden om te verschijnen op een plaats waarop de verdachte volgens de wet niet mag terechtstaan. Dat betekent dat de rechter een zekere vrijheid heeft om te nuanceren. Meer in het bijzonder betekent dit dat hij de vraag of de dagvaarding nietig moet worden verklaard mede kan laten afhangen van de opstelling van de verdediging. Als de verdachte tegen de behandeling op de onjuiste plaats geen bezwaar maakt, zal er in het algemeen geen reden zijn om de dagvaarding nietig te verklaren. Ik kom daar nog op terug.

11.10 De vierde mogelijke oplossing is de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting. De redenering is dan dat de rechter in het feit dat de zaak op een niet toegestane plaats wordt behandeld, reden moet of althans kan vinden om het onderzoek te schorsen en de oproeping van de verdachte te bevelen voor een nadere zitting op een andere, wél toegestane locatie. Laat de rechter dit ten onrechte na, dan is het onderzoek om die reden nietig. Deze oplossing vraagt om een ruimhartige uitleg van "het belang van het onderzoek" in de zin van art. 281 lid 1 Sv. Onder dat belang moet dan ook gerekend worden dat het onderzoek gehouden wordt in een door de wet voorziene zittingsplaats.

11.11 Ook voor deze oplossing geldt dat zij ruimte biedt voor een genuanceerde benadering. De wet schrijft schorsing van het onderzoek niet dwingend voor als de zaak op een niet toegestane plaats wordt uitgeroepen om te worden behandeld. Het is aan de rechter om te beoordelen of het belang van het onderzoek - of zo men wil: een goede procesorde - meebrengt dat het onderzoek wordt geschorst opdat het elders kan worden hervat. Dat betekent weer dat de rechter gewicht kan toekennen aan de procesopstelling van de verdediging.

11.12 De derde en vierde oplossing vertonen grote overeenkomsten. Voor beide oplossingen geldt dat van de rechter een belangenafweging wordt verwacht. Bij die afweging kan - in gevallen waarin daarvan sprake is - rekening worden gehouden met het feit dat door de onjuiste locatiekeuze de regeling van de relatieve competentie is omzeild. Als de verdediging tegen die omzeiling bezwaar maakt, zal de rechter, gelet op verdachtes recht op een behandeling door "a tribunal established by law", dat bezwaar moeten honoreren door de dagvaarding nietig te verklaren dan wel het onderzoek te schorsen. Via beide oplossingen wordt bereikt dat de verdachte een effective remedy wordt geboden tegen de dreigende schending van zijn verdragsrecht. Daarvoor is dus niet nodig dat de rechter door de geconstrueerde schijn heenprikt om zichzelf vervolgens onbevoegd te verklaren.

11.13 Tot de overeenkomsten die beide oplossingen vertonen, behoort dat de beslissing over de consequenties van de onjuiste locatiekeuze in beginsel aan het begin van de behandeling ter terechtzitting wordt geplaatst. Wat de vierde oplossing betreft, vloeit dat uit de aard van de zaak voort. Als het belang van het onderzoek zich tegen behandeling op de buitenwettelijke locatie verzet, is dat van meet af aan het geval. Dat dient dan ook dadelijk te worden geconstateerd. Met betrekking tot de derde oplossing merk ik op dat het stelsel van de wet voldoende aanknopingspunten biedt voor de stelling dat het onderzoek naar de geldigheid van de dagvaarding zoveel mogelijk aan de inhoudelijke behandeling van de zaak moet voorafgaan. De verdachte kan het verweer dat de dagvaarding nietig is preliminair voeren en de rechtbank kan ook ambtshalve die nietigheid uitspreken zonder eerst tot onderzoek van de zaak over te gaan (art.283 Sv). Art. 278 lid 1 Sv schrijft zelfs dwingend voor dat de rechtbank als de verdachte niet verschenen is eerst de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding onderzoekt. Tot behandeling van de zaak mag de rechter dus pas overgaan als hij bevonden heeft dat de dagvaarding geldig is betekend. Dat de rechter eerst, voorafgaand aan de behandeling van de zaak, onderzoekt of de buitenwettelijke zittingsplaats een reden vormt om de dagvaarding nietig te verklaren, past in deze lijn. Aan één en ander kan niet afdoen dat de vraag naar de geldigheid van de dagvaarding één van de vragen van art. 348 Sv is, vragen die pas na afloop van het onderzoek ter zitting worden beantwoord. Uit dat artikel kan worden afgeleid het definitieve oordeel over de geldigheid van de dagvaarding bij de beraadslaging na afloop van de zitting wordt gegeven (zodat de rechtbank op haar aanvankelijke oordeel dat de dagvaarding geldig is betekend, kan terugkomen), maar neemt niet weg dat de rechtbank zoveel mogelijk dient te voorkomen dat de zaak inhoudelijk wordt behandeld als aan de dagvaarding een onoverkomelijk gebrek kleeft.

11.14 Dat het om een oordeel gaat dat in beginsel (de rechter kan op zijn aanvankelijke oordeel terugkomen) aan de behandeling van de zaak voorafgaat, brengt mee dat van de verdachte die wenst dat zijn bezwaren meewegen in de oordeelsvorming van de rechter, die bezwaren dadelijk naar voren moet brengen. Ik meen daarbij dat de rechter, als de verdediging zonder daarvoor goede redenen aan te voeren haar bezwaren pas in een laat stadium van het geding naar voren brengt, daarin in het algemeen geen reden hoeft te zien om op zijn aanvankelijke oordeel terug te komen. Andere belangen gaan dan zwaarder wegen (vergelijk hiervoor, onder 10.33 en 10.34). Tegenover de verdachte hoeft dat niet onredelijk te zijn. Hij had zijn bezwaren immers eerder naar voren kunnen brengen.

11.15 Ik wil niet verhelen dat deze benadering wat de derde oplossing betreft op gespannen voet lijkt te staan met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een beroep op de nietigheid van de dagvaarding niet mag worden gepasseerd met het argument dat het verweer tardief is aangezien het preliminair gevoerd had kunnen worden.(89) In de hier verdedigde benadering wordt het gedane verweer evenwel niet gepasseerd omdat het tardief is, maar verworpen op grond van een inhoudelijke beoordeling, waarbij het feit dat de inhoudelijke behandeling van de zaak inmiddels in een vergevorderd stadium verkeert zwaar meeweegt in de belangenafweging.(90) Niet uitgesloten is dan ook dat niet dadelijk naar voren gebrachte bezwaren toch worden gehonoreerd. Of dat het geval is, hangt af van de bijzonderheden van het geval.

11.16 Het is hier niet de plaats om één en ander in detail uit te werken. Ik veroorloof me nog slechts een enkele opmerking met betrekking tot het geval waarin de verdachte verstek laat gaan. In het algemeen is dat mijns inziens niet een omstandigheid die meebrengt dat de rechter ambtshalve de nietigheid van de dagvaarding moet uitspreken of tot schorsing van het onderzoek moet besluiten. Anders ligt het in het mogelijk nogal theoretische geval waarin aannemelijk is dat de reden van niet-verschijnen nu juist gelegen is in het feit dat de buitenwettelijke zittingsplaats voor de verdachte moeilijk te bereiken is. Daarvan zou kunnen blijken uit een brief die de verdachte aan de rechtbank deed toekomen. Weliswaar kan een beroep op nietigheid van de dagvaarding niet schriftelijk worden gedaan, maar dat neemt niet weg dat de rechter de inhoud van een van de verdachte ontvangen schrijven kan - en mijns inziens ook moet - betrekken bij zijn ambtshalve te vellen oordeel.(91) In de vierde oplossing is dat nog iets gemakkelijker in te passen. Het schrijven van de verdachte kan worden aangemerkt als een mededeling van de verdachte dat hij de verdediging in persoon wenst te voeren en dat hij daarom uitstel van behandeling (en berechting op een andere locatie) verzoekt (art. 278 lid 3 Sv).

11.17 Naast overeenkomsten zijn er ook verschillen tussen de beide oplossingen, maar het praktisch belang daarvan is betrekkelijk gering. Zo brengt de nietigheid van de dagvaarding mee dat de zaak door de OvJ opnieuw aanhangig moet worden gemaakt. Of er een nieuwe behandeling volgt, hangt hier dus af van de OvJ.(92) Bij schorsing van het onderzoek (de vierde oplossing) moet de behandeling van de zaak op een andere locatie worden voortgezet. In de praktijk zal ook dan een geheel nieuwe behandeling van de zaak volgen. In theorie is echter mogelijk dat het onderzoek wordt voortgezet in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond. Dat kan van belang zijn in gevallen waarin de verdachte aanvankelijk verstek liet gaan doordat de dagvaarding hem niet had bereikt, maar op een nadere zitting alsnog verschijnt en daar bezwaar maakt tegen de zittingslocatie. Dan zal zijn bezwaar moeten worden gehonoreerd. Ik teken daarbij aan dat de samenstelling van de rechtbank na de schorsing niet behoeft te veranderen. Besloten kan worden om de rechters die zich het dossier eigen hebben gemaakt en met de behandeling al ver waren gevorderd, met de zaak te laten meereizen. Maar als gezegd, het praktisch belang van dit alles is gering.

11.18 Bij deze stand van zaken is het misschien vooral een kwestie van smaak voor welke oplossing wordt gekozen. Als eenmaal de hobbel van het "belang van het onderzoek" is genomen (zie punt 11.10), laat de vierde oplossing zich soepel inpassen in het bestaande strafvorderlijke stelsel. Aan de derde oplossing kleven iets meer haken en ogen (zie met name punt 11.15). Toch heb ik voor die derde oplossing een lichte voorkeur. Dat heeft te maken met de sterkere symbolische betekenis die de nietigheid van de dagvaarding als sanctie heeft. Daardoor wordt beter dan door een schorsing van het onderzoek uitgedrukt dat het behandelen van zaken op buitenwettelijke zittingsplaatsen niet deugt. Daar komt bij dat de beslissing in het kader van art. 348 Sv wordt geplaatst en aldus een centrale plaats krijgt in de strafvordering. Die centrale plaats past beter bij het feitelijk verband dat er is met de vraag naar de bevoegdheid van de rechter. Juist omdat het "in werkelijkheid" gaat om behandeling door een onbevoegde rechter, is een duidelijke sanctie op haar plaats.

11.19 Nu het alternatief van de derde (of vierde) oplossing voorhanden is, moet de oplossing mijns inziens niet in de onbevoegdheid van de rechter worden gezocht. Niet alleen omdat die oplossing haar ongemakkelijke kanten heeft (zie de punten 11.1 en 11.2), maar ook omdat het dwingende karakter dat de competentieregels in het strafprocesrecht lijken te hebben aan een genuanceerde benadering in de weg lijkt te staan (hiervoor, punt 10.27). Het grote voordeel van de hier verdedigde oplossing is juist dat wél aan de in het geding zijnde belangen recht kan worden gedaan.

