Parket bij de Hoge Raad, 11-09-2009, BI7145, 07/11611

Nr. 07/11611

mr. J. Wuisman

Rolzitting d.d. 5 juni 2009 (bij vervroeging)

Cagemax B.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: Mr. E. Grabandt;

Staat der Nederlanden,

verweerder in cassatie,

advocaat: Mr. J.W.H. van Wijk

1.1 In de voorliggende zaak vordert eiseres tot cassatie (hierna: Cagemax) schadevergoeding van verweerder in cassatie (hierna: de Staat) in verband met een door de Minister van Landbouw Natuurbeheer en Visserij (hierna: Minister LNV) op 15 december 2000 ingevoerd verbod tot onder meer het te koop aanbieden, vervreemden en vervoeren van verwerkte dierlijke eiwitten (diermeel). Het volgende kan als in rechte vaststaand worden beschouwd:

(i) In december 2000 dreef Cagemax een onderneming die zich bezig hield met onder meer handel in diermeel, een grondstof voor diervoeder.

(ii) In verband met een opleving op dat moment van de BSE-problematiek((1)) binnen de Europese Unie heeft de Raad van de Europese Unie op 4 december 2000 een beschikking vastgesteld betreffende bepaalde beschermingsmaatregelen ten aanzien van overdraagbare spongiforme encefalopathieën en het vervoederen van dierlijke eiwitten (Beschikking 2000/766/EG, PB L 306 d.d. 07.12.2000, blz. 32).((2)) In deze Beschikking wordt aan de Lid-Staten opgedragen:

- te verbieden het vervoederen van verwerkte dierlijke eiwitten aan landbouwhuisdieren((3)) die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen (artikel 2, lid 1);

- te verbieden het op de markt brengen, het verhandelen en het importeren uit en exporteren naar derdelanden van verwerkte dierlijke eiwitten, die bestemd zijn als voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen (artikel 3, lid 1, sub a);

- er voor zorg te dragen dat alle verwerkte dierlijke eiwitten die bestemd zijn voor voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen, worden verwijderd van de markt, uit de distributiekanalen en uit de opslag bij landbouwbedrijven (artikel 3, lid 1, sub b);

- er voor zorg te dragen dat alle dierlijke afvallen in de zin van Richtlijn 90/667/EEG worden ingezameld, vervoerd, verwerkt, opgeslagen of vernietigd overeenkomstig de genoemde richtlijn, de Beschikking 97/735/EG van de Commissie en Beschikking 1999/534/EG van de Raad (artikel 3, lid 2).

In artikel 4 wordt bepaald dat de Beschikking op 1 januari 2001 van kracht wordt.

(iii) In Beschikking 2000/766/EG van 4 december 2000 en de daarachter stekende opleving van de BSE-problematiek heeft de Minister LNV aanleiding gevonden om op 8 december 2000 het Besluit houdende 'Tijdelijke regeling verbod dierlijke eiwitten in alle diervoeders landbouwhuisdieren' (Stcrt. 08.12.2000, nr. 239, blz. 18) te nemen. Deze regeling (hierna: Tijdelijke Regeling) houdt onder meer in:

- een verbod om verwerkte dierlijke eiwitten, bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren, te be- of verwerken, aan te voeren, te ontvangen, af te leveren, te vervoeren, te koop aan te bieden, te kopen of te vervreemden (artikel 2, lid 1); dit verbod (hierna: 'het art. 2 TR Verbod') gaat in op 15 december 2000;

- een verbod om verwerkte dierlijke eiwitten te vervoederen aan landbouwhuisdieren, buiten of binnen Nederland te brengen, voorhanden te hebben op bedrijven waar landbouwhuisdieren worden gehouden alsmede op bedrijven die diervoeders voor landbouwhuisdieren vervaardigen, verhandelen op- of overslaan (artikel 3 lid 1); dit verbod gaat 1 januari 2001 in.

In de toelichting komt de volgende passage voor: "Onderhavige regeling strekt tot implementatie van deze beschikking (artikel 3). Ter anticipatie op deze verplichting (tot verwijdering van verwerkte dierlijke eiwitten van de markt etc,) wordt in artikel 2 van onderhavige regeling een verbod ingesteld op het verhandelen, afleveren, transporteren en be- en verwerken van dierlijke eiwitten ten behoeve van vervoedering aan landbouwhuisdieren. Dit verbod treedt op 15 december 2000 in werking en hiermee wordt beoogd de bestaande en reeds voorgenomen productieprocessen te doen 'opdrogen' en daarmee het bedrijfsleven kosten en moeite te besparen om op 1 januari 2001 eventueel afgezette en vervaardigde producten te moeten terughalen."

2.1. Onder 2.2 van de op 30 oktober 2003 uitgebrachte dagvaarding heeft Cagemax het aan de Staat verweten onrechtmatig handelen als volgt onderbouwd of uitgewerkt. Naar de mening van Cagemax heeft de Staat/Minister LNV jegens haar onrechtmatig gehandeld, nu hij:

a. in strijd met de zorgvuldigheid, die jegens (o.m.) eiseres in acht had behoren te worden genomen, de Tijdelijke Regeling met daarin het art. 2 TR Verbod in werking heeft doen treden op een datum, gelegen ruim voor de datum waartoe Beschikking 2000/766/EG hem noopte (15 december 2000 i.p.v. 1 januari 2001) en zonder dat, mede gelet op de belangen van (o.m.) eiseres, zwaarwegende openbare belangen de minister hiertoe dwongen. Aldus heeft de Minister de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, jegens (o.m.) eiseres geschonden; (vgl. art. 3.2 jo. art. 3.1 lid 2 Algemene Wet Bestuursrecht, alsmede art. 3.14 BW);

b. het art. 2 TR Verbod heeft afgekondigd zonder (o.m.) eiseres daarvoor enige (financiële) compensatie te bieden, hetgeen in strijd met de zorgvuldigheid en het égalité-beginsel is te achten.

2.4. In haar vonnis d.d. 13 april 2005 wijst de rechtbank de vorderingen van Cagemax af. Zij is met de Staat van oordeel dat de Minister LNV, om op 1 januari 2001 te voldoen aan artikel 3 van Beschikking 2000/766/EG, gehouden was om een maatregel te nemen als neergelegd in artikel 2 van de Tijdelijke Regeling (rov. 3.1). Daarmee kon worden voorkomen dat er op 1 januari 2001 grote hoeveelheden verwerkte dierlijke eiwitten op veehouderbedrijven aanwezig zouden zijn. Het gegeven dat de Minister met het art. 2 TR Verbod uitvoering heeft gegeven aan artikel 3 van Beschikking 2000/766/EG, brengt mee dat de Staat niet op de twee door Cagemax daarvoor aangevoerde gronden aansprakelijk kan worden gehouden voor de door haar gestelde schade.

In rov. 3.4 overweegt de rechtbank nog, in het licht van het zojuist vermelde oordeel ten overvloede, dat en waarom het beroep van Cagemax op strijd met het égalité-beginsel niet opgaat.

2.5. Cagemax komt van het vonnis van de rechtbank in beroep bij het hof 's-Gravenhage. Ter bestrijding van dat vonnis draagt zij vijf grieven aan, waarvan de vijfde zelfstandige betekenis mist. In het kader van grief 1 voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat het art. 2 TR Verbod nodig was om het in artikel 3 van Beschikking 2000/766/EG opgenomen verbod van vervoederen, in voorraad hebben van verwerkte dierlijke eiwitten etc. op boerderijniveau te effectueren, en dat bovendien de invoering van het art. 2 TR Verbod op een onzorgvuldige belangenafweging berust door na te laten te onderzoeken welke voorraden er nog bij de handelsbedrijven waren en welke consequenties het verbod voor deze bedrijven zou hebben. Met de grieven 2, 3 en 4 worden deelbeslissingen bestreden, waarop de afwijzing door de rechtbank van het beroep van Cagemax op schending van het égalité-beginsel berust.

De Staat bestrijdt de grieven.

