Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2009, BJ1248, 07/10537

Conclusie inzake:

Tegen

1. Inleiding

1.1 In deze zaak heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen twee stichtingen. Op grond van art. 2:323, lid 1, sub c BW is gevorderd vernietiging van de fusie omdat het besluit tot goedkeuring van het fusievoorstel en ook het fusiebesluit zelf bij één van de betrokken stichtingen in strijd met wet en statuten tot stand zijn gekomen. Dit goedkeuringsbesluit en ook het uiteindelijke fusiebesluit zijn genomen tijdens vergaderingen van de Raad van Toezicht waarin vijf leden aanwezig waren. Bij de besluitvorming over de beide besluiten waren telkens twee personen die op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad waren benoemd niet aanwezig (de zaak speelt in het onderwijs). De statuten van de betrokken stichting bepalen dat de Raad van Toezicht uit zeven leden dient te bestaan en schrijven ook voor dat een besluit tot (goedkeuring van) een fusie met zes/zevende meerderheid in een vergadering genomen dient te worden waarin alle leden van de Raad aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Het hof heeft niettemin met een beroep op art. 2:8 BW geoordeeld dat er geen grond is voor vernietiging van het goedkeuringsbesluit of fusiebesluit. Tegen dit oordeel wordt in cassatie opgekomen.

2. Feiten(1)

2.1 De vereniging stelt zich ten doel het zelfstandig bestaan van de Hogeschool voor Economische Studies Amsterdam (hierna: "HES") te bevorderen.

2.2 Deze onderwijsinstelling werd in stand gehouden door de stichting Hogeschool voor Economische Studies Amsterdam (hierna: "de stichting HES")(2), die tot doel had het oprichten en in stand houden van één of meer instellingen voor hoger beroepsonderwijs. De stichting HES werd bestuurd door een College van Bestuur (hierna ook wel: "het CvB") onder toezicht van een Raad van Toezicht (hierna ook wel: "de RvT").

2.3 Ook de toenmalige Hogeschool van Amsterdam was een instelling voor hoger beroepsonderwijs, in stand gehouden door een stichting met overeenkomstige organen (hierna: "HvA-oud").

2.4 De statuten van de stichting HES bevatten onder andere de navolgende bepalingen:

"DE RAAD VAN TOEZICHT, BENOEMING EN AFTREDEN VAN DE LEDEN VAN DE RAAD VAN TOEZICHT

TAKEN, BEVOEGDHEDEN EN WERKWIJZE VAN DE RAAD VAN TOEZICHT

STATUTENWIJZIGING

JURIDISCHE FUSIE EN SPLITSING

2.5 Op 20 juni 2002 hebben de Colleges van Bestuur en de Raden van Toezicht van de stichting HES en de HvA-oud een intentieverklaring ondertekend om te komen tot een volledige fusie van beide onderwijsinstellingen.(3)

2.6 In juni 2004 hebben de RvT van de stichting HES en de HvA-oud een voorstel tot fusie (hierna: "het fusievoorstel") gepresenteerd. De medezeggenschapsraad van de stichting HES heeft zich tegen de fusie verzet.(4)

2.7 Het CvB van de stichting HES heeft conform artikel 10.28 lid 1 Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek het fusievoorstel voorgelegd aan de Commissie Geschillen Medezeggenschap (hierna: "de Commissie Medezeggenschap"). De Commissie Medezeggenschap heeft bij uitspraak van 18 mei 2004 geoordeeld dat het bestuur van de stichting HES in redelijkheid tot het fusievoorstel heeft kunnen komen.

2.8 De notulen van een vergadering van de RvT van 25 juni 2004 over het fusievoorstel bevatten onder andere de navolgende passage:

"[Betrokkene 1] deelt mee dat tijdens het informele beraad twee leden van de Raad van Toezicht, [betrokkene 2 en 3], op eigen initiatief hebben besloten hun lidmaatschap van de Raad van Toezicht met onmiddellijke ingang te beëindigen. Reden daarvoor was dat zij zich enerzijds niet kunnen vinden in het voorstel tot fusie; anderzijds hebben zij aangegeven niet, door middel van een tegenstem, een blokkade te willen opwerpen tegen de fusie. (...) Vervolgens hebben de overige leden van de Raad van Toezicht unaniem ingestemd met het voorstel tot fusie."

2.9 Het fusievoorstel is op 30 juni 2004 bij het handelsregister gedeponeerd.

2.10 Bij brief van 12 juli 2004 heeft de medezeggenschapsraad aan de RvT twee kandidaten, te weten [betrokkene 4 en 5], voorgedragen voor de invulling van de vacatures die waren ontstaan na het vertrek van [betrokkene 2 en 3]. Laatstgenoemden waren overeenkomstig artikel 13 lid 2 van de statuten benoemd op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad.

2.11 Bij brieven van 12 augustus 2004 heeft de stichting HES aan [betrokkene 4 en 5] laten weten dat de RvT heeft besloten hen niet tot lid van de RvT te zullen benoemen omdat zij - kort gezegd - geen uitsluitsel konden geven over hun stemgedrag met betrekking tot het besluit tot fusie (hierna: "het fusiebesluit").

2.12 Bij vonnis van 9 september 2004 van de voorzieningenrechter te Amsterdam, gewezen tussen de medezeggenschapsraad van de stichting HES enerzijds en de stichting HES anderzijds (hierna ook wel: "het eerste kort geding"), is aan de stichting HES verboden het fusiebesluit met de HvA-oud te nemen totdat de beide vacatures in de RvT waarvoor de medezeggenschapsraad een bindende voordracht mag doen, zijn vervuld. Hierbij is onder andere het navolgende overwogen:

"7.3 (...) De Raad van Toezicht dient er op te vertrouwen dat de beide door de medezeggenschapsraad voorgedragen kandidaten zich als lid van de Raad van Toezicht zullen opstellen zoals van hen mag worden verwacht en dat zij zich in hun taakopvatting zullen laten leiden door de belangen van HES, zoals die mede worden bepaald door eerdere besluiten en de belangen van derden daarbij, en dat zij zich zullen gedragen zoals artikel 2:8 BW van hen verlangt."

2.13 Op 17 september 2004 zijn [betrokkene 4 en 5] benoemd als leden van de RvT.

2.14 Tijdens de vergadering van de RvT van 30 september 2004 hebben [betrokkene 4 en 5] zich tegen de fusie uitgesproken, waarna het fusiebesluit niet in stemming is gebracht. Vervolgens is door de RvT een nieuwe vergadering uitgeschreven op 22 oktober 2004 met als doel om over het fusiebesluit te stemmen.

