Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2009, BJ1253, 08/02175

conclusie inzake

Realchemie Nederland B.V.

tegen

Bayer Cropscience A.G.

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft de vraag of onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 12) op een aantal door een Duitse rechter ex parte gegeven beslissingen verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland kan worden gegeven. Daarnaast is de vraag aan de orde of in deze exequaturprocedure, nu de beslissingen waarvan verlof tot tenuitvoerlegging wordt gevraagd betrekking hebben op inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, de proceskostenveroordeling moet worden gegrond op art. 1019h Rv.

3. Bayer heeft bij een op 6 april 2007 ingediend verzoekschrift de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch op de voet van art. 38 EEX-Verordening verzocht haar verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland te verlenen van de zes hiervoor beschreven beslissingen van het Landgericht Düsseldorf.

4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 10 april 2007 Bayer het gevraagde verlof verleend.

5. Realchemie heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht om de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het door Bayer verzochte verlof alsnog te weigeren. Realchemie heeft daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat de basisbeslissing, de boetebeslissing en de dwangsombeslissing ingevolge art. 34 sub 2 EEX-Verordening niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat in aanmerking komen omdat zij zijn gegeven zonder oproeping van Realchemie en zonder mondelinge behandeling, en dat ook de drie kostenbeslissingen niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen nu zij materieel deel uitmaken van onderscheidenlijk de basisbeslissing, de boetebeslissing en de dwangsombeslissing.

6. Bayer heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht het verzoek van Realchemie af te wijzen. Voorts heeft zij de rechtbank verzocht Realchemie te veroordelen in de proceskosten van het onderhavige geding, te begroten met inachtneming van art. 1019h Rv, althans art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG, PbEU 2005 L 157 (hierna: de Handhavingsrichtlijn).

7. De rechtbank heeft bij beschikking van 26 februari 2008 het door Realchemie aangewende rechtsmiddel ongegrond verklaard en de bestreden beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd. De rechtbank was van oordeel dat de beslissingen van het Landgericht, ook al zijn zij ex parte gegeven, ingevolge art. 32 EEX-Verordening in de uitleg daarvan door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en de Hoge Raad, in Nederland kunnen worden ten uitvoer gelegd (r.o. 3.4). De rechtbank heeft Realchemie in de kosten van de behandeling van het rechtsmiddel veroordeeld. De rechtbank heeft deze kosten op de gebruikelijke wijze, en niet met toepassing van art. 1019h Rv, vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is dat artikel niet van toepassing omdat het geschil in deze zaak gaat om de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van Duitse beslissingen, en de in het rechtsmiddel daaromtrent opgeworpen processuele rechtsvraag in een te ver verwijderd verband staat tot de aan de Duitse rechter voorgelegde octrooi-inbreuken (r.o. 3.8).

8. Realchemie heeft op de voet van art. 44 EEX-Verordening jo. bijlage IV (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Bayer heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden, met conclusie tot verwerping van het beroep. Voorts heeft Bayer van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Bayer heeft zowel in het principaal als in het incidenteel beroep de Hoge Raad verzocht Realchemie te veroordelen in de proceskosten met toepassing van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn jo. art. 1019h Rv. Realchemie heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend en daarbij het door Bayer voorgestelde middel bestreden, met conclusie tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Het principaal beroep

9. Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel verwijt de rechtbank te hebben miskend dat de beslissingen van het Landgericht Düsseldorf zijn totstandgekomen zonder mondelinge behandeling en zonder dat op andere wijze hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, zodat geen sprake is van beslissingen in de zin van art. 38 jo. 32 EEX-Verordening die voor erkenning en tenuitvoerlegging onder titel III van de EEX-Verordening in aanmerking komen.

10. Het onderdeel faalt. Rechterlijke beslissingen die (a) betrekking hebben op het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen, (b) worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en (c) ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, vallen niet onder de in hoofdstuk III van de EEX-Verordening voorziene regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging. Zie HR 7 november 2008, NJ 2008, 579, r.o. 3.3.2, met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG. De rechtbank heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat alle zes beslissingen van het Landgericht (enkele dagen na hun datering) zijn betekend aan Realchemie (r.o. 2.1), dat tegen de ex parte gegeven basisbeslissing, boetebeslissing, en dwangsombeslissing telkens het rechtsmiddel van "Widerspruch" openstond (r.o. 3.4), en dat Realchemie tegen de drie kostenbeslissingen bezwaren kon indienen bij de bezwaarrechter (r.o. 3.4). Hieruit volgt dat geen sprake is van beslissingen die ten uitvoer gelegd moeten worden zonder voorafgaande betekening, zodat niet is voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarde onder (c). Waar de voorwaarden cumulatief gelden, is het oordeel van de rechtbank dat de beslissingen van het Landgericht, hoewel ex parte gegeven, voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen, dus juist.