2.7. Op 6 september 2007 stelt Cagemax cassatieberoep in. Het daartoe uitgebrachte exploot bevat een cassatiemiddel dat uit zes onderdelen bestaat. In die onderdelen worden, kort samengevat, de volgende punten aangesneden:

- Onderdeel 1: het hof heeft miskend dat het per 15 december 2000 laten ingaan van het art. 2 TR Verbod in strijd is met dwingend communautair recht; hiertoe had het hof zonodig door aanvulling van de rechtsgronden dienen te concluderen.

- Onderdeel 2: de in onderdeel 1 vermelde strijd met dwingend communautair recht brengt mee dat onjuist is het oordeel van het hof dat de Minister LNV in redelijkheid heeft kunnen besluiten om het verbod van verhandelen etc. van verwerkte dierlijke eiwitten reeds per 15 december 2000 van kracht te laten worden.

- Onderdeel 3: het hof is ten onrechte niet tot de conclusie gekomen dat voor het art. 2 TR Verbod ook naar het nationale recht de vereiste wettelijke grondslag ontbrak; tot die conclusie had het hof zonodig door aanvulling van de rechtsgronden moeten komen.

- Onderdeel 4: het is onbegrijpelijk dat het hof het art. 2 TR Verbod niet heeft opgevat als een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht in de zin van artikel 1 van het eerste Protocol bij het EVRM; daardoor is ten onrechte althans zonder een afdoende motivering daarvoor, achterwege gebleven de weging of de gedwongen vernietiging van voorraden heeft plaatsgevonden zonder redelijke verhouding tussen de gebruikte middelen en de doelen die men wil bereiken, voor welke weging alle aanleiding bestond.

- Onderdeel 5: onjuist en/of niet naar de eisen van de wet gemotiveerd zijn de oordelen dat de invoering van de Tijdelijke Regeling voorzienbaar was en dat ondernemers als Cagemax ervoor dienden te zorgen dat zij met inachtneming van een termijn van vier werkdagen op een andere, niet door de verboden getroffen wijze van bedrijfsvoering kunnen overschakelen zonder dat de winstgevendheid van het bedrijf verloren gaat.

- Onderdeel 6: ten onrechte heeft het hof het bewijsaanbod van Cagemax gepasseerd.

Cagemax heeft haar standpunt in cassatie nog schriftelijk laten toelichten.((7))

3.1 Eerst wordt stilgestaan bij het verweer van de Staat dat de onderdelen 1 en 3 een ongeoorloofd novum in cassatie vormen (§§ 3.2 t/m 3.6). Vervolgens worden onderdeel 3 (§§ 3.7 t/m 3.10) en onderdeel 1 (§§ 3.11 t/m 3.21) nog inhoudelijk besproken.

A. Het verweer van de Staat van 'ontoelaatbaar novum in cassatie'

3.3 Belangrijke ingrediënten van een gerechtelijke procedure zijn de 'feiten' en het

'recht'. Het thema 'grenzen van de rechtsstrijd' heeft bij een procedure op tegenspraak((9)) betrekking op de verdeling tussen de bij de procedure betrokken personen - de procespartijen en de rechter - van de bevoegdheden en verantwoordelijkheden ter zake van ieders inbreng in de procedure voor wat betreft de 'feiten' en het 'recht'. Bij de uitoefening van die bevoegdheden en verantwoordelijkheden spelen twee regels van de goede procesorde een belangrijke rol. De eerste regel is de regel van hoor en weder-hoor: iedere partij dient de gelegenheid te hebben om te reageren op wat ten processe wordt ingebracht. De tweede regel, die mede in dienst staat van de eerste, heeft betrekking op de plicht tot substantiëring van de stellingen: iedere procespartij dient de inbreng, waarvoor zij de verantwoordelijkheid draagt, zodanig concreet en inzichtelijk uit te voeren dat het voor de andere partij duidelijk is wat eerstgenoemde partij op welke grond of gronden in de procedure nastreeft. Die duidelijkheid moet worden verschaft, opdat die andere partij weet waartegen zij zich heeft te verdedigen.((10))

3.3.1 Voor de inbreng van de procespartijen geldt in hoofdlijn het volgende.

Het is aan de eisende procespartij om te bepalen wat zij eist (de eis) en op welke gronden zij die eis baseert (zie de artikelen 111, lid 2 sub d en 130, lid 1 Rv.), en aan de verwerende partij om uit te maken in hoeverre en op welke gronden zij de eis bestrijdt (artikel 128, lid 2 Rv).((11)) Tijdens het processuele debat dienen dus zowel de eis als het verweer van gronden te worden voorzien. De aan te voeren gronden dienen 'feiten' in te houden, waaronder in dit verband niet enkel empirisch vast te stellen feiten zijn te verstaan maar ook rechtsfeiten. Deze feiten vormen de 'feitelijke' grondslag van de eis en het verweer. De rechtsfeiten kunnen betrekking hebben op subjectieve rechten maar ook op omstandigheden of toestanden, waaraan het recht rechtsgevolgen pleegt te verbinden. Wat die rechtsgevolgen betreft, valt vooral te denken aan het ontstaan van vorderingsrechten en/of verplichtingen of omgekeerd het geheel of gedeeltelijk vervallen van vorderingsrechten en/of verplichtingen, althans het geheel of gedeeltelijk niet toegestaan zijn van de uitoefening van rechten.

Een vraag is hoe specifiek een rechtsfeit dient te worden gesteld, in het bijzonder hoever dient de juridische kant ervan te worden uitgewerkt? Deze vraag, die de verhouding tot artikel 25 Rv raakt, valt niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. Soms hoeft het beroep op een rechtsfeit, althans in eerste instantie, uit niet meer te bestaan dan uit het aangeven van dat rechtsfeit met de gangbare juridische term. Hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het beroep op een subjectief recht als grondslag voor een ingeroepen rechtsgevolg. Maar vaak zal een nadere uitwerking en/of onderbouwing van het rechtsfeit meteen geboden zijn. Dat zal bij het rechtsfeit onrechtmatige daad veelal vereist zijn. Omdat het rechtsfeit onrechtmatige daad zich in meer gedaanten kan voordoen (zie artikel 6:162 lid 2 BW) en daarbij heel verschillende feiten en omstandigheden een rol kunnen spelen, zal de procespartij, die aan zijn eis als rechtsfeit een onrechtmatige daad ten grondslag legt, nader dienen aan te geven van welk type onrechtmatige daad hij uitgaat en welke concrete feiten en omstandigheden daarbij betrokken zijn. Blijft de nadere onderbouwing achterwege dan zal dat tot afwijzing van de vordering leiden. De rechtvaardiging voor de afwijzing is mede hierin te vinden dat zonder die nadere onderbouwing de wederpartij zich niet naar behoren tegen de ingestelde vordering zal kunnen verweren.

Partijen mogen - en zullen vaak ook - beschouwingen aan het recht wijden, teneinde toe te lichten waarom naar hun mening uit de aangevoerde 'feiten' het door hen ingeroepen rechtsgevolg en in het verlengde daarvan de toe- of afwijzing van de vordering volgt. Gezien de hierna te bespreken taak van de rechter op dit vlak, kan echter in het achterwege gebleven zijn van beschouwingen over het recht niet reeds aanleiding worden gevonden om een vordering af te wijzen of een verweer ongegrond te bevinden.

3.3.2 Wat de rechter betreft, hij zal bij de beoordeling van de eis en van het daartegen gevoerde verweer, afgezien van feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels, die (rechts)feiten buiten aanmerking moeten laten die niet binnen het verband van de procedure op regelmatige wijze te zijner kennis zijn gekomen en zijn komen vast te staan. Zelf op zoek gaan naar (rechts)feiten, is de rechter derhalve niet toegestaan (artikel 149 Rv); bevorderen dat feiten worden ingebracht mag hij wel (artikel 22 Rv). Maar ook feiten die hem binnen het verband van de procedure op regelmatige wijze ter kennis zijn gekomen, mag hij - in beginsel - niet bij de beoordeling van de eis en het verweer in aanmerking nemen, indien zij door de eisende partij of de verwerende partij niet ten grondslag zijn gelegd aan de eis respectievelijk het verweer. Ingevolge artikel 24 Rv onderzoekt en beslist de rechter immers de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Aldus de Hoge Raad recent nog in HR 24 april 2009, NJ 2009, 204, rov. 3.72. en 3.7.3.