12. Art. 17 Gw en art. 6 EVRM

12.1 De stellers van het middel hebben mede een beroep gedaan op het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht op berechting door "a tribunal established by law". In het voorgaande is ervan uitgegaan dat dit recht maakt dat aan het gebrek in de regelgeving niet lichtvaardig kan worden voorbijgegaan. Tevens is gewezen op mogelijke spanning met art. 17 Gw. In deze paragraaf zal daarop dieper worden ingegaan. De aandacht richt zich daarbij in het bijzonder op de vraag of de in de vorige paragraaf ontwikkelde oplossing te verenigen is met art. 17 Gw en art. 6 EVRM. Ik begin met het grondwetsartikel.

12.2 Art. 17 Gw houdt in dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Dit zogenaamde "ius de non evocando" komt sinds 1814 in nagenoeg dezelfde bewoordingen in de Grondwet voor.(93) Aan de bepaling leek in elk geval aanvankelijk een beperkte strekking te worden toegekend. Zo overwoog de Hoge Raad in 1904 met betrekking tot de vraag of een arbitragebeding in strijd was met art. 153 Gw (het tegenwoordige art. 112 lid 1 Gw) en art. 156 Gw (waarin toen het ius de non evocando was vervat) dat

"de Grondwetgever met art. 153 slechts beoogde de rechtspraak over de daar bedoelde geschillen op te dragen aan de rechterlijke macht met uitsluiting van eenige andere macht in den Staat, meer bepaaldelijk van de Administratieve macht, wier inmenging in de burgerlijke rechtspraak hij wenschte te voorkomen, maar dat hij daarbij niet heeft willen uitsluiten de bevoegdheid van hem die "sui juris" zijn de beslissing hunner geschillen op te dragen aan daartoe door hen gekozen scheidslieden."(94)

De conclusie was vervolgens dat geen van de genoemde grondwetsartikelen was geschonden. Enige toegevoegde waarde leek de Hoge Raad aldus niet aan het in art. 156 neergelegde ius de non evocando toe te kennen. Het hoeft zogezien niet te verbazen dat er stemmen opgingen om de bepaling uit de Grondwet te schrappen.(95) De Grondwetgever van 1983 handhaafde evenwel de bepaling. De toelichting was summier. De regering was met de Staatscommissie van oordeel dat het beginsel "voldoende betekenis" heeft om in de Grondwet gehandhaafd te worden. "De bepaling heeft praktische betekenis en wordt in de rechtspraak toegepast (...)".(96) Gedoeld werd op onder meer HR 8 juni 1951, NJ 1952, 144, waarin met een beroep op wat toen art. 170 lid 1 Gw was een stokje werd gestoken voor het algemeen verbindend verklaren van CAO's waarin arbitragebedingen waren opgenomen.(97) Hoewel deze wetsgeschiedenis daarvoor niet direct steun biedt, is in de literatuur aan het tot grondrecht gepromoveerde ius de non evocando een veel ruimere strekking toegedicht dan waarvan de Hoge Raad in 1904 uitging.(98) Zo wordt door sommige schrijvers betoogd dat art. 17 Gw vordert dat de samenstelling van de kamer die een concrete zaak behandelt door algemene regels moet worden bepaald. Daarbij past de volgende waarschuwing: "Of de rechter zich aan zulk een extensieve, zo niet willekeurige interpretatie zal wagen, moet men maar afwachten".(99) Intussen is de Hoge Raad sinds 1904 wel iets opgeschoven. Uit HR 20 december 1991, NJ 1992, 180 inzake het Moduulbesluit valt af te leiden dat art. 17 Gw ook van toepassing is op (bij AMvB aangebrachte) veranderingen in de rechtsgang bij de burgerlijke rechter.(100) Het ging hier dus niet om het toekennen van rechterlijke bevoegdheid aan een administratieve macht. In HR 29 april 1997, NJ 1998, 189 had de Politierechter, in strijd met art. 515 lid 1 Sv, zelf op het wrakingsverzoek beslist. Volgens de Hoge Raad diende dit verzuim tot nietigheid te leiden van het onderzoek in eerste aanleg. Hij nam daarbij "hetgeen is bepaald in art. 17 Gw" in aanmerking. Het grondwetsartikel beschermt zogezien ook tegen de rechter. Elke ingreep in de "bij de wet opengestelde rechtsgang" lijkt onder het bereik van art. 17 Gw te vallen.(101)

12.3 Nu zal niet elke veronachtzaming van een processueel voorschrift als een onder art. 17 Gw vallende ingreep in de bij de wet opengestelde rechtsgang kunnen worden aangemerkt. In de jurisprudentie is het tot nu toe enkel gegaan om afwijkingen van de absolute competentie. Dat ook een ingreep in de relatieve competentie onder het bereik van art. 17 Gw valt, is dus niet zeker. Daar komt bij dat het bij de hier aan de orde zijnde omzeiling van de relatieve competentie technisch-juridisch gezien niet om een afwijking van de relatieve bevoegdheid gaat. In de vorige paragraaf is verdedigd dat het behandelen van zaken op buitenwettelijke zittingsplaatsen niet in de sleutel van de rechterlijke bevoegdheid moet worden gezet. Het uitgangspunt dient de juridische werkelijkheid te zijn, waarin geldt dat de verdachte wel degelijk door de bevoegde rechter wordt berecht. De behandelende rechter is in die werkelijkheid de juiste man op de verkeerde plaats. Dat is een kwestie die niet de bevoegdheid raakt, maar de geldigheid van de dagvaarding. Nu is de vraag of de formeel-juridische inbedding van de kwestie in het strafvorderlijk systeem beslissend mag zijn voor de uitleg van art. 17 Gw. Vereist de rechtsbeschermende functie van dit artikel niet dat bij de toepassing ervan wél door de geconstrueerde schijn wordt heengekeken? Ik ben geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden. Als de relatieve competentie onder het bereik van art. 17 Gw valt, dient de onderhavige omzeiling van die competentie in beginsel aangemerkt te worden als een met de Grondwet strijdige ingreep in de door de wet voorziene rechtsgang.

12.4 De vraag is vervolgens of een verdachte die niet tijdig bezwaar maakt, tegen zijn wil wordt afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. In de literatuur wordt de zinsnede in verband gebracht met de mogelijkheid om arbitrageovereenkomsten te sluiten. "De bijvoeging van de woorden: "tegen zijn wil" heeft ten doel om de rechtspraak van scheidslieden te wettigen", schreef Buijs.(102) Aan de bijvoeging wordt echter ook wel een ruimer doel toegekend. Zij zou niets bijzonders wezen, en strikt genomen overbodig, omdat ook van andere grondrechten vrijwillig afstand gedaan kan worden, ook jegens de overheid.(103) De jurisprudentie op de uitleg van de bedoelde zinsnede heeft voor zover ik heb kunnen nagaan uitsluitend betrekking op arbitrage en dergelijke. De Hoge Raad vereist hier een overeenkomst waarvan ondubbelzinnig moet blijken. Een ontslagen leerkracht die gebruik maakt van de in de arbeidsovereenkomst voorziene mogelijkheid om zich tot de Commissie van Beroep te wenden, verspeelde daarmee niet zijn recht om de zaak vervolgens bij de civiele rechter aanhangig te maken.(104) Daar staat tegenover dat de kleine lettertjes niet behoeven te zijn gelezen. Zo is niet nodig dat een werknemer met wie de werkgever is overeengekomen dat een collectieve arbeidsovereenkomst (met daarin een arbitragebeding) van toepassing zal zijn, "een uitdrukkelijk [op de gelding van het arbitraal beding] gerichte verklaring jegens de werkgever heeft afgelegd".(105)

12.5 Ik meen dat er geen reden is om vast te houden aan het beperkte doel dat met de zinsnede "tegen zijn wil" oorspronkelijk leek te zijn gediend. Met de verruiming van de reikwijdte van art. 17 Gw zal een verruiming van de functie van deze zinsnede dienen te corresponderen. Anders gezegd: ook buiten de sfeer van de arbitrale bedingen komt aan de zinsnede betekenis toe. Of afstand van recht kan worden gedaan, lijkt mij daarbij mede af te hangen van de aard en de ingrijpendheid van de afwijking van de normale rechtsgang. Zo lijkt mij uitgesloten dat een verdachte met de OvJ zou kunnen overeenkomen dat hij niet door de onafhankelijke rechter wordt berecht, maar door een door de OvJ in het leven geroepen speciaal tribunaal. Die genuanceerde benadering zou doorgetrokken moeten worden naar de invulling van de woorden "tegen zijn wil". Taalkundig bezien is er verschil met "zonder zijn toestemming": uitdrukkelijk gebleken instemming is niet vereist.(106) Ik zou menen dat de waarborgen waarmee de afstand van recht dient te zijn omringd afhankelijk zijn van de aard en de ingrijpendheid van de afwijking van de normale rechtsgang. Verdedigbaar is dat in bepaalde gevallen expliciete toestemming is vereist. In andere gevallen daarentegen kan stilzwijgende instemming voldoende zijn. In die gevallen kan, als de justitiabele niet protesteert, niet gezegd worden dat tegen zijn wil wordt opgetreden. Dat zou betekenen dat de in de vorige paragraaf verdedigde oplossing - waarbij de nietigheid van de dagvaarding voor gedekt kan worden gehouden als niet tijdig een beroep is gedaan op de onwettigheid van de zittingsplaats - niet in strijd behoeft te zijn met art. 17 Gw.

12.6 Ik teken daarbij nog het volgende aan. Art. 110 lid 1 Rv bepaalt zoals wij zagen dat het recht om zich op de relatieve onbevoegdheid te beroepen vervalt als dat beroep niet vóór de verweren ten gronde wordt gedaan. Die uitdrukkelijke wetsbepaling is niet in strijd met art. 17 Gw omdat zij deel uitmaakt van de wet die de rechter toekent. Anders gezegd: als een tijdig beroep op de onbevoegdheid uitblijft, is de behandelende rechter de rechter die door de wet aan de betrokken partijen wordt toegekend. Welnu, de vraag of gebreken in de dagvaarding tot de nietigheid van die dagvaarding moeten leiden, heeft de wetgever uitdrukkelijk aan het oordeel van de rechter willen overlaten. Als dan de rechter, gebruikmakend van die hem door de wet gelaten vrijheid en op basis van een belangenafweging die recht doet aan de uitgangspunten en grondbeginselen van het wettelijk stelsel, in voorkomende gevallen de nietigheid van de dagvaarding voor gedekt houdt omdat de verdachte daarop redelijkerwijs eerder een beroep had kunnen doen, kan eveneens gezegd wordt dat de verdachte wordt berecht door de rechter die de wet (zoals die moet worden uitgelegd en toegepast) hem toekent.

12.7 De conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken, is dat er voldoende argumenten zijn om aan te nemen dat de oplossing die in de vorige paragraaf is verdedigd, niet in strijd komt met art. 17 Gw.