2.15 Op 21 oktober 2004 is door de voorzieningenrechter te Amsterdam een - inmiddels onherroepelijk - vonnis gewezen in een geschil tussen de stichting HES enerzijds en [betrokkene 4 en 5] anderzijds (hierna ook wel: "het tweede kort geding"), waarbij het lidmaatschap van laatstgenoemden van de RvT met onmiddellijke ingang is geschorst tot en met 8 november 2004. Rov. 9 van dit vonnis luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

"Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan niet worden aanvaard dat, als gevolg van de tegenstemmen van [betrokkene 4 en 5], een impasse in het fusieproces zal ontstaan, mede gelet op de belangen van HvA. Hierin wordt aanleiding gezien de meer subsidiaire vordering van de HES toe te wijzen, in die zin dat [betrokkene 4 en 5] als leden van de Raad van Toezicht zullen worden geschorst vanaf het moment van betekening van dit vonnis tot en met 8 november 2004. Nu de eerstvolgende vergadering van de Raad van Toezicht is gepland op 22 oktober 2004 wordt deze ordemaatregel toereikend geacht. Het lidmaatschap van de Raad van Toezicht van [betrokkene 4 en 5] wordt voor deze periode geschorst, derhalve niet enkel hun stemrecht. De enkele schorsing van het stemrecht zou immers leiden tot een discussie over de vraag welke gekwalificeerde meerderheid binnen de Raad van Toezicht het fusiebesluit kan nemen. De hiervoor bedoelde ordemaatregel (schorsing van het lidmaatschap) heeft tot gevolg dat de Raad van Toezicht (tijdelijk) uit vijf leden bestaat en dat deze leden, in overeenstemming met de statuten, bevoegd en in staat zijn het fusiebesluit te nemen."

2.16 Op 22 oktober 2004 heeft de RvT in een vergadering, buiten aanwezigheid van [betrokkene 4 en 5], het fusiebesluit unaniem aanvaard, waarna de notariële akte van fusie op diezelfde dag is verleden voor kandidaat-notaris mr. M.A.C. Cremers. Daarbij is de HvA als verkrijgende rechtspersoon opgericht.

3. Procesverloop

3.1 Bij dagvaarding van 8 april 2005 heeft de vereniging - kort gezegd - gevorderd een verklaring voor recht dat de fusie tussen de stichting HES en de HvA-oud vernietigbaar is, alsmede primair vernietiging van deze fusie en subsidiair een gebod aan de HvA om over te gaan tot splitsing ex art. 2:334a BW(5).

3.3 De HvA heeft als verweer gevoerd dat de vereniging niet-ontvankelijk in haar vorderingen is, dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit wel degelijk rechtsgeldig zijn genomen en dat de fusie gelet op de belangen van de daarbij betrokkenen onomkeerbaar is.

3.5 Bij dagvaarding van 2 juni 2006 heeft de vereniging tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. De HvA heeft de grieven van de vereniging bestreden en heeft tevens incidenteel beroep ingesteld.

3.7 Tegen het arrest van het hof heeft de vereniging tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(6) De HvA heeft tot niet-ontvankelijkheid althans tot verwerping geconcludeerd en op haar beurt (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ten aanzien van het incidenteel cassatieberoep heeft de vereniging met betrekking tot het onvoorwaardelijk deel tot referte geconcludeerd en met betrekking tot het voorwaardelijk deel tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten. Namens de vereniging is gerepliceerd.(7)

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

4.1 De HvA heeft tot niet-ontvankelijkheid van de vereniging in haar cassatieberoep geconcludeerd onder A van haar CvA op de grond dat de vereniging bij haar cassatieberoep geen belang ex art. 3:303 BW meer heeft.

4.2 Het "geen belang-verweer" van de HvA ziet primair op de deelvorderingen van de vereniging (het "deelvorderingen-verweer") en subsidiair op de hoedanigheden van de vereniging als lasthebster van [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 2] en [betrokkene 4](8) (het "hoedanigheden-verweer").

4.3 Voor zover in cassatie geoordeeld wordt dat de vereniging wel degelijk belang bij haar cassatieberoep heeft, maar dit belang uitsluitend ziet op de proceskosten, heeft de HvA zich bereid verklaard om deze proceskosten voor haar rekening te nemen, zodat ook dit belang van de vereniging komt te vervallen. Deze bereidheid ziet echter niet op de proceskosten waarin de HvA naar aanleiding van haar incidenteel beroep is veroordeeld, omdat (aldus de HvA) deze kostenveroordeling ongeacht de verdere uitkomst van deze procedure onjuist is (zie verder de bespreking van het onvoorwaardelijk deel van het incidenteel cassatiemiddel in alinea 7 hieronder, welk deel op deze kostenveroordeling betrekking heeft).

4.5 Het "hoedanigheden-verweer" van de HvA houdt in dat de vereniging evenmin belang bij haar cassatieberoep heeft omdat haar lastgevers inmiddels allen niet meer bij de HvA-de stichting HES betrokken zijn.

4.7 De vereniging heeft tevens gesteld dat de HvA het beroep op niet-ontvankelijkheid van de vereniging wegens het ontbreken van belang ex art. 3:303 BW pas in cassatie heeft gedaan en dat dit in strijd met de eisen van een goede procesorde is.(12)

4.8 Voorts heeft de vereniging feitelijk uiteengezet dat een zogenaamd "defusieplan" geenszins onmogelijk is.(13)

4.9 Ten aanzien van het "hoedanigheden-verweer" van de HvA, ten slotte, heeft de vereniging gesteld dat het gegeven dat de lastgevers inmiddels niet meer bij de stichting HES betrokken zijn, er niet aan in de weg staat om hen als belanghebbende aan te merken.(14)

4.10 Uitgangspunt voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van een cassatieberoep is dat voldoende belang ex art. 3:303 BW bij dát cassatieberoep is vereist. Hetgeen de HvA heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar conclusie tot niet-ontvankelijkheid van de vereniging in haar cassatieberoep, heeft betrekking op het belang van de vereniging bij haar vorderingen in de inleidende dagvaarding. Het eventueel ontbreken van een dergelijk belang staat aan het bestaan van voldoende belang bij een cassatieberoep niet in de weg, zodat het beroep van de HvA op niet-ontvankelijkheid van de vereniging moet worden verworpen. Ook anderszins blijkt niet van enige belemmeringen ter zake van de ontvankelijkheid van de vereniging in haar cassatieberoep.

4.11 Met betrekking tot het "hoedanigheden-verweer" van de HvA heeft overigens te gelden dat de vereniging niet alleen als lasthebster optreedt, maar tevens voor zichzelf. De vereniging heeft dan ook een eigen belang bij haar cassatieberoep, zodat in het midden kan blijven de vraag of de lastgevers als belanghebbende zijn aan te merken.