11. Onderdeel 2 van het middel klaagt, kort gezegd, dat voor zover de rechtbank haar beslissing heeft doen steunen op de "tenzij"-bepaling in art. 34 sub 2 EEX-Verordening, haar beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk is, aangezien in de onderhavige procedures geen sprake is van een inleidend processtuk dat tot de wederpartij moet worden gericht.

12. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom geen doel treffen; de rechtbank heeft haar beslissing immers niet doen steunen op de "tenzij"-bepaling in art. 34 sub 2 EEX-Verordening. Zij heeft haar beslissing gegrond op de overweging dat de litigieuze beslissingen naar haar oordeel ingevolge art. 32 EEX-Verordening, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de EG en de Hoge Raad, in Nederland kunnen worden ten uitvoer gelegd. Terzijde zij opgemerkt dat de weigeringsgrond van art. 34 sub 2 EEX-Verordening betrekking heeft op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld, en niet ziet op een situatie als de onderhavige, waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te worden opgeroepen. Zie HR 20 juni 2008, NJ 2008, 354 en HR 7 november 2008, NJ 2008, 579.

13. Onderdeel 3 van het middel betreft het oordeel van de rechtbank inzake de boetebeslissing van het Landgericht van 17 augustus 2006 en het op deze boetebeslissing voortbouwende "Kostenfestsetzungsbeschluss" van 19 september 2006. Bij de boetebeslissing legde het Landgericht aan Realchemie een aan de "Gerichtskasse" van het Landgericht te betalen boete ("Ordnungsgeld") van Euro 20.000,- op wegens overtreding van het in de basisbeslissing van 19 december 2005 opgelegde verbod. Bij pleidooi verzocht Realchemie de rechtbank om Bayer niet-ontvankelijk te verklaren in haar exequaturverzoek met betrekking tot (onder meer) deze beslissingen omdat (a) het "Ordnungsgeld" niet aan Bayer maar aan de Duitse Staat toekomt, (b) dit "Geld" "von Amts wegen" ten uitvoer wordt gelegd ingevolge de "Justizbeitreibungsordnung", en (c) degene die feitelijk dient te executeren en dus ook het verlof zou moeten vragen, de "Vorsitzende des Prozessgericht" is op grond van par. 2 I nr. 2 jo. par. 1 I nr. 3, par. 2 nr. 2 van de "Einforderungs- und Beitreibungsanordnung" van 15 maart 2001. De rechtbank heeft dit standpunt van Realchemie verworpen en overwoog daartoe, kort gezegd, dat de omstandigheid dat de boete aan de "Gerichtskasse" moet worden betaald, niet wegneemt dat Bayer recht en belang heeft dat Realchemie het "Ordnungsgeld" als prikkel tot nakoming van de basisbeslissing daadwerkelijk aan de "Gerichtskasse" betaalt en daartoe die beslissing in Nederland verder ten uitvoer legt (r.o. 3.5). Het onderdeel acht deze beslissing van de rechtbank in het licht van de door Realchemie aangevoerde stellingen onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