12.8 Dan nu de vraag of die oplossing te verenigen valt met art. 6 EVRM. Daarbij spelen twee te onderscheiden vragen een rol. De eerste is hoe het recht op berechting door "a tribunal established by law" in de jurisprudentie van het EHRM wordt ingevuld. De tweede vraag is of en zo ja in hoeverre de jurisprudentie van het EHRM ruimte laat voor afstand van recht en rechtsverwerking. Daarbij verdient opmerking dat de jurisprudentie ten aanzien van geen van beide vragen een uitgekristalliseerd beeld te zien geeft. Het is dan ook niet wel mogelijk op beide vragen een algemeen en afdoend antwoord te geven. Ik zal mij concentreren op die elementen uit de jurisprudentie van het EHRM die relevant lijken te zijn voor de concrete vraag die hier aan de orde is. Een stellig antwoord levert dat niet op. Bij het trekken van conclusies zullen de nodige slagen om de arm moeten worden gehouden.

12.9 Ik begin met de eerste vraag, de invulling van het recht op een "tribunal established by law". Daaraan zijn twee aspecten te onderscheiden. Het eerste aspect betreft de vraag om welke procedurele vereisten het daarbij gaat. Het tweede aspect ziet op de kwaliteit van de law. Aan welke eisen moet de regelgeving voldoen waarop de rechtsgang is gebaseerd?

12.10 De stellers van het middel beroepen zich onder meer op EHRM 22 juni 2000, NJ 2004, 473 m.nt. EAA (Coëme e.a. tegen België). Het Hof grijpt in dat arrest terug op een rapport van de Commissie van 12 oktober 1978 in de zaak Leo Zand tegen Oostenrijk, nr. 7360/76. Dat Commissierapport kan als richtinggevend worden beschouwd voor de latere jurisprudentie van het Hof. De casus vertoont bovendien zekere overeenkomsten met de casus waarop het middel in de onderhavige zaak betrekking heeft. Eén en ander rechtvaardigt een integrale weergave van de belangrijkste overwegingen van de Commissie.

12.11 De casus was als volgt. De Oostenrijkse wetgeving kende speciale instanties ("Arbeitsgerichte") voor de beslechting van arbeidsgeschillen in eerste instantie. De wet liet het daarbij aan de Minister van Justitie over om, voor zover dat nodig was ("nach Bedarf"), dergelijke instanties in het leven te roepen. De eerste vraag die de Commissie onder ogen zag, was wat deze discretionaire bevoegdheid precies inhield. De Oostenrijkse regering wist de Commissie ervan te overtuigen dat de absolute competentie geheel bij wet was geregeld. Die wet verklaarde Arbeitsgerichte uitsluitend bevoegd om in eerste aanleg arbeidsgeschillen te behandelen. Het was dus niet aan de Minister om te bepalen of een arbeidsgeschil bij het Arbeitsgericht of bij de gewone rechter moest worden aangebracht. De Minister ging uitsluitend over de relatieve competentie. Hij bepaalde hoe de Arbeitsgerichte over het land verdeeld waren, wat de standplaatsen waren en hoe de districtsgrenzen liepen. De vraag was vervolgens "whether a discretion of the Minister in this respect raises any problem under art. 6 (1) of the Convention". Met betrekking tot die vraag overwoog de Commissie:

"68. On this issue, the Commission observes that the term "a tribunal established by law" in Art. 6 (1) envisages the whole organizational set-up of the courts, including not only the matters coming within the jurisdiction of a certain category of courts, but also the establishment of the individual courts and the determination of their local jurisdiction. The creation of the Salzburg Labour Court and the attribution of its local district is therefore a matter which must be governed by law.

69. It is the object and purpose of the clause in Art. 6(1) requiring that the courts shall be 'established by law" that the judicial organization in a democratic society must not depend on the discretion of the Executive, but that it should be regulated by law emanating from Parliament. However, this does not mean that delegated legislation is as such unacceptable in matters concerning the judicial organisation. Art. 6 (1) does not require the legislature to regulate each and every detail in this field by formal Act of Parliament, if the legislature establishes at least the organizational framework for the judicial organization.

70. The fact that section 6 (1) of the Austrian Labour Court Act leaves the creation of the individual Labour Courts to delegated legislation of the Minister does not give rise to objection because the scope of the Minister's discretion under the above provision of the Labour Court Act to create these courts "according to need" ("nach Bedarf") is not excessive. As the Government have pointed out this clause implies a certain, albeit vague, limitation of the Minister's discretion by establishing a legal obligation to create a court where there is a local need for it, and to abolish it where such need no longer exists.

71. Even though the establishment of the Labour courts in question by delegated legislation, and a fairly wide discretion of the Minister in this context, is not as such objectionable under Art. 6 (1) of the Convention, it is nevertheless a. requirement for the lawfulness of a court in a given case that these possibilities exist, and have been exercised, in accordance with the internal law of the State in question including the relevant provisions of the Constitution.

73. The Commission therefore is of the opinion that the Salzburg Labour Court has been "established by law" as required by Art. 6 (1) of the Convention."

12.12 In de al genoemde zaak Coëme e.a. tegen België ging het om de vervolging van een oud-Minister (Coëme) wegens ambtsmisdrijven. Op grond van de toenmalige Grondwet was het Hof van Cassatie uitsluitend bevoegd om over deze vervolging te oordelen. Het tweede lid van het desbetreffende art. 103 Gw bepaalde daarbij dat de wijze van procederen bij wet geregeld moest worden. Dat echter was nooit gebeurd. Het Hof van Cassatie loste dit probleem op (en veegde daarmee de bezwaren van Coëme en zijn medeverdachten van tafel) door te bepalen dat de regels van de gewone strafprocedure zoveel mogelijk zouden worden gevolgd. De vraag was of dit een schending van art. 6 EVRM opleverde. Het ging daarbij onder meer om de vraag of sprake was geweest van een "tribunal established by law". Het EHRM overwoog:

12.13 Het EHRM was dus van oordeel dat Coëmes recht op berechting door een "tribunal established by law" niet was geschonden. Dat betekende overigens niet dat het gebrek aan wettelijke procedureregels geen schending van art. 6 lid 1 EVRM opleverde. Het Hof oordeelde dat Coëmes recht op een fair trial wél was geschonden.(107) Het wees er daarbij op dat het Hof van Cassatie had geoordeeld dat de normale procesregels zouden worden gevolgd "only in so far as they were compatible "with the provisions governing the procedure in the Court of Cassation sitting as a full court"". Het was dit "element of uncertainty" dat maakte dat de rechten van de verdediging waren geschonden. Het EHRM concludeerde:

"103. Consequently, the Court considers that the uncertainty caused by the lack of procedural rules established beforehand placed the applicant at a considerable disadvantage vis-à-vis the prosecution, which deprived Mr Coëme of a fair trial for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention."

12.14 Nu was het gebrek aan duidelijke procedureregels niet de enige kwestie die in de zaak speelde. De vraag was ook of het Hof van Cassatie bevoegd was om Coëmes vier medeverdachten (die nooit minister waren geweest) te berechten. De Grondwet bepaalde dat niet en ook de wet voorzag daarin niet. Desondanks achtte het Hof van Cassatie zich bevoegd. Het beriep zich daarbij op de artt. 226 en 227 Sv die (ten aanzien van het Hof van Beroep) bepaalden dat samenhangende zaken gevoegd dienden te worden behandeld als ze gelijktijdig aanhangig waren. Volgens het Hof van Cassatie leenden deze bepalingen zich voor algemene toepassing. Daarmee volgde het Hof de zienswijze van de doctrine. Bovendien was er een precedent. In 1865 had het Hof van Cassatie zich bevoegd geacht om ook het kamerlid met wie de Minister van Defensie een duel had uitgevochten te berechten.(108) Het Hof van Cassatie had het daarbij niet nodig gevonden om, zoals door de verdediging was gevraagd, dit competentiegeschil aan het Arbitragehof voor te leggen. Het EHRM overwoog:

12.15 Vermeldenswaard is voorts een reeks van uitspraken van het EHRM in zaken tegen Rusland, waarbij het telkens ging om de wijze waarop de lekenrechters waren aangewezen. Ik volsta met de ook door de stellers van het middel genoemde zaak Barashkova tegen Rusland (EHRM 29 april 2008, nr. 26716/03), waarin het EHRM overwoog:

12.16 Niet ongenoemd mag ten slotte blijven de - eveneens door de stellers van het middel genoemde - zaak Sokurenko and Strygun tegen Oekraïne (EHRM 20 juli 2006, nrs 29458/04 en 29465/04). Het EHRM tikte in deze zaak de Oekraïense Hoge Raad op de vingers aangezien die zich bevoegdheden had toegemeten die de wet hem niet toekende. De Hoge Raad - die in handelszaken als vierde instantie fungeerde - diende, als hij een beslissing van een Higher Commercial Court vernietigde, volgens de wet de zaak terug te wijzen naar het gerecht in eerste aanleg of (andere mogelijkheid) de procedure nietig te verklaren. De Hoge Raad evenwel bevestigde de - door de Higher Commercial Court vernietigde - beslissing van het lagere gerecht. Daarmee handelde de Hoge Raad overeenkomstig zijn eigen vaste praktijk. Het EHRM oordeelde daarover als volgt:

12.17 De hiervoor weergegeven jurisprudentie maakt zonder meer duidelijk dat men zich bij de vraag of een bepaald gerecht "established by law" is, niet kan beperken tot de vaststelling dat het bestaan van het gerecht een basis heeft in de wet. Ook de samenstelling van het gerecht moet op een wettelijke regeling berusten. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheden van het gerecht, waarbij het niet alleen gaat om de absolute en relatieve competentie, maar ook om de beslissingen die het gerecht kan nemen. De reikwijdte van het recht op een "tribunal established by law" is niet onbegrensd. Zo bleek uit de zaak Coëme e.a. tegen België dat de wijze van procederen (de procedureregels die het gerecht hanteert) niet daaronder vallen. Maar alles wat met de organisatorische kant van de rechtspleging ("the whole organisational set-up of the courts") van doen heeft, valt al snel binnen het bereik van dit verdragsrecht.

12.18 Het lijdt dan ook weinig twijfel dat de artt. 7 en 8 Besluit en de daarop gebaseerde aanwijzingsbesluiten van de Raad voor de rechtspraak het recht van de verdachte op een "tribunal established by law" raken. Het gaat daarbij immers om de aanwijzing van de plaatsen waar recht wordt gesproken. Daarbij komt dat daarmee de facto de relatieve competentie van de gerechten wordt geregeld. In zoverre is er een duidelijke overeenkomst met de bevoegdheid van de Oostenrijkse Minister van Justitie in de zaak Zand. Dat het (zoals ik heb verdedigd) naar Nederlands recht bij deze regelgeving formeel-juridisch niet om een bevoegdheidsvraag gaat, maar om een vraag naar de geldigheid van de dagvaarding, zal in de ogen van het EHRM niet uitmaken. Het gaat hoe dan ook om de "organisational set-up" van de gerechten. Bovendien heeft het EHRM, omdat de verdragsrechten "practical and effective" moeten zijn, sterk de neiging om door de geconstrueerde schijn heen te prikken.