4.12 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de vereniging in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

5.1 Van de zijde van de HvA is (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep onder B van de CvA ingesteld. Het voorwaardelijk deel hiervan behandel ik - hoewel voorwaardelijk ingesteld - voorafgaand aan het principaal cassatieberoep, aangezien het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van verdergaande strekking is dan het principaal cassatieberoep.

5.4 In onderdeel 2.1 klaagt het middel erover dat het hof met zijn conclusie in rov. 4.9 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder omtrent het begrip "belanghebbende" in art. 2:323 lid 2 BW, dan wel dat deze beslissing van het hof onbegrijpelijk is. In de daaropvolgende onderdelen werkt het middel deze klacht uit.

5.7 In onderdeel 2.2.3 klaagt het middel erover dat het hof in rov. 4.4 heeft miskend dat de omstandigheid dat in het verleden de medezeggenschapsraad in het kader van de medezeggenschap de belangen van medewerkers en studenten van de HES behartigde, mede gelet op de uitspraak van de Commissie Medezeggenschap van 18 mei 2004, eraan in de weg staat die medewerkers en studenten als belanghebbende in de zin van art. 2:323 lid 2 BW aan te merken. Ook deze stelling berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof, daarentegen, geeft blijk van een juiste rechtsopvatting door te overwegen dat deze omstandigheid die medewerkers en studenten niet het recht ontneemt de vernietiging van de fusie te vorderen op grond van de bepalingen van boek 2 BW, omdat het hier om een geheel andere rechtsgang gaat. De klacht moet dan ook falen.

5.8 Onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 richten zich tegen rov. 4.6 van het hof met betrekking tot de lastgevers van de vereniging (zie alinea 5.3 hierboven) op de in de onderdelen 2.2.2 en 2.2.3 genoemde gronden. Aangezien laatstgenoemde twee onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet dat ook voor onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 gelden.

5.9 Onderdeel 2.3.3 richt zich tegen rov. 4.7 en 4.8 van het hof met betrekking tot de gedragingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] (zie alinea 5.3 hierboven). Het middel stelt dat het hof heeft miskend dat deze (gewezen respectievelijk geschorste) leden van de RvT als gevolg van hun gedragingen die ertoe leidden dat zij op de betreffende besluiten geen invloed meer hadden, niet als belanghebbende in de zin van art. 2:323 lid 2 BW kunnen worden aangemerkt dan wel geen rechtens te respecteren belang in de zin van art. 3:303 BW hebben, althans dat het hof onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtegang heeft gegeven. Het middel klaagt er voorts over dat het hof het beroep door de HvA op rechtsverwerking niet afdoende, onvoldoende begrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft terecht en op begrijpelijke wijze geoordeeld dat de gedragingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hun niet het recht ontnemen om de betreffende besluiten in rechte te laten toetsen. Het hof is hiermee afdoende, voldoende begrijpelijk en voldoende gemotiveerd op het beroep door HvA op rechtsverwerking ingegaan. Opmerking verdient nog dat anders dan zijdens de vereniging in alinea 73 van de schriftelijke toelichting wordt opgemerkt, de HvA met betrekking tot het beroep op rechtsverwerking in onderdeel 2.3.3 wel degelijk concreet naar de procedure in feitelijke instanties heeft verwezen, te weten naar alinea's 101, 102 en 178 van de memorie van antwoord van 27 juli 2006.

5.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden.

6. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

6.1 Het principaal cassatiemiddel bevat zowel rechts- als motiveringsklachten en bestaat uit drie onderdelen, genaamd respectievelijk eerste, tweede en derde middel tot cassatie (waarbij zij opgemerkt dat het derde middel tot cassatie geen zelfstandige klacht bevat).

6.4 Het eerste middel tot cassatie is onderverdeeld in vier onderwerpen, A-D.(17)

6.5 Onderwerp A betreft de beweerdelijke miskenning door het hof van de bindende kracht van statuten, althans de onjuiste dan wel ontoereikend gemotiveerde uitleg door het hof van de statuten.

6.6 In bovengenoemd onderwerp A (eerste zinsnede) valt de (rechts)klacht te lezen dat het hof aan de statuten ten onrechte geen bindende kracht heeft toegekend (het middel wijdt aan deze klacht geen zelfstandig onderdeel, maar deze klacht kan wel worden afgeleid uit het kopje boven onderdeel 7 van het middel). Het hof gaat echter wel degelijk uit van de bindende kracht van de statuten. Dit valt onder andere af te leiden uit rov. 4.12, 4.13 en 4.14, waarin het hof bepalingen uit de statuten bij zijn oordeel betrekt. Deze klacht kan dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen.

6.8 M.i. komt de gedachtegang van het hof in de kern op het volgende neer: Het hof stelt vast dat de statuten een leemte bevatten: de statuten geven geen uitdrukkelijke voorziening over de geldigheid van besluitvorming voor het geval dat de RvT uit minder dan zeven leden bestaat. In rov. 4.13 vult het Hof de statuten op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval aan met de alleen voor het onderhavige geval geldende voorziening die erop neerkomt dat de RvT geldige besluiten kan nemen, ook al is deze incompleet. Deze aanvulling van de statuten in bijzondere omstandigheden is m.i. een toepassing van de in art. 2:8, lid 1 BW opgenomen aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Met het oog hierop heeft het hof de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval gewogen (zie rov. 4.13, laatste volzin) en heeft van doorslaggevend belang geacht in de eerste plaats het gegeven dat sprake is geweest van een langdurig onderhandelingsproces waarbij ook de Commissie Medezeggenschap is betrokken (rov. 4.15) en in de tweede plaats het gegeven dat de twee op voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde leden eigener beweging zijn teruggetreden (rov. 4.16). M.i. kan niet gezegd worden dat het hof hiermee een onjuiste maatstaf voor de uitleg van de statuten heeft gehanteerd voor een situatie die strikt genomen niet in de statuten is geregeld. Art. 2:8, lid 1 BW biedt een grondslag voor een dergelijke uitleg. Het hof heeft m.i. evenmin de statuten onbegrijpelijk uitgelegd. Ik vind de benadering van het hof goed verdedigbaar. Deze brengt mee dat verhinderd wordt dat besluitvorming over een belangrijke aangelegenheid tot stilstand komt. Daarbij acht ik ook juist dat het hof kennelijk van oordeel is dat geen beroep kan worden gedaan op het slot van art. 23 van de statuten waarin is te lezen dat alle leden van de RvT bij het nemen van bepaalde besluiten aanwezig of vertegenwoordigd dienen te zijn. De betrokken twee leden van de RvT hadden immers voor het moment van de besluitvorming over het fusievoorstel ontslag genomen. Zij waren dus op het moment van het nemen van het goedkeuringsbesluit geen lid meer van de RvT. De klacht (opgenomen in onderdelen 7 en 9) kan dan ook niet tot cassatie leiden.