Binnen de zojuist vermelde grenzen draagt de rechter bij de beoordeling van de eis en het verweer wel de volle verantwoordelijkheid voor de toepassing van het recht. Ingevolge artikel 25 Rv vult hij de 'rechtsgronden' aan. Hij stelt vast welke rechtsregels van belang zijn voor de beoordeling in hoeverre de eis toewijsbaar is dan wel het verweer doel treft, en wat die rechtsregels inhouden. Dat doet hij ambtshalve. Daarmee wordt bedoeld dat hij genoemde vaststelling ook verricht indien partijen geen beschouwingen aan het recht hebben gewijd en, wanneer dit laatste wel is gebeurd, dat hij aan de beschouwingen van partijen omtrent het recht niet gebonden is. Heeft bijvoorbeeld de eisende partij feiten aan haar eis ten grondslag gelegd en heeft zij die feiten verder ook nog van een juridische kwalificatie voorzien, dan is de rechter niet aan die juridische kwalificatie gebonden, tenzij de betrokken partij alleen een beoordeling met inachtneming van die kwalificatie wenst.

3.3.5 Het feit dat in onderdeel 1 geklaagd wordt over miskenning door het hof van recht van de Europese Unie (communautair recht), geeft aanleiding om ook nog stil te staan bij de vraag of hetgeen hierboven in verband met de artikelen 147, 24 en 25 Rv is opgemerkt ook opgeld doet, wanneer de toepassing van communautair recht aan de orde is. In het Van Schijndel-arrest, dat het EU Hof van Justitie op 14 december 1995 naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad heeft uitgesproken, is een bevestigend antwoord op die vraag te vinden.((13)) In rov. 17 stelt het Hof voorop dat, bij gebreke van een daarop betrekking hebbende gemeenschapsregeling, het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor het geldend maken van rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabele aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen. Deze regels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doelmatigheidsbeginsel). In rov. 22 vervolgt het Hof met:

"(....), dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe verplicht, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd."

In het Van der Weerd-arrest d.d. 7 juni 2007 oordeelt het EU Hof van Justitie in dezelfde zin.((14)) Naar aanleiding van de met artikel 8:69 Awb verband houdende vraag van het College van Beroep voor het bedrijfsleven of het gemeenschapsrecht verplicht tot toetsing aan Richtlijn 85/511/EEG (tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer) ontleende gronden, die vallen buiten de grondslag van de geschillen, overweegt het Hof in rov. 36:

"(.....) dat het doeltreffendheidsbeginsel zich niet verzet tegen een nationaal voorschrift dat de nationale rechter belet ambtshalve een rechtsgrond ontleend aan gemeenschapsbepalingen in aanmerking te nemen, wanneer hij voor het onderzoek van die rechtsgrond de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de grenzen van de door partijen afgebakende rechtsstrijd te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing van voormelde bepalingen belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (zie arrest Van Schijndel en Van Veen, reeds aangehaald, punt 22)."

Hierop laat het Hof in rov. 41 nog volgen:

"Blijkens het voorgaande houdt in zaken als die van de hoofdgedingen het doeltreffendheidsbeginsel niet de verplichting in om ambtshalve een aan een communautaire bepaling ontleende grond, ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde, te onderzoeken, wanneer de partijen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om voor de nationale rechter een op gemeenschapsrecht gebaseerde grond aan te voeren."

Ondanks de in deze overweging voorkomende relativering ('in zaken als die van de hoofdgedingen'), geeft het Hof met de tussenzin: 'ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde', te kennen dat de rechter niet gauw aan een communautaire bepaling toepassing dient te geven buiten de grenzen van de rechtsstrijd uit overweging dat bij die bepaling de openbare orde is betrokken. Aldus ook Mok en Widdershoven in hun annotaties bij het arrest.((15))

3.4.1 De eis van Cagemax houdt, voor zover hier van belang, in een verklaring voor recht dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en een veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding. Aan deze eis heeft Cagemax naar het oordeel van de rechtbank in haar vonnis d.d. 13 april 2005, sub 2, ten grondslag gelegd:

"De minister heeft onrechtmatig jegens Cagemax gehandeld nu hij:

a. in strijd met de zorgvuldigheid, die jegens onder meer Cagemax in acht had behoren te worden genomen, de Regeling in werking heeft doen treden op een datum, ruim gelegen voor de datum waartoe de Beschikking hem noopte (15 december 2000 in plaats van 1 januari 2001) en zonder dat, mede gelet op de belangen van Cagemax, zwaarwegende openbare belangen de minister hiertoe noopten; aldus handelend heeft de minister de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, jegens Cagemax geschonden;

b. in strijd met de zorgvuldigheid en het zogenoemde égalité-beginsel een verbod heeft afgekondigd op een wijze als hiervoor onder a. bedoeld, zonder Cagemax daarvoor enige (financiële) compensatie te bieden."

Cagemax heeft dus blijkens bovenstaande samenvatting van de rechtbank het door haar aan haar vorderingen ten grondslag gelegde rechtsfeit van onrechtmatig handelen van de Staat in die zin uitgewerkt dat de Staat met het al op 15 december 2000 laten ingaan van het art. 2 TR Verbod in tweeërlei opzicht jegens Cagemax onzorgvuldig is geweest: (a) er heeft geen passende afweging van belangen plaatsgevonden en (b) er is geen passende financiële compensatie aangeboden. Deze samenvatting door de rechtbank van de grondslag van de eis stemt niet alleen overeen met wat Cagemax in eerste aanleg heeft gesteld (zie met name de dagvaarding in eerste aanleg, onder 2.2), maar is door Cagemax in appel ook niet bestreden. Zij heeft in appel aan de door de rechtbank samengevatte grondslag van haar eis vastgehouden. In eerste aanleg en ook in appel heeft Cagemax dus niet aangevoerd, dat de Minister LNV onrechtmatig heeft gehandeld omdat noch de Landbouwwet noch het communautaire recht hem de bevoegdheid verschafte om het art. 2 TR Verbod reeds per 15 december 2000 in werking te laten treden in plaats van per 1 januari 2001. Niet de aan-/afwezigheid van een wettelijke basis voor die bevoegdheid stelde Cagemax in eerste aanleg en appel aan de orde, maar wel de wijze van uitoefening van de bevoegdheid.

3.5.1 Het directe belang dat in de onderhavige procedure op de voorgrond staat en waarvoor Cagemax ook opkomt, betreft het verkrijgen van een vergoeding voor schade die zij stelt te hebben geleden, doordat de Minister LNV het art. 2 TR Verbod per 15 december 2000 heeft laten ingaan. Dat is als een sterk aan de persoon van de gelaedeerde verbonden belang te beschouwen en niet als een belang dat in het maatschappelijk verkeer van zodanig groot gewicht is dat de rechter de behartiging daarvan niet aan de gelaedeerde mag overlaten. Dit betekent dat hier niet met een beroep op de openbare orde kan worden aangenomen dat het hof de ruimte én de plicht had om zich buiten de door Cagemax voor haar eis aangevoerde feitelijke grondslag in te laten met de vraag van de aan- of afwezigheid van de bevoegdheid van de Minister LNV om al op 15 december 2000 het verhandelen etc. van verwerkte dierlijke eiwitten te verbieden.((17))

Gelet op wat hierboven in 3.3.5 is opgemerkt over openbare orde in samenhang met het Europees communautair recht, lijkt ook dat recht geen aanleiding te geven om te dezen anders te oordelen. Er speelt in de onderhavige zaak, naar het voorkomt, niet mede een communautair belang van zo fundamenteel gewicht en in een zodanig concrete mate, dat het hof ertoe had moeten overgaan om ter behartiging van dat belang communautair recht toe te passen buiten de grenzen van de rechtsstrijd.