12.19 Het recht op berechting door een "tribunal established by law" kan ruwweg gezegd op drie manieren worden geschonden. Het kan zijn dat de vereiste wetgeving in het nationale recht ontbreekt (zoals het geval was in de zaak Coëme tegen België), het kan zijn dat in strijd is gehandeld met de op zich toereikende regels van het nationale recht (zoals het geval was in de zaak Barashkova tegen Rusland) en het kan zijn dat de regels van het nationale recht een (constitutioneel) gebrek vertonen. Op dat laatste geval doelde de Commissie in de zaak Zand tegen Oostenrijk toen zij, na te hebben vastgesteld dat art. 6 EVRM niet aan delegatie van wetgevende bevoegdheid aan de Minister in de weg stond, stelde dat daarbij dan wel vereist is "that these possibilities exist, and have been exercised, in accordance with the internal law of the State in question including the relevant provisions of the Constitution".

12.20 Bijzondere aandacht verdient het verband dat het EHRM in het voetspoor van de Commissie legt met de trias politica. Dat leidt tot een sterke nadruk op de wet in formele zin, op "law emanating from Parliament". De consequenties daarvan zijn tweeërlei. Delegatie van de wetgevende bevoegdheid aan de executieve is aan grenzen gebonden en wordt kritisch getoetst. (109) Dat blijkt uit de zaak Zand. En rechtersrecht wordt maar in beperkte mate geaccepteerd. Dat wordt onderstreept door de zaak Coëme tegen België en de zaak Sokurenko en Strygun tegen Oekraïne.

12.21 De ruime uitleg die het EHRM doorgaans aan het begrip law geeft, is dus niet zonder meer van toepassing als het gaat om het recht op berechting door een "tribunal established by law". Niet voldoende is dat de toegepaste regels aan de eisen van accessibility en foreseeability voldoen. Daarom mocht het verweer van de Oekraïense regering dat wat de Hoge Raad deed voor de partijen volkomen voorzienbaar was geweest niet baten. Daarom ook legde weinig gewicht in de schaal dat de beslissing van het Belgische Hof van Cassatie om de medeverdachten te berechten in overeenstemming was met hetgeen de heersende leer in België voor recht hield. Het EHRM bewaakt de constitutionele verhoudingen zoals die in een democratisch land met gecodificeerde wetgeving zouden moeten zijn. Dat maakt dat de rechterlijke organisatie niet afhankelijk mag zijn van de "discretion of the Executive". Dat ook maakt dat die organisatie niet kan worden overgelaten aan "the discretion of the judicial authorities". Als ik het goed zie gaat het bij dat laatste vooral om het voorkomen van machtsusurpatie door de rechterlijke macht.(110) Illustratief is dat het Europese Hof in de zaak Coëme tegen België van belang acht dat het Hof van Cassatie zelf besliste dat het bevoegd was om de medeverdachten te berechten, "not having referred the question to the Administrative Jurisdiction and Procedure Court".(111)

12.22 In de zaak Zand was de vraag of de regeling van de relatieve bevoegdheid van de Arbeitsgerichte aan de Minister van Justitie kon worden overgelaten. De Commissie achtte delegatie van wetgevende bevoegdheid binnen zekere grenzen toelaatbaar, maar voegde daaraan tegelijk toe dat die delegatie in overeenstemming met de (grond)wet diende te zijn. De subdelegatie aan de Raad voor de rechtspraak (die in strijd is met de wet) zal dan ook naar mag worden aangenomen geen genade vinden in de ogen van het EHRM.

12.23 Aandacht verdient voorts dat de Commissie van belang achtte dat de discretionaire bevoegdheid van de Minister enigszins gelimiteerd werd door de wettelijke bepaling dat de instelling van Arbeitsgerichte "nach Bedarf" diende te geschieden (§ 70). Daaraan aansluitend wees de Commissie erop dat "a fairly wide discretion" van de Minister op dit punt weliswaar niet onacceptabel was, maar dat daarbij geldt dat (onder meer) het gebruik daarvan "in accordance with the internal law of the State in question" moet zijn. Op grond hiervan mag verwacht worden dat het oneigenlijk gebruik dat door de regering en de Raad voor de rechtspraak gemaakt is van de bevoegdheid om zittingsplaatsen buiten het rechtsgebied van het betrokken gerecht aan te wijzen (een gebruik waarvan sterk de vraag is of dat door de wetgever in formele zin is voorzien, dat in elk geval niet door in de wet opgenomen criteria is afgedekt en dat meebrengt dat de wet in formele zin wordt omzeild) in Straatsburg uiterst kritisch zal worden bezien.

12.24 Bij haar onderzoek naar de grondwettigheid van de Arbeitsgerichte wijst de Commissie er in de zaak Zand op dat deze kwestie in de onderhavige zaak beoordeeld ("considered") was door de verschillende rechterlijke instanties (waaronder de Hoge Raad), dat die gerechten zich baseerden op eerdere jurisprudentie en dat geen van hen "expressed any doubts" met betrekking tot de grondwettigheid. Dat brengt de Commissie tot de conclusie dat er "no appearance" is dat de Oostenrijkse grondwet is geschonden. Daarin kan niet gelezen worden dat de enkele schijn van ongrondwettigheid al voldoende is om strijd met art. 6 EVRM aan te nemen. Daarin kan evenmin gelezen worden dat het oordeel van de (hoogste) nationale rechter zonder meer beslissend is. Ik lees in de overwegingen van de Commissie dat het standpunt van de nationale gerechten (niet meer dan) een indicatie vormt dat van strijd met de constitutie geen sprake is. Als één van de lagere gerechten "any doubts" had geuit, was er mogelijk wel een "appearance" van ongrondwettigheid geweest. Dat was dan reden geweest om de kwestie nader te onderzoeken.

12.25 Deze benadering, die impliceert dat de Commissie zich een eigen oordeel aanmatigt over de rechtsgeldigheid van de nationale regelgeving, past bij de terughoudendheid die op dit stuk ten aanzien van rechtersrecht wordt betracht. In de zaak Sokurenko en Strygun tegen Oekraïne toetste het EHRM de bevoegdheid die de Hoge Raad zich had toegemeten, zelf aan wet en constitutie. Het Hof sloot daarbij niet uit dat de hoogste nationale rechter in uitzonderlijke gevallen beslissingen kan nemen waarin de wet niet met zoveel woorden voorziet, maar het moet daarbij nog steeds gaan om een "application of law". Dat betekent dat de nationale rechter "clear and plausible reasons" voor zijn beslissing moet kunnen geven. De Oekraïense Hoge Raad echter had geen enkele reden gegeven voor de zichzelf toegekende beslissingsmacht. Dat die machtsuitoefening tot "usual practice" was geworden, leek de zaak er bepaald niet beter op te maken.

12.26 Het voorgaande maakt dat in Straatsburg denkelijk weinig gewicht zal worden toegekend aan de "usual practice" in Nederland waarin stilzwijgend wordt uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de artt. 7 en 8 Besluit en de op grond daarvan gegeven aanwijzingsbesluiten. Pas als de Hoge Raad expliciet zou oordelen dat aan deze regelgeving geen constitutionele gebreken kleven en erin zou slagen om daarvoor "clear and plausible reasons" aan te dragen, zou dit anders kunnen komen te liggen. Ik weet natuurlijk niet waartoe de Hoge Raad in staat is, maar duidelijk zal zijn dat ik dergelijke duidelijke en plausibele redenen niet heb kunnen vinden.

12.27 Dan kom ik nu toe aan de vraag of en zo ja in hoeverre er met betrekking tot het recht op behandeling door een "tribunal established by law" ruimte is voor afstand van recht en voor rechtsverwerking. Die vraag is aan de orde geweest in twee arresten van het EHRM waarin Oostenrijk partij was: Pfeifer en Plankl (EHRM 25 februari 1992, NJ 1994, 117 m.nt. EJD) en Bulut (EHRM 22 februari 1996, NJ 1996, 483 m.nt. Kn). Beide arresten hadden betrekking op dezelfde kwestie. Onderzoeksrechters hadden, in strijd met art. 68 lid 2 StPO (de Oostenrijkse variant van ons art. 268 lid 2 Sv), aan de berechting deelgenomen.

12.28 In de zaak Pfeifer en Plankl traden maar liefst twee zittingsrechters (waaronder de voorzitter) op die eerder als onderzoeksrechter in de zaak hadden gefungeerd. De voorzitter had Plankl voorafgaand aan de zitting in een onderhoud waarbij de raadsman van Plankl niet aanwezig was, gevraagd of hij daartegen bezwaar had. Plankl deed daarbij afstand van zijn recht om een beroep te doen op de nietigheid van het onderzoek en ondertekende de processen-verbaal waarin dat was vastgelegd. Ter zitting maakte noch Plankl, noch zijn raadsman bezwaar tegen de samenstelling van de rechtbank. De Oostenrijkse regering voerde aan dat Plankl zijn recht om over de niet-naleving van art. 68 lid 2 StPO te klagen had verspeeld. Het EHRM voegde dit preliminaire verweer bij de merits en overwoog:

12.29 In de zaak Bulut was één zittingsrechter besmet. De voorzitter van de rechtbank stelde de advocaat van Bulut daarvan voorafgaande aan de zitting op de hoogte en vroeg of deze van plan was de rechtbank te wraken. De advocaat had daarop niet gereageerd. Op de zitting stelde de voorzitter de kwestie opnieuw aan de orde. De verdediging deed daarop afstand van het recht om zich op deze nietigheidsgrond te beroepen (waarbij de advocaat zou hebben gezegd dat deze afstand zijns inziens niet rechtsgeldig was). Bij het Oberster Gerichtshof werd alsnog een beroep op de nietigheid gedaan. Die klacht werd verworpen op grond van art. 281 lid 1 StPO, dat bepaalde dat niet-naleving van art. 68 lid 2 StPO geen grond voor nietigheid opleverde als verdachte op de hoogte was geweest van de onjuiste samenstelling en zich daartegen desondanks niet had verzet. Het EHRM geeft (zoals gebruikelijk) eerst de standpunten van de partijen weer, waaronder dat van de Oostenrijkse regering, waarbij de Commissie zich in grote lijnen had aangesloten. Volgens de Oostenrijkse regering dienden de artt. 68 lid 2 en 281 lid 1 StPO in onderling verband gelezen worden, zodat art. 68 lid 2 StPO "did not constitute a ground voor automatic disqualification". Voorts wees de regering erop dat de afstand van recht, anders dan in de zaak Pfeifer en Plankl, in aanwezigheid van de raadsman was gedaan. Het EHRM had zijn oordeel vervolgens snel klaar:

"29. As regards the question whether the trial court was a tribunal "established by law", the Court notes at the outset that there appears to be an inconsistency between Article 68 para. 2, under which an investigating judge is disqualified from participating in the trial by the automatic operation of law, and Article 281 para. 1 (1), in which the same situation only gives rise to a ground of nullity. However, it is primarily for the national authorities, notably the courts, to resolve problems of interpretation of domestic legislation (see, mutatis mutandis, the Casado Coca v. Spain judgment of 24 February 1994, Series A no. 285-A, p. 18, para. 43). In the instant case the Court observes that both the Innsbruck Regional Court and the Supreme Court interpreted the law as meaning that a waiver could lawfully be made (see paragraph 15 above). The Court sees no reason to call into question the resolution of this issue by the Austrian courts."