6.9 Ook de klacht in onderdeel 10 kan niet tot cassatie leiden. In rov. 4.14 overweegt het hof dat "onder normale omstandigheden" uit de statuten voortvloeit dat minstens een van de van de zijde van de medezeggenschapsraad benoemde leden van de RvT met een voorstel als het onderhavige zou moeten instemmen. Het middel klaagt erover dat voor zover het hof met de zinsnede "onder normale omstandigheden" heeft bedoeld dat op grond van de statuten besluiten als de onderhavige ook door een uit vijf leden bestaande RvT kunnen worden genomen, deze lezing door het hof van de statuten onbegrijpelijk is gelet op artikel 23 lid 2 van de statuten (welk artikel bepaalt dat indien tijdens een vergadering het vereiste aantal leden niet aanwezig of vertegenwoordigd is, niet eerder dan drie weken nadien een volgende vergadering wordt gehouden, waarin wordt besloten met een meerderheid van zes/zevende van de geldig uitgebrachte stemmen, ongeacht het aantal alsdan aanwezige of vertegenwoordigde leden). De klacht gaat er m.i. echter aan voorbij dat het hof in rov. 4.15 en 4.16 op m.i. goed verdedigbare gronden bijzondere omstandigheden in overweging neemt (zoals hierboven weergegeven). De klacht moet dan ook falen.

6.10 Onderwerp B betreft de beweerdelijk door het hof gehanteerde onjuiste maatstaf bij het buiten toepassing laten van statutaire bepalingen.

6.11 In onderdelen 11 en 12 stelt het middel dat voor zover het hof niet heeft miskend dat de onderhavige besluiten in strijd met de statuten zijn genomen, maar heeft geoordeeld dat de besluiten vanwege omstandigheden in het licht van art. 2:8 BW in dit geval niet nietig dan wel vernietigbaar zijn, deze beslissingen rechtens onjuist zijn en zonder nadere motivering die ontbreekt niet in stand kunnen blijven, en wel op de hiernavolgende gronden.

6.12 Onderdelen 13 en 14 zijn gericht tegen het oordeel van het hof voor zover dat is gebaseerd op art. 2:8 lid 1 BW. De klachten houden in dat art. 2:8 lid 1 BW niet kan meebrengen dat statuten buiten toepassing blijven. De klachten kunnen bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen. Het Hof heeft geen statutaire bepalingen buiten toepassing gelaten. Het Hof heeft slechts gebruik gemaakt van een uit art. 2:8, lid 1 BW voortvloeiende bevoegdheid tot een zekere aanvulling van de statuten op grond van bijzondere omstandigheden.

6.13 Onderdeel 15 gaat ervan uit dat het oordeel van het hof is gebaseerd op art. 2:8 lid 2 BW. Het middel klaagt erover dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat toepassing van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en dat het hof hiermee niet (kenbaar) de juiste maatstaf heeft toegepast. Het middel verwijst hierbij met name naar artikel 23 lid 2 van de statuten (betreffende het door de RvT houden van een tweede vergadering indien tijdens de eerste vergadering niet alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn).

6.14 M.i. heeft het hof geen toepassing gegeven aan art. 2:8 lid 2 BW. Het middelonderdeel mist als gevolg hiervan feitelijke grondslag.

6.15 Onderwerp C betreft de beweerdelijk door het hof onjuiste dan wel ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 2:8 BW.

6.16 Onderdeel 16 klaagt erover dat de beslissingen van het hof zijn gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting over de in art. 2:8 BW voorgeschreven maatstaven dan wel onbegrijpelijk zijn gelet op de in cassatie vaststaande feiten. In de daaropvolgende onderdelen werkt het middel deze klacht uit, allereerst ten aanzien van het goedkeuringsbesluit (onderdelen 17-23) en vervolgens ten aanzien van het fusiebesluit (onderdelen 24-35).

6.17 In onderdelen 18 en 19 klaagt het middel erover dat geen van de door het hof in rov. 4.13, 4.15 en 4.16 in aanmerking genomen omstandigheden van het onderhavige geval (zoals weergegeven in onderdeel 17), zelfstandig dan wel tezamen, de beslissing van het hof (dat het goedkeuringsbesluit niet in strijd met de statuten is genomen) kunnen dragen. Het middel verwijst daartoe (in onderdeel 18) naar een zestal feiten en werkt dit uit in onderdelen 20-23.

6.18 In onderdeel 20 stelt het middel dat het hof (in rov. 4.13) ten onrechte ervan is uitgegaan dat de HES belang had bij de voortgang van de besluitvorming over het fusieproces. Dit belang was nu juist (aldus het middel) onderwerp van discussie binnen de RvT, waarin twee leden (de op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde leden) ingevolge de statuten een fusiebesluit konden blokkeren. De vraag in hoeverre de HES bij de voortgang van de besluitvorming over het fusieproces belang had, is van feitelijke aard, zodat het oordeel van het hof hieromtrent niet voor toetsing in cassatie vatbaar is. Van onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof is geen sprake, mede gezien het feit dat het hof in rov. 4.16 in aanmerking neemt dat de betreffende twee leden eigener beweging zijn teruggetreden en derhalve eigener beweging van hun recht om een fusiebesluit te blokkeren geen gebruik hebben gemaakt.

6.19 Onderdeel 21 ziet op de door het hof (in rov. 4.15) in aanmerking genomen omstandigheid dat aan het goedkeuringsbesluit een langdurig onderhandelingsproces is voorafgegaan en dat de bezwaren van de medezeggenschapsraad door de Commissie Medezeggenschap te licht zijn bevonden (bij uitspraak van 18 mei 2004). Het middel wijst er, onder verwijzing naar een vijftal feiten, op dat de vereniging niet met de medezeggenschapsraad op één lijn kan worden gesteld en dat een eventuele uit de uitspraak van de Commissie Medezeggenschap voortvloeiende verplichting van de medezeggenschapsraad om zich niet tegen de fusieplannen te verzetten, niet aan de vereniging kan worden toegerekend. Als gevolg van een en ander kan (aldus nog steeds het middel) niet worden aangenomen dat de twee door de medezeggenschapsraad voorgedragen leden van de RvT niet tegen het goedkeuringsbesluit hadden mogen stemmen. Het hof heeft m.i. echter niet aangenomen dat de betreffende twee leden niet tegen het goedkeuringsbesluit mochten stemmen, maar heeft (in rov. 4.16) overwogen dat deze leden eigener beweging zijn teruggetreden (en derhalve eigener beweging niet tegen het goedkeuringsbesluit hebben gestemd). Aldus mist deze klacht feitelijke grondslag.