3.9 In de considerans bij de Tijdelijke Regeling wordt naar artikel 19 van de toen vigerende Landbouwwet (LW) verwezen met het kennelijke doel om daarmee aan te geven waaraan de bevoegdheid van de Minister LNV tot het uitvaardigen van de Tijdelijke Regeling is ontleend. Lid 1 van dat artikel luidt:

"Ter verwezenlijking van de in het eerste lid van artikel 13 vermelde doeleinden kan Onze Minister bij in de Staatscourant bekend te maken regeling regelen vaststellen ten aanzien van de in het tweede lid, onder b, van dat artikel genoemde gedragingen; het vierde lid van dat artikel is van overeenkomstige toepassing."

Het eerste lid van artikel 13 LW vermeldt twee doeleinden, te weten:

a. bevordering van de voortbrenging, de afzet en een redelijke prijsvorming van voortbrengselen van de landbouw en de visserij en in verband daarmede ten behoeve van de afnemers;

b. ter uitvoering van verordeningen, richtlijnen, beschikkingen en aanbevelingen van de Europese Gemeenschap, voor zover deze betrekking hebben op het gemeenschappelijk landbouwbeleid, voorzien in de tweede titel van het tweede deel van het verdrag tot oprichting van die Gemeenschap.

De gedragingen, genoemd in het tweede lid, onder b, van artikel 13 LW, betreffen:

"het bereiden, vervaardigen, oogsten, voorhanden en in voorraad hebben, bewaren, opslaan, be- en verwerken, ge- en verbruiken, vervoederen, slachten, vervoeren, aan-voeren, veilen, ontvangen, afleveren, te koop aanbieden, kopen en vervreemden van produkten."

Het doeleinde dat in lid 1, sub b, van artikel 13 LW wordt genoemd, is in dat artikel ingevoegd bij de Wet d.d. 23 juni 1966 tot wijziging van de Landbouwwet ter bevordering van een goede uitvoering van het gemeenschappelijke beleid van de Europese Economische Gemeenschap op het gebied van de landbouw, Stb. 1966, 278. Daarmee ging de in artikel 19 LW aan de Minister LNV gedelegeerde bevoegdheid tot regelgeving met betrekking tot de in lid 2, sub b, van artikel 13 LW genoemde gedragingen ook inhouden het invoeren van regels in het verband van het implementeren van regelgeving en aanbevelingen van de Europese Gemeenschap, voor zover deze betrekking hebben op het gemeenschappelijk landbouwbeleid. In de Memorie van Toelichting - TK 1965/1966, 8 387, nr. 3, blz. 1, §2 - wordt gesproken van gebruik van deze bevoegdheid "onafhankelijk van de huidige strekking der wet" en "ter uitvoering van EEG-regelingen, welke betrekking hebben op het gemeenschappelijke markt- en prijsbeleid". De eerste zinsnede wijst op een bedoeling om in een ruime bevoegdheid te voorzien, de tweede zinsnede suggereert een zekere inperking van de bevoegdheid voor wat betreft het type uit te voeren EEG-regeling. Nu echter de formulering van het toegevoegde doeleinde heel algemeen luidt: regelgeving en aanbevelingen voor zover deze betrekking hebben 'op het gemeenschappelijk landbouwbeleid', laat artikel 19 LW zich toch in die zin verstaan dat het ook kan worden benut als basis voor implementatie van regelgeving en aanbevelingen, waarbij ook andere aspecten van het gemeenschappelijke landbouwbeleid dan markt- en prijsbeleid (mede) een rol spelen, zoals de gezondheid van mens en dier. Het is overigens heel wel mogelijk dat bij een communautaire regeling alle drie genoemde aspecten tegelijkertijd een rol spelen. In de considerans bij de Regeling verbod diermelen in diervoeders d.d. 22 februari 1999((20)), waarop de Tijdelijke Regeling met het art. 2 TR Verbod beoogt een wijziging aan te brengen, wordt ook naar artikel 19 LW verwezen.

3.10.2 Van de twee in lid 1 van artikel 13 LW genoemde doeleinden komt alleen het onder b genoemde doeleinde in aanmerking. Kan worden gezegd dat het art. 2 TR Verbod is te beschouwen als gegeven ter uitvoering van een communautaire regeling als bedoeld in lid 1 van artikel 13 LW? De communautaire regeling waarom het gaat, is Beschikking 2000/766/EG. Deze Beschikking werd pas op 1 januari 2001 van kracht. Kan niettemin gezegd worden dat daaraan al met het art. 2 TR Verbod al op 15 december 2000 uitvoering kon worden gegeven? Een bevestigend antwoord is, naar het toeschijnt, op zijn plaats om de volgende in onderling verband te beschouwen redenen:

a. Beschikking 2000/766/EG was al vastgesteld (op 4 december 2000) en de datum van van kracht worden ervan (1 januari 2001) stond ook vast.

b. Beschikking 2000/766/EG hield in artikel 3, lid 1, sub b de opdracht aan de Lid-Staten in om er voor zorg te dragen dat alle verwerkte dierlijke eiwitten, die bestemd zijn als voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen, worden verwijderd van de markt, uit de distributiekanalen en uit opslag bij landbouwbedrijven. Hoe aan die opdracht verder uitvoering diende te worden gegeven, wordt in Beschikking 2000/766/EG niet nader aangegeven. Het was derhalve aan de individuele Lid-Staten om, zoals bij een EG-richtlijn in het algemeen het geval is, de maatregelen uit te denken en door te voeren om het in de opdracht besloten doel te bereiken.

c. De aanleiding voor het uitvaardigen van de Tijdelijke Regeling was gelegen in de vaststelling op 4 december 2000 en de inwerkingtreding per 1 januari 2001 van Beschikking 2000/766/EG.

d. Het art. 2 TR Verbod, hoewel gedetailleerder van inhoud, sluit wat strekking betreft aan bij het verbod in artikel 3, lid 1, sub a van Beschikking 2000/766/EG.

e. Blijkens de Toelichting op de Tijdelijke Regeling werd met het art. 2 TR Verbod beoogd de bestaande en reeds voorgenomen productieprocessen te doen 'opdrogen' en daarmee het bedrijfsleven kosten en moeite te besparen om op 1 januari 2001 eventueel afgezette en vervaardigde producten te moeten terughalen. Op blz. 3 van de brief van 12 december 2000 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer((21)), welke brief betrekking had op de toen opspelende BSE-problematiek, merkt de Minister LNV over het oogmerk van het Verbod en de ingangsdatum 15 december 2000 op: "Ik heb in dezelfde regeling (Tijdelijke Regeling) een verbod ingesteld op het verhandelen, afleveren, transporteren en be- of verwerken van dierlijke eiwitten ten behoeve van vervoedering aan landbouwhuisdieren. Dit verbod treedt op 15 december 2000 in werking om het verbod tot het vervoederen van dierlijk eiwit per 1 januari a.s. op boerderij niveau te kunnen effectueren. Voor dit laatste is het noodzakelijk dat in de veevoederindustrie al een productieverbod per 15 december van kracht is, zodat nieuwe voorraadvorming van diervoeder met diermeel wordt voorkomen. Daarbij wordt tevens voorkomen dat vanaf 1 januari voorraden tegen hoge kosten terug zouden moeten worden teruggehaald."

Een en ander laat toe het art. 2 TR Verbod te zien als een maatregel ter uitvoering van Beschikking 2000/766/EG. Het Verbod strekte er immers onmiskenbaar toe het verwijderen van verwerkte dierlijke eiwitten, die bestemd waren als voeder voor landbouwhuisdieren, van de markt en uit de distributiekanalen en opslag bij landbouwbedrijven te bevorderen en stond daarmee geheel in het teken van de opdracht die in artikel 3 lid 1, onder b, van Beschikking 2000/766/EG aan de Lid-Staten wordt verstrekt. Het feit dat Beschikking 2000/766/EG formeel juridisch op 15 december 2000 nog niet van kracht was, doet aan de hiervoor genoemde omstandigheden niet af.

Of Beschikking 2000/766/EG en ander communautair recht toelieten dat aan die Beschikking met al op 15 december 2000 ingaande maatregelen uitvoering werd gegeven op de wijze als met het art. 2 TR Verbod is geschied, is een andere vraag. Op die vraag wordt hieronder ingegaan.