14. De boetebeslissing is gegrond op art. 890 Zivilprozessordnung (ZPO). Het artikel luidt:

Het "Ordnungsgeld" betreft dus een dwangmiddel dat op verzoek van een private partij - de schuldeiser - wordt ingezet. De beslissing waarbij het dwangmiddel aan een veroordeling wordt verbonden wordt echter niet door een private partij ten uitvoer gelegd, maar "von Amts wegen" door (autoriteiten van) het gerecht. Zie W. Brehm, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl. 2004, blz. 622, Art. 890 ZPO, Rn 45; K. Stöber, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 23. Aufl. 2002, blz. 2202-2203, Art. 890 ZPO, Rn 23. Het "Ordnungsgeld" valt ook niet toe aan een private partij, maar aan de Staat. Zie Brehm, t.a.p. Het "Ordnungsgeld" wordt door E. Mezger gekarakteriseerd als "eine Forderung des Staates". Zie E. Mezger, Über einige Lücken des EuGVÜ (Brüssel 1968) und des Deutschen Ausführungsgesetzes, in: G. Lüke e.a. (red.), Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration, Gedächtnisschrift für Léontin-Jean Constantinesco, 1983, blz. 503 e.v., blz. 507. Over het karakter van het dwangmiddel merkt Stöber op dat het niet alleen een maatregel "zur Beugung des Willens des Schuldners" is, maar ook "strafrechtliche (repressive) Elemente" in zich draagt. Zie Stöber, a.w., blz. 2198, Art. 890 ZPO, Rn 5. Zie ook Baumbach e.a., Zivilpozessordnung, Band 1, 66. Aufl. 2008, blz. 2249, Art. 890 ZPO, Rn 10.

15. Daarmee rijst de vraag of de EEX-Verordening materieel wel van toepassing is. Ingevolge art. 1 is het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening immers, zowel wat de bevoegdheidregeling als wat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling betreft, beperkt tot "burgerlijke en handelszaken". Valt een beslissing als de onderhavige, die wordt verzocht door een private partij maar door de Staat moet worden ten uitvoer gelegd en die leidt tot betaling van gelden aan de Staat, binnen dat materiële toepassingsgebied?

16. Het Hof van Justitie van de EG heeft zich over deze vraag, die al onder het EEX-Verdrag was gerezen (zie het toelichtende rapport van de hand van P.F. Schlosser bij het EEX-Toetredingsverdrag van 1978, PbEG 1979, C59/71, nr. 213), nog niet uitgelaten. Evenmin heeft het Hof zich uitgelaten over de vraag of beslissingen als de onderhavige moeten worden aangemerkt als "beslissingen die een veroordeling tot een dwangsom inhouden" als bedoeld in art. 49 EEX-Verordening (art. 43 EEX-Verdrag); zou het Hof dit laatste hebben beslist, dan zou daarmee immers tevens uitgemaakt zijn dat dergelijke beslissingen binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening (het EEX-Verdrag) vallen.

17. In de literatuur zijn de meningen verdeeld. Een meerderheid onder de schrijvers, zeker in Duitsland, lijkt van oordeel te zijn dat beslissingen als de onderhavige binnen het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag c.q. de EEX-Verordening vallen. Zie bijv. O.R.M. Remein, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld, 1992, blz. 317-323; P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003, blz. 298, Art. 49, Rn 8; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 492, Art. 49, Rn 1; P. Mankowski, in: T. Rauscher, Europäisches Zivilprozeßrecht, Band I, 2. Aufl. 2006, blz. 677, Art. 49, Rn 3; L. Palsson, in: U. Magnus & P. Mankowski, Brussels I Regulation, 2007, blz. 683, Art. 49, no. 6; R. Geimer & R.A. Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, losbl., Band III, blz. 594, Art. 43 EEX-Verdrag, Rn 6 (D. Haß), Band I, blz. 632, Art. 49 EEX-Verordening, Rn 4 (H. Tschauner); P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 49, aant. 1. Andere schrijvers zijn echter van oordeel dat beslissingen als de onderhavige buiten het EEX-toepassingsgebied vallen. Zie bijv. P. Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments, 1987, blz. 1523-1524, nt. 266; R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, diss. 1995, blz. 159-160; Mezger, a.w., blz. 507 e.v.

18. Gelet op de verschillende opvattingen in de literatuur bestaat er gerede twijfel over de vraag of het begrip "burgerlijke en handelszaken" in de zin van art. 1 EEX-Verordening zo moet worden uitgelegd dat deze verordening ook van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die een veroordeling tot betaling van "Ordnungsgeld" op grond van art. 890 ZPO inhoudt. Van een "acte clair" of een "acte éclairé" kan niet gesproken worden. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, op de voet van art. 234 jo. art. 68 EG het Hof van Justitie van de EG zal verzoeken over deze vraag van uitleg van art. 1 EEX-Verordening uitspraak te doen.

Het incidenteel beroep

19. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o. 3.8 - dat voor een proceskostenveroordeling op grond van art. 1019h Rv in de onderhavige exequaturprocedure geen plaats is. Het middel voert aan dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat, kort gezegd, de tenuitvoerlegging van de zes Duitse beslissingen moet worden gezien als de daadwerkelijke handhaving van Bayers intellectuele-eigendomsrechten, zodat de onderhavige procedure binnen de reikwijdte valt van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn jo. art. 1019h Rv.