6.20 Onderdeel 22 ziet eveneens op de overweging van het hof in rov. 4.16 dat de twee van de zijde van de medezeggenschapsraad benoemde leden van de RvT juist zijn teruggetreden om het goedkeuringsbesluit mogelijk te maken en aldus zelf hebben afgezien van hun uit de statuten voortvloeiende doorslaggevende stem inzake fusiebesluiten. Het middel klaagt erover dat deze overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 4.26 dat onverklaard is gebleven waarom de betreffende leden niet eenvoudigweg tegen het goedkeuringsbesluit hebben gestemd. Het middel stelt dus dat het hof enerzijds (in rov. 4.16) zich wel uitlaat over het oogmerk van de twee leden van hun besluit om terug te treden, maar anderzijds (in rov. 4.26) overweegt dat onverklaard is gebleven waarom zij niet hebben tegengestemd. Volgens het middel is hier sprake van speculatie door het hof. De overweging van het hof in rov. 4.16 is echter niet onbegrijpelijk. Het hof neemt aan dat de twee leden juist zijn teruggetreden om het goedkeuringsbesluit mogelijk te maken en baseert deze aanname op de notulen van de vergadering van 25 juni 2004, waaruit blijkt dat de twee leden terugtraden omdat zij niet door middel van een tegenstem een blokkade tegen het fusievoorstel wilden opwerpen. Hiermee is geen verklaring gegeven voor de onderliggende reden waarom de twee leden geen blokkade wilden opwerpen. De overweging van het hof in rov. 4.26 is dan ook niet in strijd met hetgeen het hof overweegt in rov. 4.16.

6.21 In onderdeel 23 suggereert het middel dat de twee teruggetreden leden ermee instemden dat het goedkeuringsbesluit in strijd met de statuten met slechts vijf leden genomen werd, dat deze twee leden hiermee statutaire bepalingen buiten werking hebben gesteld en dat het hof op grond hiervan heeft geconcludeerd dat de RvT een bevoegd besluit heeft genomen. Het hof heeft zijn oordeel m.i. echter geenszins op het voorgaande gebaseerd, maar uitsluitend op de in rov. 4.13, 4.15 en 4.16 genoemde omstandigheden. De klacht kan dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen.

6.22 Onderdeel 24 bevat geen zelfstandige klacht, maar verwijst slechts naar rov. 4.20 en 4.21 van het hof, waarin het hof (onder andere) concludeert dat het (met vijf leden genomen) fusiebesluit niet in strijd met de statuten en derhalve bevoegdelijk is genomen. In onderdeel 25 klaagt het middel erover dat deze beslissing van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof ten onrechte althans op ontoereikend kenbare gronden heeft aangenomen dat er een geldig goedkeuringsbesluit is genomen. Zonder een geldig goedkeuringsbesluit kon (aldus het middel) geen geldig fusiebesluit genomen worden. Voor de stelling dat het hof niet heeft mogen aannemen dat er een geldig goedkeuringsbesluit is genomen, verwijst het middel naar bovengenoemde klachten ten aanzien van het goedkeuringsbesluit. Laatstgenoemde klachten kunnen evenwel, zoals in het bovenstaande is gebleken, niet tot cassatie leiden. Dit geldt derhalve ook voor de onderhavige klacht.

6.23 Ook onderdeel 26 bouwt voort op reeds genoemde klachten ten aanzien van het goedkeuringsbesluit (te weten de klachten opgenomen in onderdelen 12-15). Ook deze klachten zijn in het voorgaande als niet gegrond aangemerkt, zodat ook de klacht in onderdeel 26 niet tot cassatie kan leiden.

6.24 Onderdeel 27 klaagt erover dat de door het hof in rov. 4.20 genoemde omstandigheden (kort gezegd het belang van de HES bij de voortgang van de besluitvorming, de omstandigheid dat het goedkeuringsbesluit de resultante was van een langdurig onderhandelingsproces en het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004) rechtens niet (voldoende) doorslaggevend zijn voor zijn conclusie dat afwijking van de statuten geboden was en het fusiebesluit niet nietig of vernietigbaar is, en wel op de navolgende gronden.

6.25 In de eerste plaats verwijst het middel in onderdeel 28 ter onderbouwing van de klacht in onderdeel 27 naar de klachten in onderdelen 19-21. Uit het voorgaande blijkt evenwel dat deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden, hetgeen derhalve ook moet gelden voor de klacht in onderdeel 28.

6.26 In de tweede plaats verwijst het middel ter onderbouwing van de klacht in onderdeel 27 in onderdeel 29 naar de overwegingen van het hof in rov. 4.19 en 4.20 met betrekking tot het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004. In deze overwegingen gaat het hof in op de stelling van de vereniging dat aan het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004 voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het fusiebesluit geen betekenis toekomt. De vereniging baseert deze stelling op art. 257 Rv, dat bepaalt dat beslissingen bij voorraad geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principaal. Het hof oordeelt (in rov. 4.19) dat de vereniging met deze stelling miskent dat de onderhavige procedure niet kan worden beschouwd als "de zaak ten principaal" van het geschil dat in het kort geding aan de orde was en dat die zaak ten principaal nooit voor de bodemrechter is gebracht, zodat ook nooit is vastgesteld dat de schorsing niet rechtsgeldig zou zijn geweest. Op grond hiervan constateert het hof dat als gevolg van het kortgedingvonnis de twee op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde RvT-leden ten tijde van het fusiebesluit (op 22 oktober 2004) geen deel uitmaakten van de RvT en dat de RvT toen slechts uit vijf leden bestond. Het hof constateert voorts (in rov. 4.20) dat de uitdrukkelijke strekking van het kortgedingvonnis was het lidmaatschap van de beide leden te schorsen op een wijze die met zich zou brengen dat de besluitvorming over de fusie voortgang kon hebben. De statutaire beperking van artikel 12 (waarbij het Hof overweegt: voor zover dat artikel een verbod om met vijf leden te beslissen inhoudt) is dan ook (aldus het hof) door de voorzieningenrechter bevoegdelijk opzij gezet. In onderdeel 30 klaagt het middel erover dat deze overwegingen van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn, en wel op de hiernavolgende gronden.