3.13 Beide beschikkingen zijn gebaseerd op artikel 10 lid 4 van de Richtlijn 90/425/ EEG van de Raad.((23)) Aan deze Richtlijn liggen onder meer de volgende twee overwegingen ten grondslag:

"Overwegende dat, voor een harmonieuze werking van de gemeenschappelijke markt-ordeningen voor dieren en produkten van dierlijke oorsprong, de diergeneeskundige en zoötechnische belemmeringen voor de ontwikkeling van het intracommunautaire handelsverkeer in de betrokken dieren en produkten moeten verdwijnen; dat het vrije verkeer van dieren en landbouwprodukten in dit opzicht een fundamenteel onderdeel is van de gemeenschappelijke marktordeningen en een rationele ontwikkeling van de landbouwproduktie alsmede een optimale aanwending van de produktiefactoren mogelijk moet maken.

........................

Overwegende dat het de bedoeling is de veterinaire controles ter bescherming van de gezondheid van mens en dier uitsluitend te laten plaatsvinden op de plaats van verzending; dat daartoe de essentiële eisen op het gebied van de bescherming van de diergezondheid moeten worden geharmoniseerd."

In artikel 10 lid 4 van de richtlijn is bepaald dat bij het uitbreken in een Lid-Staat van zoönoses, ziektes of andere aandoeningen die voor de veestapel of voor de gezondheid van de mens een ernstig gevaar kunnen opleveren - van welk uitbreken de andere Lid-Staten en de Commissie onmiddellijk in kennis dienen te worden gesteld -, de Commissie volgens de in artikel 17 bedoelde procedure de nodige maatregelen vaststelt en dat zij het verdere verloop van de situatie volgt en op grond daarvan volgens dezelfde procedure de genomen beslissingen wijzigt of intrekt.

In de vierde alinea van lid 1 van genoemd artikel 10 is de volgende bepaling opgenomen:

"In afwachting van de overeenkomstig lid 4 te nemen maatregelen, kan de Lidstaat van bestemming, om ernstige redenen uit het oogpunt van de bescherming van de gezondheid van mens en dier, conservatoire maatregelen nemen ten aanzien van de betrokken bedrijven en centra dan wel, ingeval van een epidemische dierziekte, ten aanzien van de in communautaire voorschriften bedoelde beschermingszone."

Van getroffen conservatoire maatregelen dienen de andere Lid-Staten en de Commissie onverwijld in kennis te worden gesteld.

3.14 Omtrent de strekking en daarmee werking van de hiervoor vermelde communautaire regeling nemen partijen geheel tegengestelde standpunten in. Die standpunten laten zich, voor wat betreft de kernpunten ervan, als volgt samenvatten.

Cagemax is de mening toegedaan dat volgens de communautaire jurisprudentie met artikel 10 van Richtlijn 90/425/EEG en de daarop gebaseerde Beschikking 94/381/EG een volledige harmonisatie van de veterinaire beschermings- en bestrijdingsmaatregelen is bewerkstelligd op het gebied dat door dat artikel 10 en die Beschikking wordt bestreken, met als gevolg dat, zolang op EG-niveau niet anders is of wordt bepaald, het de Lid-Staten niet is toegestaan andere maatregelen te treffen dan die in Beschikking 94/381/EG zijn vermeld (ST Cagemax, blz. 21, sub a). In Beschikking 94/381/EG werd aan de lidstaten geen bevoegdheid gegeven om de in die Beschikking opgenomen verbodvoorschriften eenzijdig uit te breiden, zodat het gebruik van dierlijke eiwitten, voor zover dat niet krachtens die Beschikking moest worden verboden - zoals het gebruik van diermelen voor andere dieren dan herkauwers, alsmede het gebruik van vismeel en dicalciumfosfaat - toelaatbaar bleef én toegelaten moest blijven. Eerst vanaf 1 januari 2001 bewerkstelligden, aldus Cagemax, artikel 10 van Richtlijn 90/425/EEG en de Beschikkingen 2000/766/EG en 2001/9/EG((24)) op het hier aan de orde zijnde terrein opnieuw een volledige harmonisatie. Daarbij werden de lidstaten verplicht, in verband met het risico van kruisbesmetting, nauwkeurig geformuleerde aangescherpte verbodsvoorschriften, wederom met nauwkeurig omschreven uitzonderingen, door te voeren, terwijl ook in deze Beschikkingen aan de lidstaten geen bevoegdheid werd gegeven om die verbodsvoorschriften eenzijdig uit te breiden (ST Cagemax, blz. 22). Afwijking van de ingangsdatum van de Beschikking 2000/766/EG was ook niet toegestaan. Het stond de Staat dus niet vrij om al op 15 december 2000 het art. 2 TR Verbod te laten ingaan. Bij communautaire harmonisatiewetgeving worden immers in principe steeds twee verschillende doelstellingen nagestreefd, nl. de doelstelling van het vrije goederenverkeer en de doelstelling van in het onderhavige geval de gezondheidsbescherming. Bij harmonisatiewetgeving weegt de Gemeenschapswetgever de betrokken doelstellingen tegen elkaar af. Hij is ook als beste in staat die afweging te maken. Bij Beschikking 2000/766/EG had de Gemeenschapswetgever ook gewichtige redenen om het handelsverkeer in de betrokken producten nog gedurende enkele weken vrij te laten. Daarmee kregen de ondernemingen namelijk, op eenvormige wijze in alle Lid-Staten, een korte overgangsperiode om zich op de nieuwe aangescherpte voorschriften in te stellen en daarbij hun bestaande voorraden van gebruikelijke omvang zonder aanzienlijke economische verliezen op te gebruiken, zodat geen financiële tegemoetkoming behoefde te worden getroffen (ST Cagemax, blz. 23 en 24). Artikel 10 lid 1, vierde alinea, van Richtlijn 90/425/EEG bood de Minister LNV niet de ruimte om al per 15 december 2000 het art. 2 TR Verbod van kracht te laten worden, niet alleen omdat in de vierde alinea anticipatie op een communautaire regeling niet wordt toegestaan maar ook omdat aan de strenge voorwaarde van 'ernstige redenen' niet werd voldaan (ST Cagemax, blz. 27 t/m 30).

Volgens de Staat brengen artikel 10 van Richtlijn 90/425/EEG en Beschikking 94/381/EG geen volledige harmonisatie van de verbodsvoorschriften omtrent het gebruik van dierlijke eiwitten in diervoeders mee, nu het verbod in de Beschikking zich slechts richtte op de diervoeders bestemd voor herkauwers. Ten aanzien van de niet-herkauwers behielden de lidstaten hun bevoegdheden als voorzien in artikel 10 lid 4, vierde alinea, van Richtlijn 90/425/EEG (Nota van dupliek, onder 4.1). Uit het feit dat in Beschikking 2000/766/EG als datum waarop zij van kracht wordt, 1 januari 2001 wordt genoemd, kan niet worden afgeleid dat de lidstaten niet bevoegd waren om zelf nog conservatoire maatregelen in het belang van de bescherming van de mens te treffen, ook al zouden die nadelige effecten op het handelsverkeer kunnen hebben (Nota van dupliek, met name onder 4.6 t/m 4.12). De Tijdelijke Regeling - dus ook het art. 2 TR Verbod - is uitgevaardigd om ernstige redenen uit oogpunt van bescherming van de gezondheid van de mens (Nota van dupliek, onder 4.16).

3.15 Het zojuist verkort weergegeven debat tussen partijen roept drie vragen op:

a. Was een Lid-Staat na Beschikking 94/381/EG nog bevoegd binnen het kader van artikel 10 lid 1, vierde alinea, van Richtlijn 90/425/EEG ten aanzien van niet-herkauwers conservatoire maatregelen te treffen?

b. Kan het art. 2 TR Verbod in de Tijdelijke Regeling worden opgevat als een conservatoire maatregel in de zin van artikel 10 lid 1, vierde alinea, van Richtlijn 90/425/EEG, dus als een maatregel die (i) de Lid-Staat van bestemming (ii) om ernstige redenen uit het oogpunt van de bescherming van de gezondheid kan nemen (iii) in afwachting van overeenkomstig lid 4 van artikel 10 door de Commissie te nemen maatregelen?

c. Staat het feit dat in Beschikking 2000/766/EG is bepaald dat de Beschikking 1 januari 2001 van kracht wordt, er aan in de weg dat de Minister LNV in anticipatie op die Beschikking het art. 2 TR Verbod al op 15 december 2000 in werking liet treden?