12.30 In de zaak Pfeifer en Plankl lijkt het EHRM nog in twijfel te trekken of van het recht op behandeling door een "tribunal established by law" afstand kan worden gedaan ("even supposing that the rights in question can be waived by a defendant"). In de zaak Bulut lijkt die twijfel te zijn overwonnen. Helemaal zeker is dat echter niet. In de zojuist geciteerde paragraaf geeft het EHRM geen antwoord op de vraag of afstand gedaan kan worden van bedoeld verdragsrecht, maar op de vraag of "the trial court was a "tribunal established by law"". In het kader van die vraag gaat het EHRM in op de uitleg van de Oostenrijkse wet, op de vraag of naar Oostenrijks recht afstand kan worden gedaan van het recht dat art. 68 lid 2 StPO geeft. Zijn oordeel moet daarom wellicht zo begrepen worden dat, indien de onderhavige waiver een afdoende basis had in het Oostenrijkse wet, de samenstelling van het gerecht in overeenstemming met die wet was, zodat sprake was van een "tribunal established by law" in de zin van art. 6 EVRM. In deze benadering maken de nationale afstand van recht-regels dus deel uit van het nationale recht dat regelt hoe het gerecht "established" moet zijn. Op de vraag of van het verdragsrecht afstand kan worden gedaan, heeft het EHRM zogezien geen antwoord gegeven.

12.31 Opmerkelijk is dat het EHRM in de zaak Pfeifer en Plankl aan art. 281 lid 1 StPO voorbijgaat.(112) Het uitgangspunt in die zaak lijkt te zijn geweest dat het Oostenrijkse recht niet in afstand van recht voorzag (§ 38). De andere uitkomst in de zaak Bulut zou zogezien toegeschreven kunnen worden aan het feit dat het EHRM zich ervan heeft laten overtuigen dat het Oostenrijkse recht die mogelijkheid wel degelijk bood. Maar men zou ook kunnen zeggen dat die kwestie nog het enig overgebleven punt was, nu duidelijk was dat het, anders dan in de zaak Pfeifer en Plankl, aan de vereiste ondubbelzinnigheid en aan de nodige waarborgen niet had ontbroken. Hoe dit ook zij, de conclusie lijkt te kunnen zijn dat de inhoud van het nationale recht een belangrijk gegeven vormt als het gaat om de vraag of afstand gedaan kan worden van het recht op behandeling van de zaak door een "tribunal established by law". Als het nationale recht die mogelijkheid niet biedt, is het zeer de vraag of van een rechtsgeldige waiver sprake kan zijn.

12.32 Naast de vraag of afstand van recht naar nationaal recht mogelijk is, staat de vraag of de afstand van recht ondubbelzinnig was en of deze met afdoende waarborgen was omringd. Het nationale recht wordt op dit punt getoetst aan de Straatsburgse maatstaven. Dat wordt vermoedelijk niet anders als de nationale afstand van recht-regels gerekend moeten worden tot het nationale recht op grond waarvan het gerecht moet zijn "established" (hiervoor, punt 12.30). Wat hier law mag heten, wordt immers sowieso getoetst aan Europese maatstaven. Voor specifieke onderdelen van dat nationale recht kunnen speciale, daarop toegesneden criteria gelden.

12.33 Het EHRM lijkt in de zaak Bulut geen scherp onderscheid te maken tussen afstand van recht enerzijds en rechtsverwerking anderzijds. Bij art. 281 lid 1 StPO lijkt het om het laatste te gaan: een klacht over de niet-naleving van art. 68 lid 2 StPO kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. Het EHRM zag in die bepaling evenwel de wettelijke basis voor het doen van afstand van recht. De vraag is hoe dat moet worden begrepen. Dat is een veelomvattende vraag, waarop een afdoend antwoord moeilijk is te geven. Daarvoor is nog te veel onduidelijk. Ik volsta met enkele opmerkingen.

12.34 De aanvaardbaarheid van een nationale klachtregel zoals vervat in art. 281 lid 1 StPO komt in Straatsburg doorgaans aan de orde bij de vraag naar de ontvankelijkheid. De vraag is dan of de klager de nationale rechtsmiddelen wel heeft uitgeput.(113) In dat kader wordt getoetst of de regel dat bij de feitenrechter had moeten worden geklaagd, een effective remedy oplevert. Het antwoord op die vraag lijkt mede afhankelijk te zijn van de eigen verantwoordelijkheid die de nationale autoriteiten (waaronder de rechter) hebben voor de naleving van het desbetreffende verdragsrecht.(114) Die autoriteiten moeten zich niet kunnen verschuilen achter het feit dat de verdachte niet (tijdig) "piept".

12.35 De vraag is of en zo ja in hoeverre er buiten de sfeer van uitputting van nationale rechtsmiddelen ruimte is voor rechtsverwerking. De vraag daarbij is of het EHRM op dit punt een scherp onderscheid maakt tussen afstand van recht en rechtsverwerking. Brengt de eis van ondubbelzinnigheid die het EHRM aan een waiver stelt, mee dat noch voor een stilzwijgende afstand van recht, noch voor rechtsverwerking ruimte is? Of brengt die eis slechts mee dat beide figuren van elkaar moeten worden onderscheiden, zodat de eisen die aan een waiver worden gesteld niet gelden voor de figuur van rechtsverwerking? Feit is in elk geval dat uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de justitiabele zijn recht kan verspelen, zonder dat sprake is van een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig wilsbesluit.(115) De verklaring lijkt te zijn dat de justitiabele ook een zekere eigen verantwoordelijkheid heeft voor de realisering van zijn verdragsrechten. Hoe groot die eigen verantwoordelijkheid is, hangt weer vooral af van wat van de autoriteiten kan worden gevergd. Als die alles hebben gedaan wat in redelijkheid van hen mocht worden gevergd om het verdragsrecht in kwestie te verzekeren, valt er op een gegeven moment niets meer te klagen. Het EHRM spreekt in deze gevallen niet van afstand van recht, hetgeen er voor pleit dat sprake is van een aparte figuur met eigen eisen.(116)

12.36 In de zaak Pfeifer en Plankl voegde het EHRM het preliminaire verweer van de Oostenrijkse regering dat Pfeifer niet tijdig (bij de feitenrechter) had geklaagd over de niet naleving van art. 68 StPO, bij de merits. Bij de inhoudelijke beoordeling van de klacht ging het EHRM vervolgens stilzwijgend voorbij aan de klachtregel van art. 281 lid 1 StPO. De verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat het enkele feit dat de vraag naar de uitputting van rechtsmiddelen bij de merits is gevoegd, meebrengt dat getoetst moet worden aan de zware eisen die aan een waiver worden gesteld. Dat zou betekenen dat met bedoelde voeging in feite op de inhoudelijke beoordeling wordt vooruitgelopen. Een andere verklaring zou kunnen zijn dat Oostenrijk zich naar het oordeel van het EHRM in dit geval niet op rechtsverwerking kon beroepen. Dit omdat de Oostenrijkse feitenrechter de klachtregel van art. 281 lid 1 StPO leek te hebben opgevat als een vrijbrief om een dwingende (ambtshalve te handhaven) regel van nationaal recht met voeten te treden. Met diens primaire verantwoordelijkheid voor de verzekering van verdachtes recht om berecht te worden door een "tribunal established by law" is dat moeilijk te rijmen. Men zou ook kunnen zeggen dat sprake was van misbruik van de rechtsverwerkingsregel waarvoor art. 281 lid 1 StPO geen basis bood.

12.37 In de zaak Bulut daarentegen wist de Oostenrijkse regering het Hof ervan te overtuigen dat van misbruik van art. 281 lid 1 StPO geen sprake was. Het EHRM accepteerde dat het artikel meer was dan alleen een rechtsverwerkingsregel en dat het zo moest worden uitgelegd dat het een basis bood voor afstand van recht in feitelijke aanleg. Dat het EHRM in deze zaak geen onderscheid maakte tussen afstand van recht en rechtsverwerking kan zogezien niet worden gezegd.

12.38 Ook kan mijns inziens niet worden geconcludeerd dat er voor rechtsverwerking geen enkele ruimte is als het gaat om het recht op een behandeling door een "tribunal established by law". De conclusie die met de nodige voorzichtigheid kan worden getrokken, is veeleer dat het uitgangspunt van beoordeling ook hier (evenals bij de afstand van recht het geval is) het nationale recht is. De vraag is allereerst of en in hoeverre het nationale recht de verwezenlijking van het desbetreffende verdragsrecht afhankelijk maakt van een klacht van de betrokkene. De vraag is vervolgens of die afhankelijkheid zich verdraagt met de primaire verantwoordelijkheid die op dit punt aan de nationale autoriteiten toekomt. Verondersteld mag daarbij worden dat de belangen die op het spel staan, gewicht in de schaal zullen leggen. Voor een waiver van het verdragsrecht geldt tenslotte dat de waarborgen "commensurate to its importance" moeten zijn. Het zou vreemd zijn als er geen verband met het achterliggende belang is als het om rechtsverwerking gaat.

12.39 Eén en ander kan worden geconcretiseerd aan de hand van art. 110 lid 1 Rv (zie hiervoor, onder 10.6). De procespartijen verspelen hier hun recht op behandeling van de zaak door de relatief competente rechter als zij niet vóór de verweren ten gronde een beroep op de onbevoegdheid doen. Dat geldt ook als niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand van bedoeld recht is gedaan. De rechtsverwerking kan ook het gevolg zijn van onkunde en onoplettendheid. Is dat in strijd met art. 6 EVRM? Gelden ook hier de zware eisen die in de zaak Pfeifer en Plankl werden gesteld? Ik meen dat er voorshands geen reden is om die vraag bevestigend te beantwoorden.

12.40 Ik wijs daarbij op een drietal verschillen met de casus die in de zaak Pfeifer en Plankl voorlag. In de eerste plaats ging het in die zaak om een regel van nationaal recht die beoogde te verzekeren dat de verdachte door een onpartijdige rechter werd berecht. Met het recht op berechting door een "tribunal established by law" stond dus tegelijk het recht op berechting door een "impartial tribunal" op het spel. Met de regeling van de relatieve competentie daarentegen zijn geen fundamentele belangen gemoeid. Die regeling behoort tot de "details" die volgens de Commissie in de zaak Zand aan de executieve mogen worden overgelaten. In de tweede plaats geldt, in het verlengde daarvan, dat art. 110 lid 1 Rv een legitiem doel dient en dat ambtshalve handhaving van de wettelijke competentieregeling niet in het belang van de procespartijen hoeft te zijn. Ten aanzien van de regel van art. 68 lid 2 StPO daarentegen geldt dat niet goed valt in te zien welk belang ermee is gediend dat de rechter die regel niet uit eigen beweging in acht neemt. In de derde plaats kan erop worden gewezen, dat voor een verdachte niet altijd kenbaar zal zijn dat de samenstelling van het gerecht in strijd is met een bepaling als art. 68 lid 2 StPO. In de zaak Pfeifer en Plankl werd aangevoerd dat de advocaat van de verdachte niet op de hoogte was geweest van de onwettige samenstelling van de rechtbank en dat dit de reden was dat daarop ter terechtzitting geen beroep was gedaan. De noodzaak om de justitiabele adequaat te informeren doet zich ten aanzien van strijd met regeling van de relatieve competentie in veel mindere mate voor, zeker als die justitiabele voorzien is van rechtsbijstand (hetgeen in civiele zaken regel is). Een beetje advocaat kan immers zelf wel zien of de rechter relatief bevoegd is.