6.28 Onderdeel 31 bevat voorts de klacht dat het hof alleen voor het goedkeuringsbesluit en niet voor het fusiebesluit heeft overwogen dat bij het nemen daarvan aan de statutaire vereisten van quorum en versterkte meerderheid is voldaan. Ook deze klacht moet falen wegens een gebrek aan belang. Zoals al vermeld, heeft het hof zijn oordeel dat het fusiebesluit bevoegdelijk is genomen, gebaseerd op de omstandigheden van het geval ex art. 2:8 BW (zie rov. 4.20). Het hof kon hiermee volstaan en behoefde niet uitdrukkelijk te overwegen dat bij het nemen van het fusiebesluit aan de statutaire vereisten van quorum en versterkte meerderheid is voldaan.

6.29 Voor de klacht in onderdeel 32 heeft te gelden dat deze feitelijke grondslag mist. In rov. 4.26 overweegt het hof dat het handelen van [betrokkene 4 en 5] niet in overeenstemming was met hetgeen van hen mocht worden verwacht op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zoals (aldus nog steeds het hof) ook de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 21 oktober 2004 heeft overwogen. Het middel klaagt er in navolging van de eerste klacht van onderdeel 31 over dat het hof de overwegingen van de voorzieningenrechter niet tot de zijne had mogen maken zonder in te gaan op de stelling van de vereniging dat het kortgedingvonnis op onjuiste gronden berust. Het hof heeft zijn oordeel echter niet gebaseerd op dat van de voorzieningenrechter, maar is, zoals uit rov. 4.26 blijkt, zelfstandig tot zijn oordeel gekomen. Overigens is onjuist de stelling van het middel dat het hof in rov. 4.26 heeft overwogen dat [betrokkene 2 en 3] niet overeenkomstig art. 2:8 BW hadden gehandeld; het hof heeft dit overwogen ten aanzien van [betrokkene 4 en 5].

6.30 In onderdeel 33 klaagt het middel erover dat het beroep van het hof op art. 257 Rv (met betrekking tot het kortgedingvonnis, zie rov. 4.19) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht kan echter niet slagen wegens een gebrek aan belang omdat, zoals hierboven (in alinea 6.27, tweede alinea) al aangegeven, de overwegingen van het hof met betrekking tot het kortgedingvonnis geen zelfstandig dragende overwegingen zijn.

6.31 In onderdeel 34 stelt het middel dat het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter slechts is gebaseerd op voorlopige overwegingen, welke overwegingen door de vereniging zijn bestreden. Het middel klaagt erover dat het hof gelet op art. 257 en 236 Rv zich ten aanzien hiervan een eigen oordeel had moeten vormen. Zoals in het voorgaande al meerdere malen aangegeven, zijn de overwegingen van het hof met betrekking tot het kortgedingvonnis geen zelfstandig dragende overwegingen. De klacht kan dan ook niet slagen wegens een gebrek aan belang (zie alinea 6.27, tweede alinea).

6.33 Onderwerp D, ten slotte, betreft de beweerdelijk door het hof onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 2:14, 15 lid 1 sub b en 323 lid 2 BW.

6.34 Onderdeel 36 klaagt erover dat de beslissing van het hof hetzij niet in overeenstemming met art. 2:14, 15 lid 1 sub b en 323 lid 2 BW, hetzij onbegrijpelijk is. In de daaropvolgende onderdelen werkt het middel deze klacht uit, allereerst ten aanzien van het goedkeuringsbesluit (onderdeel 40) en vervolgens ten aanzien van het fusiebesluit (onderdelen 41-44). Ten slotte klaagt het middel erover dat het hof feitelijke gronden heeft aangevuld (onderdelen 45-47).

6.35 Onderdelen 37 en 39 bevatten geen zelfstandige klachten, maar verwijzen slechts naar rov. 4.22-4.29 van het hof, waarin het hof tot het oordeel komt dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen niet in strijd met de wet en de statuten kunnen worden geacht. Onderdeel 37 verwijst tevens naar het door de vereniging in dit verband gedane beroep op art. 2:323 lid 1 sub c jo. 15 lid 1 sub b BW en op art. 2:8 BW.

6.36 In onderdeel 38 verwijst het middel met betrekking tot het beroep van het hof op art. 2:8 BW naar de klachten in het kader van de onderwerpen B en C. Zoals in het voorgaande is gebleken, kunnen deze klachten evenwel niet tot cassatie leiden.

6.38 Onderdeel 41 bevat geen zelfstandige klacht, maar betreft slechts een verwijzing naar de overweging van het hof (in rov. 4.26) dat het niet aanging dat de nieuwe op voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde RvT-leden het fusiebesluit wilden tegenhouden. Het middel geeft tevens de gronden aan waar deze overweging van het hof (volgens het middel) op gebaseerd is, te weten dat [betrokkene 2 en 3] door hun terugtreden de weg voor het goedkeuringsbesluit hadden vrijgemaakt, dat de nieuwe leden het fusiebesluit wilden tegenhouden op de al eerder naar voren gebrachte gronden zonder enige discussie of wijziging van omstandigheden, dat het goedkeuringsbesluit de resultante was van een langdurig onderhandelingsproces waarin de bezwaren van de medezeggenschapsraad aan de orde waren gekomen en dat de Commissie Medezeggenschap de bezwaren van de medezeggenschapsraad te licht had bevonden.

6.39 In onderdeel 42 klaagt het middel erover dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door voornoemde overweging (in rov. 4.26) enkel op die (door het middel in onderdeel 41 weergegeven) gronden te baseren. Volgens het middel kunnen die gronden niet meebrengen dat het leden van een raad van toezicht niet vrij staat tegen een fusiebesluit te stemmen. Deze algemene opvatting kan echter niet in de overwegingen van het hof worden gelezen. Het hof heeft slechts voor de onderhavige zaak overwogen dat het onder de onderhavige omstandigheden niet aanging dat de betreffende leden het fusiebesluit wilden tegenhouden. Bovendien heeft het hof zijn desbetreffende overweging niet alleen gebaseerd op de door het middel aangehaalde gronden, maar tevens op de grond dat het handelen van de nieuwe leden niet in overeenstemming was met hetgeen ex art. 2:8 BW van hen mocht worden verwacht alsook op het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004. Evenmin valt in de overwegingen van het hof te lezen de algemene opvatting dat het niet meer mogelijk is om nadat een goedkeuringsbesluit is genomen, op al eerder naar voren gebrachte gronden tegen een fusiebesluit te stemmen zonder discussie of wijziging van omstandigheden. De overwegingen van het hof hebben uitsluitend betrekking op de onderhavige zaak, waarbij het hof aan de onderhavige omstandigheden van het geval heeft getoetst. Een en ander leidt ertoe dat de klacht feitelijke grondslag mist.