Voor de beantwoording van deze drie vragen is uitleg van de Richtlijn 90/425/EEG, Beschikking 94/381/EG en Beschikking 2000/766/EG vereist. Te dien aanzien is het laatste woord aan het EU Hof van Justitie . Pas wanneer het door de Staat gevoerde verweer van ongeoorloofd novum in cassatie geen doel treft, zou er aanleiding kunnen zijn om de vragen in het kader van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen. De vragen geven aanleiding tot de volgende voorlopige opmerkingen.

3.16.1 In het enkele feit dat het art. 2 TR Verbod inging vóór 1 januari 2001, de datum waarop Beschikking 2000/766/EG volgens het daarin opgenomen artikel 4 van kracht zou worden, hoeft nog geen aanleiding te worden gevonden om het Verbod in strijd met communautair recht, meer in het bijzonder Beschikking 2000/766/EG, te achten. Hiervoor is steun te vinden in de uitspraak van 5 december 2000 van het EU Hof van Justitie in de zaak C-477/98 (Eurostock/Noord-Ierland).((25)) Het Verenigd Koninkrijk neemt op 29 december 1997 een besluit dat inhoudt een verbod van import in Noord-Ierland van bepaald BSE-risicomateriaal. Dat gebeurde enkele dagen nadat de Commissie het inwerking treden van Beschikking 97/534/EG had uitgesteld. Die Beschikking voorzag in een zelfde verbod als het zojuist genoemde besluit van het Verenigd Koninkrijk inhield. De vraag rees of het Verenigd Koninkrijk het besluit nog op de voet van het - met artikel 10 lid 1, vierde alinea, van Richtlijn 90/425/EEG grote gelijkenis vertonende - artikel 9, lid 1, vierde alinea van Richtlijn 89/662/EEG((26)) - had mogen nemen, nu Beschikking 97/534/EG weliswaar al was vastgesteld maar de inwerkingtreding daarvan was uitgesteld. Het EU Hof beantwoordt die vraag bevestigend. Daartoe overweegt het Hof in rov. 60:

"Dit zou anders zijn, indien de toepassing van de communautaire beschermings-maatregel werd uitgesteld op de uitdrukkelijke grond dat vóór die datum geen nationale of communautaire maategel noodzakelijk is. In dat geval zou het uitstel van de toepassing van de communautaire bepaling aldus moeten worden opgevat, dat zij de vaststelling van voorlopige maatregelen door de lidstaten in afwachting van de toepassing van de communautaire maatregel verbiedt."

In de rov. 63 t/m 72 neemt het EU Hof nog in aanmerking dat het risico in verband het BSE-risicomateriaal, waarop het besluit van het Verenigd Koninkrijk betrekking had, al vóór de vaststelling van de beschikking bestond en dat niet gebleken was dat dat risico al weer verminderd was.

onderdeel 4

5.2 In onderdeel 4 wordt tot uitgangspunt genomen, dat ten gevolge van het art. 2 TR Verbod in de Tijdelijke Regeling de handelsvoorraad van Cagemax per 15 december 2000 onbruikbaar en daarmee waardeloos werd, terwijl die voorraad bij de communautaire voorschriften zonder meer ter vervoedering vóór 1 januari 2001, dat wil zeggen met behoud van hun economische waarde, had kunnen worden afgezet.

Bij dit uitgangspunt dient de kanttekening te worden geplaatst, dat het niet stoelt op in rechte vaststaande feiten. Cagemax heeft stellingen geponeerd van een strekking die overeenkomt met het zojuist vermelde uitgangspunt, maar rechtbank noch hof zijn aan een beoordeling van die stellingen toegekomen. Zij kunnen dan ook thans in cassatie hooguit hypothetisch voor juist worden gehouden.

5.3 De klacht in onderdeel 4 houdt in dat zonder nadere, maar ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is dat geen sprake is van een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht((30)) van Cagemax als gevolg van nationale verbodsvoorschriften, waarvan de voortijdige invoering niet had kunnen worden voorzien en die ook niet in een noemenswaardige overgangstermijn voorzagen waarbinnen de justitiabelen hun schade hadden kunnen beperken.

Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat Cagemax noch bij de rechtbank noch bij het hof aan zijn vorderingen een disproportionele inbreuk door de Staat op het eigendomsrecht van Cagemax ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft bijgevolg ook geen oordeel gegeven over disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van Cagemax. Van een onbegrijpelijk oordeel van het hof dienaangaande in die zin dat de Tijdelijke Regeling niet tot een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van Cagemax heeft geleid, kan derhalve geen sprake zijn. Een klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve stil te staan bij de vraag of er sprake is van een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht te geven, komt in onderdeel 4 niet voor.

5.6 Het oordeel van het hof over de voorzienbaarheid van een maatregel als vastgelegd in Beschikking 2000/766/EG houdt de vaststelling van een feit in en draagt daardoor een feitelijk karakter. Het oordeel kan derhalve in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden beoordeeld.

Het oordeel over de voorzienbaarheid van het zojuist genoemde verbod stoelt enerzijds op de onweersproken gebleven stellingen van de Staat dat reeds vanaf 1994 vanuit de Europese Unie maatregelen ter voorkoming van BSE werden getroffen en dat diverse Lid-Staten het gebruik van dierlijke eiwitten in diervoeders (voor andere landbouwhuisdieren dan herkauwers) reeds jaren vóór de Beschikking 2000/766/EG hadden verboden en anderzijds op de vaststelling dat Cagemax tegenover die stellingen van de Staat onvoldoende heeft aangevoerd om begrijpelijk te doen zijn dat en waarom zij met maatregelen als de Beschikking (en het art. 2 TR Verbod) geen rekening heeft hoeven te houden. Het komt niet onbegrijpelijk voor dat het hof op deze twee gronden tezamen tot zijn voorzienbaarheidsoordeel is gekomen. Zij houden immers in dat de BSE-problematiek de voortdurende aandacht van de Europese Unie had en dat, wanneer die problematiek weer zou opleven zoals in 2000 het geval was, rekening kon worden gehouden met aanvullende maatregelen zoals die in diverse Lid-Staten al waren getroffen. Omdat de volksgezondheid bij deze problematiek was betrokken, kon er bovendien rekening mee worden gehouden, zoals het hof aan het slot van rov. 2.4 opmerkt, dat maatregelen wel eens op zeer korte termijn in werking zouden kunnen treden. Van het zojuist vermelde kon het hof ook tegenover Cagemax uitgaan, zolang zij geen feiten en omstandigheden aanvoerde die duidelijk maakten dat een en ander niet voor haar opging. Zulke feiten en omstandigheden heeft zij niet gesteld. In ieder geval wordt in onderdeel 5 niet aangegeven dat en waar zij dat wel heeft gedaan.

5.7 Het oordeel van het hof over het aanpassen van de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld het aanhouden van een geringere bedrijfsvoorraad, draagt eveneens een feitelijk karakter en is derhalve evenzeer in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen.

Het zojuist genoemde oordeel van het hof komt evenmin onbegrijpelijk voor. Het bij dat oordeel aan te houden vertrekpunt zijn het hiervoor besproken oordeel omtrent de voorzienbaarheid van maatregelen als in Beschikking 2000/766/EG vervat en bovendien de mogelijkheid dat die maatregelen wel eens op korte termijn in werking zouden kunnen treden. In het licht van die voorzienbaarheid mag worden verwacht dat een redelijk handelend ondernemer daarop zijn bedrijfsvoering afstemt. Die afstemming kan betrekking hebben op de omvang van de aan te houden bedrijfsvoorraad. Dat ook dit alles voor Cagemax niet zou op gaan, hoefde het hof eveneens niet aan te nemen zolang Cagemax daaromtrent niet voldoende had gesteld. Ook voor dit laatste punt geldt dat in onderdeel 5 niet wordt aangegeven in welke processtukken Cagemax feiten en omstandigheden heeft gesteld, die duidelijk maken dat en waarom zij ondanks de voorzienbaarheid van maatregelen als voorgeschreven in Beschikking 2000/766/EG en van de mogelijkheid dat die maatregelen wel eens op een korte termijn zouden kunnen worden ingevoerd, niet in staat was om haar bedrijfsvoering, bijvoorbeeld de voorraad-vorming, daarop af te stemmen. De verwijzing naar het feit dat tussen het publiceren en het van kracht worden van het art. 2 TR Verbod slechts vier werkdagen lagen, kan niet als voldoende verklarend worden beschouwd. Met zijn voorzienbaarheidsoordeel geeft het hof te kennen, dat een afstemming in een vroeger stadium op maatregelen als het art. 2 TR Verbod in de reden zou hebben gelegen.