20. Art. 14 van de Handhavingsrichtlijn bepaalt:

"De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet."

De Nederlandse wetgever voelde zich door art. 14 van de Handhavingsrichtlijn genoodzaakt om een bepaling in te voeren die een ruimere proceskostenveroordeling in "intellectuele-eigendomsinbreukzaken" mogelijk maakt dan gebruikelijk is in het Nederlandse civiele procesrecht. Zie Kamerstukken II 2005-2006, 30 392, nr. 3, blz. 26. Dat heeft geleid tot de invoering (bij Wet van 8 maart 2007, Stb. 108) van art. 1019h Rv. Zie daarover D.J.G. Visser en A. Tsoutsanis, De volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken, NJB 2006, blz. 1940-1946; M. Driessen, De willekeur van de proceskostenveroordeling, BIE 2007, blz. 343-348; C.J.J.C. van Nispen, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 3e dr. 2008, blz. 1308-1309; E.J. Numann, IER-Kroniek 2008, XI. Rechtshandhaving en procesrecht, IER 2009, blz. 81-83; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Art. 1019h (E.J. Numann).

21. De door het middel opgeworpen vraag of een exequaturprocedure met betrekking tot een beslissing van een rechter van een andere lidstaat over een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht in die andere lidstaat onder de reikwijdte van (art. 14 van) de Handhavingsrichtlijn en art. 1019h Rv valt, is bij mijn weten nog niet in de literatuur besproken en is evenmin - daargelaten de onderhavige zaak - in de rechtspraak aan de orde geweest. Ook het Hof van Justitie van de EG heeft zich over de vraag nog niet uitgelaten.

22. Vóór bevestigende beantwoording van de door het middel opgeworpen vraag pleit dat de doelstelling van de Handhavingsrichtlijn is om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen (art. 1), en de erkenning en tenuitvoerlegging van een inbreukverbodbeslissing in een andere lidstaat kan worden gezien als een onderdeel van de daadwerkelijke handhaving van deze rechten. Daarbij kan worden opgemerkt dat in Nederlandse executiegeschillen art. 14 Handhavingsrichtlijn en art. 1019h Rv toepasselijk plegen te worden geacht. Zie bijv. Vzr Rb 's-Gravenhage 17 januari 2007, BIE 2007, 122.

23. Tégen bevestigende beantwoording pleit dat de bij de Handhavingsrichtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen blijkens art. 2 lid 1 van toepassing zijn "op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten". Ook de considerans en vrijwel alle materiële bepalingen van de Richtlijn spreken over "inbreuk". Zelfs indien men de woorden "op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten" ruimer opvat en begrijpt als "op de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten", dan nog valt een geschil over de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing die betrekking heeft op de bescherming van een intellectuele-eigendomsrecht daar niet onder. Het voorwerp van de exequaturprocedure is immers niet de vraag of en in welke omvang het intellectuele-eigendomsrecht bescherming toekomt, maar de vraag of aan de voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing is voldaan. Daarin verschilt de exequaturprocedure van het (nationale) executiegeschil: in een executiegeschil kan, anders dan in een exequaturprocedure, de omvang en strekking van een eerder opgelegd gebod of verbod ter discussie worden gesteld. In zoverre kan het executiegeschil worden gezien als een verlengstuk van de eerdere inbreukprocedure.

24. Wat hier verder ook van zij, duidelijk is dat er twijfel kan bestaan over de vraag of een procedure met als voorwerp de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing van een andere lidstaat over de inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht aldaar, onder het in art. 2 lid 1 geformuleerde toepassingsgebied van (art. 14 van) de Handhavingsrichtlijn valt. Van een "acte clair" of een "acte éclairé" kan niet gesproken worden. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, ook op dit punt het Hof van Justitie van de EG prejudiciële vragen stelt. De vraag zou dan tevens betrekking moeten hebben op beslissingen waarbij een dwangsom dan wel een boete is opgelegd wegens overtreding van een verbod tot inbreuk van het intellectuele-eigendomsrecht, alsmede op daarop voortbouwende kostenbeslissingen.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 18 en onder 24 bedoelde vragen van uitleg van respectievelijk de EEX-Verordening en de Handhavingsrichtlijn uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.