6.40 In onderdeel 43 klaagt het middel voortbouwend op onderdelen 41 en 42 dat de betreffende overweging van het hof (in rov. 4.26) bovendien onbegrijpelijk is. Het middel verwijst ter onderbouwing van deze klacht naar een viertal feiten, die (hoewel niet door rechtbank of hof vastgesteld) volgens het middel in cassatie (veronderstellenderwijs) vaststaan. Kort gezegd, komen deze feiten erop neer dat tijdens de vergadering van de RvT van 30 september 2004 het fusiebesluit feitelijk wel degelijk in stemming is gebracht en dat dit met twee tegenstemmen was verworpen, alsmede dat de vereniging en haar lastgevers niet met de medezeggenschapsraad vereenzelvigd kunnen worden. Het middel laat na aan te geven waar de klacht op gebaseerd is. Deze kan dan ook niet tot cassatie leiden.

6.41 In onderdeel 44 klaagt het middel op grond van dezelfde feiten als genoemd in onderdeel 43 dat het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, hetzij onvoldoende (kenbaar) inzicht in zijn gedachtegang geeft door niet vast te stellen dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen in strijd met de wet en de statuten zijn. Ook ten aanzien van deze klacht heeft te gelden dat de gronden van de klacht ontbreken, zodat ook deze klacht moet falen.

6.43 Onderdeel 47 is gericht tegen de conclusie van het hof in rov. 4.29 dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen niet met de wet en de statuten in strijd kunnen worden geacht. Het middel bouwt in dit onderdeel voort op onderdelen 45 en 46. In het voorgaande is gebleken dat de in die onderdelen opgenomen klachten tevergeefs zijn opgesteld. Hetzelfde moet dan ook gelden voor de klacht opgenomen in onderdeel 47.

6.44 Voor het tweede middel tot cassatie begint het middel met een nieuwe nummering op p. 21 van de cassatiedagvaarding. Het middel bevat twee klachten en omvat negen onderdelen. Het middel klaagt over schending van het recht onder andere in art. 2:323 lid 1 sub b jo. 318 lid 2 BW. Het middel is gericht tegen rov. 4.30-4.33 van het hof alsook tegen de niet-inhoudelijke rov. 6 (beslissing) van het hof.

6.45 Rov. 4.30-4.33 van het hof hebben betrekking op het beroep van de vereniging op art. 2:318 lid 2 BW (de voetverklaring van de notaris). De vereniging is (aldus het hof in rov. 4.30) van oordeel dat de notaris haar onderzoeksplicht heeft verzaakt doordat zij niet heeft opgemerkt dat bij het goedkeuringsbesluit en bij het fusiebesluit niet aan het quorum- en meerderheidsvereiste is voldaan en dat niet alle betrokkenen het besluit hebben ondertekend. De vereniging meent voorts dat de notaris haar taak ook onbehoorlijk heeft vervuld doordat zij niet heeft opgemerkt dat de besluitvorming binnen de HvA-oud niet op reglementaire wijze heeft plaatsgehad en de door haar opgestelde statuten van de HvA niet aan de wettelijke regels voldoen. Het hof overweegt in rov. 4.32 dat een onjuiste voetverklaring van de notaris geen zelfstandige grond voor vernietiging oplevert, aangezien vernietiging van een fusie in verband met de voetverklaring alleen mogelijk is indien deze geheel ontbreekt. Een eventuele schending door de notaris van haar (zwaarwegende) onderzoeksplicht tast (aldus nog steeds het hof) de rechtsgeldigheid van de fusie niet aan. Voorts overweegt het hof in rov. 4.33 dat de door de vereniging op dit punt aangevoerde grieven 9 en 10 volledig berusten op het (blijkens rov. 4.32) onjuiste uitgangspunt dat schending van de onderzoeksplicht door de notaris een zelfstandige grond voor vernietiging van de fusie oplevert, waarna het hof de grieven van de vereniging op dit punt verwerpt.

6.46 In onderdeel 1 (op p. 21 van de cassatiedagvaarding) klaagt het middel erover dat het hof in rov. 4.32 en 4.33 van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft (klacht 1) dan wel dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn, mede gezien het feit dat het hof (aldus het middel) ontoereikend op het door de vereniging gestelde heeft gerespondeerd (klacht 2).

6.47 In onderdeel 2 (op p. 21) werkt het middel klacht 1 uit. Deze klacht is gebaseerd op de stelling dat art. 2:323 lid 1 sub b jo. 318 lid 2 BW meebrengt dat een fusie wel degelijk vernietigbaar is wegens het niet naleven van art. 2:318 lid 2 BW, indien de notaris aan de voet van de fusieakte wel heeft verklaard dat haar is gebleken dat alle voorschriften zijn nageleefd, maar zij dit niet (naar waarheid) kon verklaren omdat zij haar (zwaarwegende) onderzoeksplicht in ernstige mate heeft verzaakt.

6.48 Art. 2:323 lid 1 sub b BW luidt als volgt:

"De rechter kan een fusie alleen vernietigen [...] wegens het niet naleven van artikel [...] 318 lid 2;"

Art. 318 lid 2 BW luidt als volgt:

"Aan de voet van de akte [de notariële akte van fusie, opmerking A-G] verklaart de notaris dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die deze en de volgende afdeling en de statuten voor het totstandkomen van de fusie vereisten en dat voor het overige de daarvoor in deze en de volgende afdeling en in de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd."

Voor de beoordeling van rov. 4.32 van het hof is het de vraag wat het karakter van de voetverklaring van de notaris is en hoe "wegens het niet naleven van" in de zin van art. 2:323 lid 1 sub b BW moet worden opgevat. De gedachte achter de door de notaris af te leggen voetverklaring is dat de controle op de naleving van de wettelijke en statutaire (vorm)voorschriften die bij de fusie in acht dienen te worden genomen, aan de notaris is opgedragen. In zoverre heeft de notaris een onderzoeksplicht.(20) Maar de notaris doet met deze verklaring geen uitspraak over de geldigheid van de in het kader van de fusie verrichte rechtshandelingen en over de rechtmatigheid van de fusie. Het oordeel daarover is voorbehouden aan de rechter.(21) De notaris behoeft buiten de hem opgedragen controle op de vormvereisten niet te verklaren dat de betreffende handelingen daadwerkelijk zijn verricht. Voor de geldigheid van de verrichte handelingen staat hij niet in.(22) De betreffende vernietigingsgrond in art. 2:323 lid 1 sub b BW doelt alleen op het door de notaris niet afgelegd hebben van de voetverklaring, met andere woorden het ontbreken van de voetverklaring.(23) Op grond van een en ander heeft het hof met zijn overweging in rov. 4.32 niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De klacht moet dan ook falen.