6.2 De rechter hoeft een procespartij niet tot het leveren van bewijs van een stelling toe te laten, indien voor die stelling niet zodanige feiten zijn aangevoerd dat uit die feiten de juistheid van de stelling kan worden afgeleid. Aan een aanbod tot bewijslevering kan de rechter ook voorbijgaan, indien de te bewijzen stelling niet ter zake dienende is.

De eerst genoemde grond voor het passeren van een bewijsaanbod gaat op voor de stelling dat de spoedige inwerkingtreding van het art. 2 TR Verbod niet voorzienbaar was. Het hof heeft geoordeeld en kunnen oordelen dat Cagemax niet voldoende verduidelijkt heeft dat en waarom zij geen rekening heeft kunnen houden met een wellicht spoedig in werking treden van een maatregel als het art. 2 TR Verbod. De tweede grond voor het passeren van een bewijsaanbod gaat op voor de stelling dat de handelsvoorraad van Cagemax gebruikelijk was en dat Cagemax niet in korte tijd kon overschakelen op een andere, niet door het art. 2 TR Verbod getroffen bedrijfsvoering. Bij deze stellingen wordt immers buiten aanmerking gelaten hetgeen het hof omtrent de voorzienbaarheid van het art. 2 TR Verbod heeft overwogen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1. BSE staat voor 'Bovine Spongiforme Encefalopathie' en betreft een in 1985/1986 in Engeland bij koeien vastgestelde ziekte, die bestaat uit een degeneratie van de hersenen. De aantasting van de hersenen leidt tot gedragsstoornissen bij koeien. Vandaar dat ook gesproken wordt van de 'gekkekoeienziekte'. De fatale ziekte was al bekend bij schapen onder de naam 'scrapie' en bij mensen onder de naam 'Van Creutzveld-Jacob Disease'. Vermoed wordt dat de aantasting van de hersenen veroorzaakt wordt door prionen (eiwitten) met een afwijkende structuur en dat de in Engeland vastgestelde BSE het gevolg was van consumptie van veevoeder, waarin van slachtafval (vlees/beenderen) afkomstig diermeel is verwerkt. In 1995/1996 berichtten Britse onderzoekers, dat zij een nieuwe variant van de Van Creutzveld-Jacob Disease hadden vastgesteld en dat de structuur van de daarbij aangetroffen prionen een grote overeenkomst vertoonde met de BSE-prionen. Een verband met BSE werd voor mogelijk gehouden. Aanleiding voor de Beschikking van 4 december 2000 was dat zich weer nieuwe BSE-gevallen hadden voorgedaan, nu ook in andere Lid-Staten dan het Verenigd Koninkrijk, en dat geconstateerd was dat niet overal correcte uitvoering werd gegeven aan al eerder uitgevaardigde EU-regelingen.

2. Er had voordien op zowel nationaal als Europees niveau al heel wat regelgeving plaatsgevonden ter zake van de BSE-problematiek. Zo was er al een algeheel verbod op het verwerken van diermeel van zoogdieren in voer voor herkauwers (koeien, schapen en geiten). Dit verbod vloeide voort uit artikel 1 lid 1 van de Beschikking 94/381/EG d.d. 27 juni 1994 van de Commissie (PB L 172 van 7.7.1994, blz. 23-24, Eurlexnummer: 31994D0381) en artikel 2 van de op 1 maart 1999 in werking getreden ministeriële Regeling verbod diermelen in diervoeders d.d. 22 februari 1999 (Stcrt nr. 37 d.d. 23 februari 1999). Zie voor een opsomming van Europese regelgeving tot en met de Beschikking 2000/766/EG de uitspraak d.d. 13 december 2006 van het EU Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak T304/01 (Julia Abad Pérez e.a. tegen Raad van de Europese Unie en Commissie van de Europese Gemeenschappen), Jurisprudentie 2006 bladzijde II-04857, onder 2 t/m 22. 3. De uitbreiding van het verbod van het gebruik van voeder met diermeel van herkauwers tot landbouwhuisdieren in het algemeen vindt zijn grond hierin, dat vastgesteld was dat door onder andere het gebruik van dezelfde productielijnen het veevoeder voor herkauwers besmet raakte met diermeel voor andere landbouwhuisdieren dan herkauwers ("kruisbesmetting").

4. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, onder 1.3, 2.1 en 3.1.

5. Een Richtlijn van de Raad d.d. 26 juni 1990, PB L 224 van 18.08.1990, blz. 29 (Eurlexnummer: 31990L0425), inzake veterinaire en zoötechnische controles in het intercommunautair handels-verkeer in bepaalde levende dieren en producten in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt.

6. Zie de conclusie van repliek, sub 2 t/m 5.

7. Opmerking verdient dat zowel het voorgedragen cassatiemiddel als de Schriftelijke Toelichting getuigen van een breed opgezette bestrijding van het arrest van het hof. Waarschijnlijk houdt dit hiermee verband dat in cassatie als vertrekpunt is aangehouden het bestaan van meer geschillen/procedures met de Staat. In de ST van Cagemax wordt nl. op enkele plaatsen gerefereerd aan "vergelijkbare procedures"; zie bijvoorbeeld § 21, aanhef, en § 24, sub c. De achtergrond van die geschillen is echter in de onderhavige procedure niet uit de doeken gedaan. Het gevolg van de brede opzet van de bestrijding van het arrest van het hof is dat hetgeen naar voren wordt gebracht niet altijd aansluit bij het in feitelijke instanties gevoerde debat en, voor wat de Schriftelijke Toelichting betreft, dat deze bovendien her en der buiten de grenzen treedt van de uit het cassatiemiddel voortvloeiende grenzen van de rechtsstrijd. Waar dat aan de orde is, zal hieronder nog nader worden aangegeven.

8. Zie in verband met dit thema onder meer: Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nrs. 42 e.v.; Hugenholz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, nr. 117; A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, Oratie Radboud Universiteit Nijmegen, 2007; R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (diss UU), 2007, deel II, hoofdstukken 1 t/ m 8; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Ars Aequi Cahiers Privaatrecht, deel 14, 2004; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 20002-2, blz. 29 e.v.; Losbladige Kluwer-bundel Burgerlijke Rechtsvordering (Wesseling-Van Gent), art. 24, aant. 2 en art. 25.

9. Omdat het in casu gaat om een procedure op tegenspraak, wordt dit type gerechtelijke procedure hier aangehouden.

10. Dit belang wordt door de Hoge Raad benadrukt in HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88.

11. Hierachter steekt het beginsel van partijautonomie: het is aan de betreffende partij te bepalen of en in hoeverre hij voor de handhaving van zijn rechtspositie wenst zorg te dragen.

12. Zie voor de appelprocedure: Asser/Bakels/Hammerstein/Wesseling-van Gent, Procesrecht, Deel 4 - Hoger beroep, 2009, met name de nrs. 101, 125, 171- 177; F.J.H Hovens, Civiel appel, Monografieën Burgerlijk Procesrecht nr. 1, 2007, hoofdstuk 4 en blz. 121 en 122; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, met name nrs. 16, 23, 24, 43-55 en 56-60.En voor de cassatieprocedure: Asser/Veegens/Korthals-Altes/Groen, Procesrecht, Deel 7-Cassatie, 2005, met name nrs. 143 en 133 - 137.

13. HvJ EG 14 december 1995, Jurisprudentie 1995, blz. I-04705; Eurlexnummer: 61993J0430; NJ 1997, 116; AB 1996, 92, m.nt. F.H. Burg; BNB 1996, 276, m.nt. M.W.C. Feteris.