12.41 Wat voor de relatieve competentie geldt, geldt ook, en misschien wel in sterkere mate, voor de zittingsplaats van het gerecht. Met de wettelijke regeling daarvan zijn geen fundamentele belangen gemoeid (vergelijk hiervoor, onder 10.12 e.v.). Een afwijking van die regeling raakt in elk geval in de regel noch aan het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter, noch aan het recht op een eerlijk proces. Dat op een verkeerde plaats recht wordt gesproken, is voorts voor een raadsman die de wet kent, onmiddellijk kenbaar. Eén en ander maakt dat een bepaling van nationaal recht die de handhaving van de wettelijke regeling op dit punt afhankelijk maakt van een tijdig gedaan protest van de zijde van de verdediging, niet in strijd hoeft te komen met het recht van de verdachte op een "tribunal established by law".

12.42 De oplossing die in de vorige paragraaf is voorgesteld, is dus wellicht te verenigen met art. 6 EVRM. Daarbij passen wel een tweetal kanttekeningen. De eerste kanttekening is dat duidelijk moet zijn dat die oplossing berust op een regel van nationaal recht. Dat kan een probleem vormen doordat de regel niet in de wet staat, maar langs jurisprudentiële weg moet worden gecreëerd. De verenigbaarheid met de verdragseis zal daarom wel eens in belangrijke mate kunnen afhangen van de vraag of de Hoge Raad erin slaagt om "clear and plausible reasons" voor die oplossing aan te dragen, in het bijzonder ook met betrekking tot zijn bevoegdheid om een dergelijke jurisprudentële regeling te treffen.

12.43 De tweede kanttekening is dat de verenigbaarheid met de verdragseis mede zal afhangen van de bijzonderheden van het geval. Nauwelijks problematisch is het geval waarin de rechter direct na de aanvang van het onderzoek ter zitting aan de van rechtsbijstand voorziene verdachte vraagt of hij bezwaar wenst te maken tegen de plaats waar de zitting wordt gehouden en de verdachte verklaart dat dit niet het geval is. Dan immers is sprake van een ondubbelzinnige afstand van recht. Het meest problematisch is het geval waarin de niet van rechtsbijstand voorziene verdachte, zonder dat hem is gewezen op de mogelijkheid om bezwaar te maken, nalaat tijdig te protesteren. Vooral in die gevallen is maatwerk vereist, in die zin dat de rechter bij de vraag of een te laat gedaan protest moet worden gehonoreerd, het concrete belang dat de verdachte bij berechting op de door de wet aangewezen plaats heeft, mee laat wegen in zijn beoordeling (vergelijk hiervoor, 11.15).

12.44 Tot de bijzonderheden van het geval behoort ook de bekendheid met de jurisprudentiële regel dat tijdig bezwaar moet worden gemaakt. Een verdachte die niet wist en ook niet kon weten dat direct bij de aanvang van de zitting bezwaar moet worden gemaakt, kan bezwaarlijk worden tegengeworpen dat hij dat niet heeft gedaan. Dat speelt in het bijzonder in thans aanhangige zaken, zaken waarin de behandeling reeds heeft plaatsgevonden. Van bekendheid met de voorgestelde jurisprudentiële regeling kan hier moeilijk worden gesproken. Ik kom daarop in paragraaf 14 terug.

13. De rechtspraak van de Hoge Raad

13.1 De Hoge Raad heeft zich voor zover ik heb kunnen nagaan nimmer expliciet uitgesproken over de verbindendheid van de artt. 7 en 8 van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen. Wel kan geconstateerd worden dat de Hoge Raad nooit ambtshalve heeft ingegrepen en dat hij als gevolg daarvan stelselmatig uitspraken die op basis van de bedoelde artikelen zijn gewezen, in stand heeft gelaten. Daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad de artt. 7 en 8 Besluit rechtsgeldig acht. Het kan ook zijn dat de Hoge Raad in de onverbindendheid van de regelgeving geen reden zag om ambtshalve te casseren. Dat zou kunnen passen bij het terughoudende gebruik dat de Hoge Raad van de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie is gaan maken.

13.2 In HR 29 november 2005, NJ 2006, 161 sprak de Hoge Raad zich uit over een kwestie die verband hield met art. 5a (oud) Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen. Dit artikel wees de hoofdplaatsen van alle andere arrondissementen alsmede Lelystad aan als nevenzittingsplaats van de Rechtbank Haarlem (zie daarover hiervoor, onder 7.12 e.v.). In casu had de Rechtbank Haarlem zitting gehouden in Rotterdam. De verdachte was vrijgesproken en de OvJ ging daarvan in hoger beroep. De appèlakte hield in dat "de Officier van Justitie in het arrondissement Rotterdam" hoger beroep heeft ingesteld "ter griffie van de Rechtbank te Rotterdam" tegen het vonnis door "deze rechtbank" gewezen. Het Hof achtte het hoger beroep ontvankelijk omdat zijns inziens sprake was van een evidente misslag van de griffier: in plaats van "Rotterdam" diende "Haarlem" te worden gelezen.

13.3 De Hoge Raad ging daarmee akkoord. Hij wees daarbij op art. 41, leden 1, 2, 6 en 7 RO, art. 136 lid 5 RO en de artt. 5a en 6 (oud) Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en overwoog:

"Uit deze bepalingen vloeit voort dat Rotterdam nevenzittingsplaats is van de Rechtbank te Haarlem, dat de griffie van die Rechtbank voor haar in Rotterdam behandelde zaken mede is gevestigd in Rotterdam en dat een officier van justitie bij het arrondissementsparket te Rotterdam tevens plaatsvervangend officier van justitie is bij het arrondissementsparket te Haarlem."

Daaruit trok de Hoge Raad de conclusie dat 's Hofs kennelijke oordeel dat de Rotterdamse OvJ als plaatsvervanger bevoegd was geweest om bij de mede in Rotterdam gevestigde griffie van de Rechtbank Haarlem hoger beroep in te stellen, niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht daarvan was de uitleg van de appèlakte niet onbegrijpelijk.

13.4 De Hoge Raad lijkt in dit arrest stilzwijgend te zijn uitgegaan van de verbindendheid van de artt. 5a en 6 van het Besluit. Hij overweegt immers dat uit deze bepalingen voortvloeit dat Rotterdam een nevenzittingsplaats van de Rechtbank Haarlem is en dat de OvJ derhalve bevoegd was om in Rotterdam hoger beroep in te stellen. De redenering was dus niet dat een verdachte die geen bezwaar maakt tegen behandeling van zijn zaak op een onwettige zittingsplaats, er niet over kan klagen dat verder wordt geprocedeerd alsof de zaak is behandeld in een krachtens de wet aangewezen nevenzittingsplaats.

13.5 Aandacht verdient dat de Hoge Raad naast art. 5a (oud) Besluit ook art. 6 (oud) Besluit noemde. Dit artikel (het huidige art. 5 lid 2 Besluit) had betrekking op rechtspreken op extra beveiligde locaties (zie hiervoor, onder 6.20 en 7.9). Aan de rechtskracht van het artikel behoeft niet getwijfeld te worden. Wel is de vraag of het artikel in casu van toepassing was. Om een risicovolle zaak lijkt het niet te zijn gegaan. Maar hoe dat ook zij, de Hoge Raad zag kennelijk geen reden om onderscheid te maken tussen art. 5a (oud) en art. 6 (oud) Besluit. Naar zijn oordeel vloeide ook uit art. 5a (oud) Besluit voort dat Rotterdam een nevenzittingsplaats is van de Rechtbank Haarlem.

13.6 Aandacht verdient ook dat in art. 5a (oud) Besluit geen sprake was van delegatie aan de Raad voor de rechtspraak. De nevenzittingsplaatsen werden hier wel, zoals art. 41 lid 2 RO eist, "bij" AMvB aangewezen. Dit verschil met de artt. 7 en 8 Besluit maakt dat in het arrest geen oordeel kan worden gelezen over de subdelegatie waarvan in de laatstgenoemde artikelen sprake is. Wel zou daarin gelezen kunnen worden dat de Hoge Raad geen moeite heeft met het gebruik van de in art. 41 lid 2 RO gegeven bevoegdheid om de wettelijke regeling van de relatieve competentie te omzeilen.

13.7 Daar staat tegenover dat de vraag naar de rechtsgeldigheid van art. 5a (oud) Besluit in het arrest niet expliciet aan de orde was, zodat de vraag is welk gewicht aan het impliciete oordeel van de Hoge Raad op dit punt mag worden toegekend. Van een oordeel dat, zoals het EHRM lijkt te eisen, gebaseerd is op "clear and plausible reasons", is in elk geval geen sprake. Het arrest zal daarom in Straatsburg vermoedelijk niet met succes opgevoerd kunnen worden als een argument voor de rechtsgeldigheid van het gebruik van de aanwijzingsbevoegd om verkapt afgeleide rechtsmacht te creëren. Om dezelfde reden zal de "usual practice" van de Hoge Raad om niet ambtshalve te casseren als op basis van de artt. 7 en 8 Besluit is recht gesproken weinig indruk maken als argument voor de (grond)wettigheid van de regelgeving. Vergelijk hiervoor, in het bijzonder onder punt 12.26.

14. Conclusie

14.1 Het middel voert terecht aan dat art. 7 Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en het daarop gebaseerde Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken onverbindend zijn. Dat betekent dat het Hof 's-Gravenhage de onderhavige zaak in strijd met de Wet RO in Arnhem heeft behandeld. De vraag is of dat tot cassatie moet leiden.

14.2 De stellers van het middel merken op p. 4 van de cassatieschriftuur terecht op dat uit de processen-verbaal van de zittingen in appèl niet blijkt dat er in deze zaak ter zitting aandacht is besteed aan de vraag "hoe het mogelijk was dat de zaak jegens rekwirant diende bij het Haagse Hof, dit terwijl dat Hof zitting hield in Arnhem". Zij voegen daaraan toe dat "dit" niet aan de aandacht van het "zogenaamde Haagse Hof" kan zijn ontsnapt. Dat moge zo zijn, maar evenzeer geldt dat dit niet aan de verdachte, die werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, kan zijn ontgaan. Uit de processen-verbaal van de zittingen blijkt niet dat de verdediging op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken. Waarom met de klacht is gewacht tot de behandeling van het cassatieberoep wordt in de schriftuur niet toegelicht.