6.49 Onderdelen 3-9 (op p. 21-23) zien op klacht 2. Zoals hierboven al aangegeven, houdt deze klacht in dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn, mede gezien het feit dat het hof ontoereikend op het door de vereniging gestelde heeft gerespondeerd. Blijkens de verwijzingen in onderdeel 7 heeft het middel met deze klacht het oog op grieven 9 en 10 van de vereniging. In onderdeel 3 (op p. 21) verwijst het middel naar de stelling van de vereniging in feitelijke instanties dat de gronden voor vernietiging van de fusie zich niet alleen ten aanzien van de HES voordoen, maar tevens ten aanzien van de andere fusiepartner, de HvA-oud. In onderdeel 4 (op p. 21 en 22) somt het middel een vijftal omstandigheden op ter onderbouwing van de stelling van de vereniging dat ook aan de zijde van de HvA-oud fusievoorschriften niet zijn nageleefd. In onderdeel 5 (op p. 22) verwijst het middel naar de stelling van de vereniging in feitelijke instanties dat de notaris ook haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij in de akte van fusie bepalingen heeft opgenomen die in strijd zijn met de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW). In onderdelen 6 en 7 (op p. 22 en 23) gaat het middel in op hetgeen zij ten aanzien van het voorgaande in feitelijke instanties heeft aangevoerd en in onderdeel 8 (op p. 23) klaagt het middel erover dat het hof heeft nagelaten deze stellingen van de vereniging te onderzoeken. In onderdeel 9 (op p. 24), ten slotte, klaagt het middel erover dat rov. 4.30-4.33 van het hof onbegrijpelijk zijn, aangezien (aldus het middel) de stellingen van de vereniging in feitelijke instanties niet anders kunnen worden gelezen dan dat tevens vernietiging van de fusie wordt gevorderd op grond van art. 2:323 lid 1 sub c BW.

6.50 In rov. 4.30 gaat het hof in op de door de vereniging aangevoerde grieven 9 en 10, waarbij het hof niet alleen refereert aan de stellingen van de vereniging met betrekking tot de voetverklaring van de notaris, maar tevens met betrekking tot de HvA-oud. In rov. 4.33 overweegt het hof dat de door de vereniging aangevoerde grieven 9 en 10 volledig berusten op het onjuiste uitgangspunt dat schending van de onderzoeksplicht door de notaris een zelfstandige grond voor vernietiging van de fusie oplevert. De klachten opgenomen in de onderdelen 3-9 hebben dan ook slechts kans van slagen voor zover de door de vereniging aangevoerde grieven níet volledig op dit onjuiste uitgangspunt berusten. De door de vereniging aangevoerde grieven 9 en 10 luiden als volgt (zie de memorie van grieven zijdens de vereniging van 15 juni 2006, p. 23 en 25): "De voetverklaring; niet naleving van art. 2:318 lid 2 BW" respectievelijk "Overige aspecten van de onbehoorlijke taakvervulling door de passerende notaris". Gezien deze kopjes alsook gezien de inhoud van deze grieven kunnen deze grieven niet anders dan volledig betrekking hebben op de onderzoeksplicht door de notaris. Rov. 4.33 van het hof kan dan ook niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt, zodat ook klacht 2 niet tot cassatie kan leiden.

6.51 Het derde middel tot cassatie omvat één (ongenummerd) onderdeel. Het middel is gericht tegen rov. 4.34, 5.1, 5.2 en 6 van het hof. Deze overwegingen zien op de vordering van de vereniging tot schadevergoeding en op de kostenveroordeling en bouwen voort op de voorgaande overwegingen van het hof. Dienovereenkomstig bouwt ook dit onderdeel voort op alle voorgaande onderdelen. Nu deze blijkens het voorgaande niet tot cassatie kunnen leiden, kan ook dit onderdeel niet tot cassatie leiden.

6.52 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het principaal cassatiemiddel niet kan slagen.

7. Bespreking van het onvoorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

7.1 Het van de zijde van de HvA onvoorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep heeft betrekking op de proceskosten waarin het hof de HvA veroordeelt door in rov. 5.2 te overwegen dat de HvA de kosten van het incidenteel beroep dient te dragen omdat zij daarin in het ongelijk is gesteld. Het middel bevat een rechtsklacht en omvat onderdelen 1.1 en 1.2. Het middel klaagt over schending van het recht onder andere in (als ik het middel goed begrijp) art. 230 lid 1 Rv, art. 332-356 Rv en art. 5 RO.

7.2 In onderdeel 1.1 klaagt het middel erover dat het hof met zijn rov. 5.2 en dienovereenkomstige beslissing in rov. 6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel werkt deze klacht uit in onderdeel 1.2.

7.3 In onderdeel 1.2 stelt het middel dat het hof de desbetreffende verweren van de HvA in ieder geval had moeten onderzoeken indien het tot de slotsom zou zijn gekomen dat één of meer grieven van de vereniging tot vernietiging van het beroepen vonnis moest(en) leiden. Het gegeven dat de HvA die verweren in de vorm van een incidenteel appel heeft aangevoerd, kan er (aldus het middel) niet toe leiden dat de verwerping van die verweren (in rov. 4.3-4.9 respectievelijk 4.24) - en dientengevolge van de beide incidenteel grieven - de HvA op een kostenveroordeling komt te staan.

7.5 Het middel stelt dat het hof hetgeen de HvA in het kader van de beide grieven in het incidenteel appel heeft aangevoerd, sowieso had moeten onderzoeken ingeval een grief van de vereniging zou slagen, zodat verwerping van de grieven in het incidenteel appel niet tot een kostenveroordeling van de HvA kan leiden, een beroep op de devolutieve werking van het appel derhalve. De klacht vindt steun in de, door het middel in voetnoot 1 van de conclusie van antwoord in cassatie van 19 oktober 2007 aangehaalde, arresten van de Hoge Raad van 8 april 2005, 23 december 1994 en 10 juni 1988(24) en slaagt. In deze arresten heeft de Hoge Raad beslist dat wanneer een geïntimeerde ter voorkóming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zal komen - en derhalve in zoverre niet geheel zonder belang - ter zake van dit verweer incidenteel appel instelt, de kosten van dat incidenteel appel niet als nodeloos gemaakt of veroorzaakt (in de zin van art. 237 lid 1 Rv) zijn aan te merken; alle verweren van de geïntimeerde strekken ertoe de vordering van de appellant af te wenden. In casu had het hof de HvA dan ook niet als de in het ongelijk gestelde partij mogen aanmerken.(25)

7.7 De conclusie is dat het onvoorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel tot cassatie kan leiden. De Hoge Raad zal de zaak zelf kunnen afdoen door het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij is beslist over de kosten van het incidenteel appel en door zelf een beslissing over die kosten te nemen.

8. Conclusie

Advocaat-Generaal