14. HvJ EG 7 juni 2007, Jurisprudentie 2007, blz. I-04233; Eurlexnummer: 62005J0222; NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok; AB 2007, 228, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; JB 2007, 131, m.nt. R.J.N. Schlössels en C.L.G.F.H. Albers. Dat het communautaire recht de rechter niet in het algemeen noopt dit recht buiten de grenzen van de rechtsstrijd toe te passen, oordeelt het HvJ EG ook nog eens in rov. 45 van zijn op 12 februari 2008 in de zaak C-2/06 uitgesproken arrest, te vinden in NJ 2008, 278, m.nt. M.R. Mok en AB 2008, 100, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven. Zie in dit verband ook de conclusie, sub 2.9, van A-G Keus voor HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54.

15. Zie over ambtshalve toepassen van Europees communautair recht onder meer:

H.J. Snijders, Aanvulling van gronden van EU-recht door de Nederlandse burgerlijke rechter, bijdrage in de bundel onder redactie van A.S. Hartkamp c.s.: De invloed van het Europese recht op het Nederlandse Privaatrecht, 2007, blz. 79 e.v. en Ambtshalve aanvullen van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008 (6761), p. 541-552 en de reacties daarop in WPNR 2008/6779, p. 977-982; A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, Oratie Radboud Universiteit Nijmegen, 2007; M. Freudenthal en R.H. van Ooik, Optimale handhaving van het Europese recht in het Nederlandse privaatrecht: invloed op regels van procesrecht en ambtshalve toepassing, bijdrage in bundel onder redactie van A.S. Hartkamp c.s., De invloed van het Europese recht op het Nederlandse Privaat-recht, 2007, vooral blz. 65 e.v.; J.W. Rutgers, Ambtshalve toepassing van Europees recht in het civiele geding, bijdrage in bundel: Amice (Rutgers-bundel), 2005, blz. 295 e.v.

16. Zie de conclusie van repliek sub 2.1 en de memorie van grieven, blz. 6, bovenaan.

17. Het zojuist gestelde betekent niet dat de bevoegdheidsvraag nimmer iets met de openbare orde te maken heeft. De bevoegdheidsvraag houdt verband met het legaliteitsbeginsel: geen uitoefening van overheidsmacht zonder afdoende wettelijke grondslag. In bestuursrechtelijke procedures, waarin het direct aan de orde zijnde belang vaak de vraag betreft of de overheid al dan niet terecht een bepaald gedrag van de burger verlangt of verbiedt, wordt - in het kader van artikel 8:69 Awb, welk artikel een regeling bevat die in grote mate overeenkomt met die in de artikelen 24 en 25 Rv - de vraag of een bestuursorgaan daarbij bevoegd handelt, als een vraag van openbare orde opgevat. De bescherming van de burger tegen aanwending van overheidsmacht, het oogmerk dat achter het legaliteitsbeginsel steekt, wordt van zodanig groot gewicht geacht dat de bestuursrechter bij de vraag van bevoegdheidsoverschrijding dient stil te staan, ook buiten de door de procespartijen getrokken grenzen van het geschil. Zie hierover nader: M. Scheuder-Vlasboom, De Awb; het bestuursprocesrecht, 2001, blz. 130; R.H. de Bock, de omvang van het geding: over de betekenis en toepassing van art. 6:89 Awb, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004.

18. Zie in dit verband: C.A.J.M Kortmann, Constitutioneel recht, 2008, blz. 356/357; Van der Pot/Elzinga/De Lange, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 2006, blz. 676; P.J. Boon/J.G. Brouwer/A.E. Schilder, Regelgeving in Nederland, Studiepockets staats- en bestuursrecht nr. 5, 2005, blz. 109 e.v.

19. Zie onder meer: A. van den Brink, Regelgeving in Nederland ter implementatie van EU-recht, diss. EU Rotterdam, 2004, blz. 69 en blz. 76 en 77.

20. Deze regeling houdt onder meer het verbod in om diervoeders, waarin dierlijke eiwitten voorkomen en die bestemd zijn voor vervoedering aan herkauwers, te bereiden, voorhanden of in voorraad te hebben, te be- en verwerken, af te leveren of te vervoederen. Zie in dit verband voetnoot 2.

21. TK 2000-2001, 21 501-16 en 24 688, nr. 273.

22. Beschikking van de Commissie d.d. 27 juni 1994 betreffende bepaalde beschermende maatregelen ten aanzien van bovine spongiforme encefalopathie en het vervoederen van van zoogdieren afkomstig eiwit (94/381/EG), PB L 172 van 7.7.1994, blz. 23-24, Eurlexnummer: 31994D0381..

23. De Richtlijn van 26 juni 1990 inzake veterinaire en zoötechnische controles in het intracommu-nautaire handelsverkeer in bepaalde levende dieren en produkten in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt (90/425/EEG), Pb L 224 van 18.08.1990, blz. 29, Eurlexnummer: 31990L0425..

24. PB L 2 van 5.1.2001, blz. 32-40. Beschikking van de Commissie van 29 december 2000 betref-fende controlemaatregelen voor de tenuitvoerlegging van Beschikking 2000/766/EG van de Raad betreffen-de bepaalde beschermingsmaatregelen ten aanzien van overdraagbare spongiforme encefalopathieën en het vervoederen van dierl?ke eiwitten.

25. HvJ EG d.d. 5 december 2000, Zaak C-477/98, Jurisprudentie 2000 blz. I-10695, Eurlexnummer: 61998J0477 (Eurostock).

26. Richtlijn 89/662/EEG van de Raad d.d. 11 december 1989 inzake veterinaire controles in het intracommunautaire handelsverkeer in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt, PB L 395 van 30.12.1989, blz. 13-22, Eurlexnummer: 31989L0662. Deze Richtlijn is, zoals de naam ervan reeds aangeeft, te beschouwen als een voorloper van Richtlijn 90/425/EEG.

27. Dat overweegt het EU Hof nadrukkelijk in HvJ EG d.d. 1 april 2004, Zaak C-286/02 P, Jurisprudentie 2004 bladzijde I-03465, Eurlexnummer: 62002J0286 (Bellio F.Ili Srl tegen Prefettura di Treviso), een mede op de Beschikkingen 2000/766/EG en 2001/9/EG betrekking hebbend arrest. Overwogen wordt onder meer: "De beschikkingen 2000/766 en 2001/9 dienen te worden uitgelegd ... gelet op artikel 152 EG, op grond waarvan bij de bepaling en de uitvoering van elk beleid en elk optreden van de Gemeenschap een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid moet worden verzekerd" (rov. 44) en "Gelet op het doel van deze beschikkingen op het vlak van de volksgezondheid, moeten zij ruim worden uitgelegd,......." (rov. 46).

28. HvJ EG 26 mei 1993, Zaak C-52/92, Jurisprudentie 1993 blz. I-02961, Eurlexnummer: 61992J0052 (Commissie/Portugal).

29. Van een verbod zou nog kunnen worden gesproken, indien in de Beschikking een verbod aan de Lid-Staten zou zijn opgenomen om maatregelen te treffen, ook niet op de voet van artikel 10 lid 1, vierde alinea, van de Richtlijn 90/425/EEG, ter zake van veevoeder met dierlijk eiwit dat bestemd is voor andere landbouwdieren dan herkauwers.

30. Blijkens de Schriftelijke Toelichting, blz. 31, van de zijde van Cagemax in de zin van artikel 1 uit het eerste Protocol bij het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM).

31. Zie ter algemene oriëntatie omtrent artikel 1 van Protocol 1 bij het EVRM: T. Barkhuysen/ M.L. van Ploeger/H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2005.

32. Zie voor een algemene beschouwing over de samenhang tussen disproportionele inbreuk op eigendomsrecht en schending van het égalité-beginsel: T. Barkhuysen en M.K.G. Tjepkema, Aansprakelijkheid uit 'rechtmatige' overheidsdaad: het samenspel tussen de nationale égalité en het Europese eigendomsrecht, RMTh 2006-5, blz. 179 e.v.