14.3 Als de verdediging tijdig ter terechtzitting van het Hof bezwaar had gemaakt tegen de behandeling van de zaak in Arnhem, had het Hof de appèldagvaarding nietig dienen te verklaren. Deze "remedy" tegen de omzeiling van de regeling inzake de relatieve competentie is door de verdediging evenwel niet benut. Dat betekent dat het Hof, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet gehouden was om de appéldagvaarding nietig te verklaren. Dat betekent ook dat het Hof niet in strijd met het recht heeft gehandeld door de zaak in Arnhem te behandelen. Op grond daarvan zou gezegd kunnen worden dat verdachte werd berecht door een "tribunal established by law" (vergelijk punt 12.30). In elk geval lijkt te gelden dat de verdachte met zijn klacht in cassatie te laat is.

14.4 Nu is de vraag of de verdachte in de onderhavige zaak kan worden tegengeworpen dat hij de aangewezen "remedy" niet heeft benut. Is daarvoor niet vereist dat verdachte wist of althans kon weten dat er iets viel te klagen en wanneer er geklaagd moest worden? Anders gezegd: mocht het Hof, nu verdachte er redelijkerwijs niet van op de hoogte kon zijn dat art. 7 Besluit onverbindend was en dat hij op die grond bezwaar kon maken tegen de behandeling in Arnhem, op grond van het stilzwijgen van de verdediging aannemen dat er geen reden was om de appèldagvaarding nietig te verklaren? Bracht, nog anders gezegd, de eigen verantwoordelijkheid van het Hof voor de verzekering van verdachtes recht op een "tribunal established by law" onder deze omstandigheden niet mee dat het Hof ambtshalve de vraag aan de orde had moeten stellen of de zaak wel in Arnhem kon worden behandeld?

14.5 Hoewel langs jurisprudentiële weg geschapen nieuw procesrecht als regel terugwerkende kracht heeft (omdat het geacht wordt geen nieuw recht te zijn, maar bestaand recht dat nog slechts "gevonden" moest worden), ben ik geneigd daarover in dit geval anders te denken. Dit vanwege de specifieke invulling die het EHRM aan het begrip "law" geeft in het kader van de vraag of het gerecht "established by law" is (hiervoor, punt 12.20 e.v.). Meer in het bijzonder vanwege de eisen die het EHRM in dit verband lijkt te stellen aan figuren als afstand van recht en rechtsverwerking. Van groot belang daarbij lijkt te zijn dat die figuren zijn verankerd in het nationale recht (hiervoor, punten 12.31 en 12.38). Daarvan was ten tijde van de behandeling van de onderhavige zaak in hoger beroep nog geen sprake.

14.6 Daarmee is niet gezegd dat dit dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. Ik zou menen dat de Hoge Raad ermee zou kunnen volstaan als zijn oordeel uit te spreken dat verdachtes recht op behandeling van zijn zaak door een "tribunal established by law" is geschonden. Dat oordeel levert mijns inziens in de gegeven omstandigheden "sufficient just satisfaction" op.

14.7 Ik neem daarbij het volgende in aanmerking. (1) Het ligt in de rede dat van een verdachte die de prealabele vraag naar de wettigheid van de zittingsplaats aan de orde wenst te stellen, wordt gevergd dat hij dit in een zo vroeg mogelijk stadium doet. Het is zogezien tegenover de verdachte niet onredelijk dat diens achteraf geuite klacht niet tot een nieuwe inhoudelijke behandeling van zijn zaak leidt. (2) Verdachte heeft niet alleen niet aanstonds (vóór de inhoudelijke behandeling van de zaak) een beroep gedaan op de onverbindendheid van de regelgeving, maar dat ook niet in enig later stadium van de behandeling van de zaak in appèl gedaan. Ook anderszins zijn geen bezwaren tegen de behandeling van de zaak in Arnhem geuit. (3) Belangrijk is dat er geen reden is om te veronderstellen dat de behandeling van de zaak in Arnhem er in dit geval toe heeft geleid dat op enigerlei wijze tekort is gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. In de cassatieschriftuur wordt daarover ook niets gesteld. Ook is niet gesteld dat de verdachte andere nadelen heeft ondervonden van de behandeling van de zaak in Arnhem (4) Onduidelijk is dan ook welk belang de verdachte heeft bij een nieuwe behandeling van zijn zaak. Ik merk daarbij op dat een aangrenzend gerechtshof waarnaar de Hoge Raad ingeval van vernietiging zou kunnen verwijzen, het Hof Arnhem is. Als de zaak na vernietiging opnieuw in Arnhem wordt behandeld, heeft de verdachte dus niets te klagen.

14.8 Het middel is gegrond maar kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad kan volstaan met het oordeel dat het recht van verdachte op behandeling van zijn zaak door een "tribunal established by law" is geschonden.

BESPREKING VAN DE OVERIGE MIDDELEN

15. Bespreking van het tweede middel

15.1 Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten aan de hand van de juiste criteria een beslissing te nemen op het door verdachte gedane verzoek ex artikel 359a Sv om tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, dan wel tot bewijsuitsluiting van het proces-verbaal "Schouw te Zevenbergen" met daarin het technisch onderzoek rondom de pontons, dan wel tot strafvermindering over te gaan, althans dat 's Hofs oordeel dienaangaande onbegrijpelijk is.

15.2 Ter terechtzitting van het Hof van 21 mei 2007 heeft de raadsman blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota een beroep gedaan op "Niet ontvankelijkheid openbaar ministerie / bewijsuitsluiting / strafvermindering". Het verweer heeft betrekking op een tijdens het gerechtelijk vooronderzoek gehouden schouw van op een terrein in Zevenbergen aangetroffen pontons (die naar werd vermoed gebruikt waren voor de smokkel van sigaretten. Voor die schouw was de raadsman van de verdachte (anders dan de raadslieden van zijn medeverdachten) niet uitgenodigd. Het Hof heeft ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen en beslist:

"Ontvankelijkheid openbaar ministerie

Namens de verdachte is aangevoerd dat de raadsman ten onrechte niet is uitgenodigd voor een gehouden schouw van een aantal pontons. Dit zou een zodanig ernstig en onherstelbaar verzuim zijn in het voorbereidend onderzoek dat dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

De schouw van de pontons op het terrein aan de [a-straat 1] te Zevenbergen heeft plaatsgevonden op 14 januari 2005. Van deze schouw is enkel beschikbaar het "Proces-verbaal Schouw te Zevenbergen en technisch onderzoek".

Een schriftelijke beslissing van de officier van justitie betreffende de toepassing van artikel 150 van het Wetboek van Strafvordering is niet aangetroffen in het dossier. Aan de hand van een dergelijk bescheid zou kunnen worden vastgesteld in welke za(a)k(en) de schouw plaats vond. Bij brief van 3 april 2006 is door de raadsman van verdachte, mede namens de raadslieden van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] verzocht de pontons te mogen bezichtigen. In zijn reactie van 5 april 2006, stelt de officier van justitie dat alle raadslieden voor de eerder genoemde schouw telefonisch zouden zijn uitgenodigd, doch met uitzondering van de raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 3], niet zouden zijn verschenen. Voorts geeft hij aan dat de pontons op dat moment niet meer te bezichtigen zijn: zij zijn destijds niet inbeslaggenomen. De raadsman heeft in zijn brief van 14 april 2006 aangegeven dat noch hij, noch zijn eerder genoemde collega's zijn uitgenodigd en dat de verdachten door die gang van zaken in hun verdediging zijn geschaad.

In het dossier zijn geen stukken aangetroffen waaruit de door de officier van justitie gestelde uitnodiging zou kunnen blijken. Wel is er een sterke aanwijzing voor het tegendeel: In het "Proces-verbaal P.V. stand van zaken" van 18 januari 2005, kennelijk opgemaakt ten behoeve van de behandeling van de vordering gevangenhouding, wordt onder het kopje "Schouw" vermeld: "Vooraf waren de raadslieden van de medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] omtrent de schouw geïnformeerd." Overigens blijkt niet dat de officier van justitie in het licht van de tweede zinsnede van het tweede lid van artikel 150 van het Wetboek van Strafvordering redenen aanwezig heeft bevonden de raadsman van verdachte niet uit te nodigen.

In het licht van het bovenstaande gaat het hof er van uit dat de schouw op 14 januari 2005 ook plaats vond in het kader van het tegen verdachte gerichte onderzoek en dat de raadsman ten onrechte niet is uitgenodigd de schouw bij te wonen.

Bij de beoordeling van de vraag of en zo ja welke consequenties dit verzuim dient te hebben is het navolgende van belang. Vooropgesteld moet worden dat verdachte geen enkele redelijke verklaring heeft gegeven ten aanzien van de gang van zaken rond de pontons, zodat verdachte in ieder geval niet belemmerd is in de mogelijkheden zijn andere lezing van de feiten te onderbouwen. Die andere lezing was er immers niet.

Wat aldus rest, is het feit dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld (soms uiterst) hypothetische technische vraagpunten te (laten) onderzoeken, zoals de dikte van het staal teneinde een gewichtsverschil van ruim 1700 kilo (op een ponton van leeg 2700 kilo) te verklaren. Die vragen zouden kunnen worden geduid als een fishing-expedition.

15.3 De eerste grief in de toelichting op het middel houdt in dat het Hof bij de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM een onjuiste maatstaf heeft toegepast door te overwegen dat niet gezegd kan worden dat door het geconstateerde verzuim geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Aldus zou het hier toepasselijke Zwolsman-criterium zijn miskend. Erkend kan worden dat het Hof zich minder gelukkig heeft uitgedrukt. Het kan er mijns inziens echter voor gehouden worden dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat geen sprake is van een vormverzuim bestaande uit een door de met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren gemaakte ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In die lezing mist de grief feitelijke grondslag.

15.4 Ik merk nog op dat de raadsman zich weliswaar op het (overigens ook niet correct weergegeven) Zwolsman-criterium heeft beroepen, maar dat hij op geen enkele wijze heeft onderbouwd waarom aan dat criterium zou zijn voldaan. Dat is wel nodig wil de verdachte recht hebben op een gemotiveerd antwoord. De klacht dat de weerlegging van het verweer onbegrijpelijk zou zijn aangezien "de officier van justitie achteraf kennelijk heeft gelogen" mist daarbij ook nog eens feitelijke grondslag, nu door de raadsman slechts is gesteld dat het "uitermate vreemd" is dat de officier van justitie, die eerst verklaarde dat alle raadslieden voor de schouw waren uitgenodigd, later verklaarde zich te hebben vergist.

15.5 De laatste grief is dat het Hof geen expliciete beslissing heeft gegeven op het verweer voor zover dat strekte tot bewijsuitsluiting. De hiervoor weergegeven overwegingen zouden blijkens de gebezigde bewoordingen en de kop waaronder de overwegingen vermeld zijn uitsluitend zien op de verzochte niet-ontvankelijkheid. Die grief miskent dat het Hof, na te hebben geconstateerd dat sprake was van een verzuim, uitdrukkelijk heeft overwogen, dat het navolgende van belang is bij de beoordeling van de vraag of en zo ja welke consequentie dit verzuim dient te hebben. De daaropvolgende overwegingen monden uit in de slotsom dat kan worden volstaan met die vaststelling dat er sprake is van een verzuim. Daarin ligt besloten dat en waarom voor bewijsuitsluiting geen plaats is. Deze grief mist derhalve eveneens feitelijke grondslag.

15.6 Ik merk nog op dat de raadsman niet aan de hand van de relevante factoren heeft aangegeven waarom het verzuim tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden. Tot een uitdrukkelijke weerlegging van het verweer was het Hof dus niet gehouden.

15.7 Het middel faalt in alle onderdelen.

16. Bespreking van het derde middel

16.1 Het middel klaagt dat de bewezenverklaringen van feit 1 en feit 3, met uitzondering van "feit 1, zaak 3.1. Venray", niet kunnen volgen uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. In het bijzonder zou daaruit niet volgen dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk sigaretten voorhanden heeft gehad "die telkens niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken" en dat hij behoorde tot en/of leiding gaf aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk voorhanden hebben van accijnsgoederen "die telkens niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken".

16.2 Aangevoerd wordt dat in meerdere bewijsmiddelen gesproken wordt over de smokkel van sigaretten dan wel over illegale sigaretten, maar dat dit nog niet betekent dat het gaat om sigaretten die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken. De illegaliteit zou bijvoorbeeld ook kunnen bestaan uit een inbreuk op het merkenrecht. Slechts de bewijsmiddelen gebezigd voor "feit 1, zaak 3.1.Venray" zouden inhouden in dat het om sigaretten ging die niet voorzien waren van (de vereiste) Nederlandse accijnszegels.

16.3 Uit de overige bewijsmiddelen volgt echter dat het in elk der in feit 1 genoemde zaken ging om de smokkel van sigaretten (o.a. bewijsmiddelen 23, 41, 51, 58, 66, 97) dan wel om de illegale handel in sigaretten (o.a. bewijsmiddelen 25, 78), waarbij de sigaretten verstopt zaten in kabelhaspels, pontons, bloemendozen, kraanarmen, machines voor irrigatiesystemen, airco's (o.a. bewijsmiddelen 4, 28, 36, 41, 48, 52, 61, 66, 89, 97). De sigaretten werden gesmokkeld van Griekenland (dan wel via Triëst, Italië) naar Engeland (o.a. bewijsmiddel 28, 50, 97). Bij aanhouding te Oostende kon de vrachtwagenbestuurder geen douane- of accijnsdocument voor de lading sigaretten overleggen (bewijsmiddel 79). Bij alle transporten waren voorts dezelfde "bazen" betrokken: [S], zijnde verdachte, en [B], zijnde medeverdachte [medeverdachte 1].

16.4 De modus operandi was in alle zaken dezelfde en het waren steeds dezelfde mensen die de transporten organiseerden, namelijk verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1]. Uit de ten aanzien van "feit 1, zaak 3.1.Venray" gebezigde bewijsmiddelen 9 en 10 blijkt expliciet dat er geen accijnszegels op de sigaretten zaten. Het met betrekking tot "feit 1, zaak 3.6" gebezigde bewijsmiddel 79 houdt voorts in dat er door de chauffeur geen accijnsdocumenten konden worden overgelegd. Het kennelijke oordeel van het Hof dat het bij de "smokkel" van illegale sigaretten in alle zaken ging om sigaretten die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken, is in dat licht niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering in aanmerking genomen dat door of namens de verdachte het tegendeel niet is aangevoerd.(117)

16.5 Het middel faalt derhalve.

17. Bespreking van het vierde middel

17.1 Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van "feit 1, zaak 3.5 [...]" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, meer in het bijzonder niet dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk de sigaretten voorhanden heeft gehad die in die zaak zijn aangetroffen en inbeslaggenomen, en klaagt voorts over de bewijsoverweging die het Hof met betrekking tot deze zaak heeft gegeven.

17.2 De bewijsoverweging van het Hof, waarover in het middel wordt geklaagd, houdt het volgende in:

"Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1

(...)

Zaak 3.5

Namens de verdachte is betoogd dat verdachte vrijgesproken zou moeten worden van dit onderdeel, nu in dit dossier geen enkel bewijsmiddel duidt op zijn betrokkenheid. Het bewijs voor zijn betrokkenheid bij de in dit dossier verweten gedragingen vindt het hof in die bewijsmiddelen die de rol van verdachte in zijn algemeenheid bij de sigarettensmokkel beschrijven (namelijk: als leider) en voorts uit het gegeven dat bij een eerder en later transport wel weer volop blijkt van zijn betrokkenheid zodat niet aannemelijk is dat verdachte juist bij dit ene transport niet betrokken was."

17.3 De eerste grief in de toelichting op het middel is dat het Hof in strijd met de te dien aanzien door de Hoge Raad gestelde eisen,niet met voldoende mate van duidelijkheid in zijn overweging heeft doen uitkomen op welke bewijsmiddelen het Hof doelde met de overweging "die bewijsmiddelen die de rol van verdachte in zijn algemeenheid bij de sigarettensmokkel beschrijven (namelijk: als leider) en voorts uit het gegeven dat bij een eerder en later transport wel weer volop blijkt van zijn betrokkenheid".

17.4 Als ik het allemaal goed begrijp, proberen de stellers van het middel een slaatje te slaan uit de zin die in de aanvulling op het verkorte arrest aan de weergave van de bewijsmiddelen voorafgaat. Die zin houdt in dat "ieder bewijsmiddel, ook in onderdelen, telkens slechts wordt gebezigd voor het bewijs van het feit waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft". De stellers van het middel lezen daarin dat het Hof het bewijs van de betrokkenheid bij het bedoelde transport uitsluitend heeft ontleend aan de bewijsmiddelen die zijn opgenomen onder het kopje "In het bijzonder ten aanzien van feit 1, zaak 3.5 [...] en feit 3". Uit die bewijsmiddelen blijkt niet van andere transporten en evenmin van verdachtes rol bij de sgarettensmokkel in het algemeen.

17.5 De grief berust op een onjuiste lezing van 's Hofs aangevulde arrest. Zaak 3.5 vormt een onderdeel van feit 1. De bedoelde zin houdt in dat ieder bewijsmiddel telkens alleen is gebezigd voor het feit (en dus niet de zaak) waarop het blijkens zijn inhoud (en dus niet blijkens het tussenkopje) betrekking heeft. Daar komt bij dat het Hof in het verkorte arrest expliciet aangeeft dat het bewijs van zaak 3.5 mede steunt op de bewijsmiddelen gebezigd ten aanzien van het eerdere en het latere transport en op de bewijsmiddelen waaruit van verdachtes rol in het algemeen blijkt. In het licht van die overweging is de door de stellers van het middel voorgestane lezing van de bewijsconstructie gezocht te noemen.

17.6 De grief faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

17.7 De tweede grief die in de toelichting op het middel valt te lezen is dat het Hof bij de weerlegging van het door de verdediging gevoerde verweer "te kort door de bocht" is gegaan en dat zijn bewijsoverweging in strijd is met het onschuldbeginsel nu het Hof voor de bewezenverklaring voldoende heeft geoordeeld dat "niet aannemelijk" is dat verdachte niet bij het bedoelde transport betrokken was.

17.8 De "in het bijzonder ten aanzien van feit 1, zaak 3.5 [...] en feit 3" gebezigde bewijsmiddelen houden in dat een persoon genaamd [B], zijnde medeverdachte [medeverdachte 1], de sigarettensmokkel aanstuurde. Ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte houdt bewijsmiddel 61, inhoudende een verklaring van [getuige 1] van [C] transport, het volgende in:

"[B] zei mij dat hij problemen zou krijgen met de man die boven hem stond. Ik hoorde hem de naam van [S] of zoiets zeggen. [B] wilde zo snel mogelijk bewijzen hebben dat [medeverdachte 5] was aangehouden. Hij kon die dan aan [S] laten zien."

17.9 Uit de overige bewijsmiddelen, gebezigd ten aanzien van de andere in feit 1 genoemde zaken, volgt dat de diverse sigarettentransporten werden georganiseerd door [S] en [B] (bewijsmiddelen 11, 21, 24, 32, 48, 51, 69, 99, 102), en dat [S] de baas was van [B] (bewijsmiddelen 21, 23, 29, 37, 51, 61, 84). Voorts volgt daaruit dat met [S] verdachte wordt bedoeld (bewijsmiddel 32).

17.10 Aldus heeft het Hof uit de inhoud van bewijsmiddel 61, beschouwd in samenhang met de ten aanzien van de overige van feit 1 deel uitmakende zaken gebezigde bewijsmiddelen (waaruit de rol en de betrokkenheid van [S] blijkt) kunnen afleiden dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk de sigaretten voorhanden heeft gehad die in de zaak 3.5 [...] zijn aangetroffen en in beslag genomen. In het licht van al deze bewijsmiddelen is de mogelijkheid dat verdachte niet bij dit ene transport was zo onwaarschijnlijk dat het Hof aan die mogelijkheid voorbij mocht gaan nu zij naar zijn oordeel - zoals het Hof in de gewraakte bewijsoverweging tot uitdrukking bracht - niet aannemelijk was geworden. Dat oordeel is, mede in aanmerking genomen dat van de zijde van de verdediging niets concreets is aangevoerd dat in andere richting wijst, niet onbegrijpelijk.

17.11 De grief dat het Hof de onschuldpresumptie heeft geschonden berust derhalve op een onjuiste lezing van de bedoelde bewijsoverweging en mist derhalve feitelijke grondslag.

17.12 Het middel faalt in alle onderdelen.

18. Bespreking van het vijfde middel

18.1 Het middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden, nu tussen het instellen van het cassatieberoep en de binnenkomst van de stukken bij de Hoge Raad ruim tien maanden zijn verstreken.

18.2 Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 4 juni 2007 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn eerst op 8 april 2008, derhalve inderdaad ruim tien maanden later, bij de Hoge Raad binnengekomen.

18.3 Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad ook niet binnen 16 maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, nu die termijn 4 oktober 2008 is verlopen. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

19. Het eerste middel is gegrond, maar leidt niet tot cassatie. De Hoge Raad kan volstaan met het uitspreken van het oordeel dat verdachtes recht op behandeling van zijn zaak door een "tribunal established by law" is geschonden. Het vijfde middel slaagt en dient te leiden tot strafvermindering. Het tweede, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

20. Andere gronden dan die onder punt 18.3 vermeld waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad als zijn oordeel zal uitspreken dat verdachtes recht op behandeling van zijn zaak door een "tribunal established by law" is geschonden en strekt voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van die straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, met verwerping van het beroep voor het overige.

AG