Parket bij de Hoge Raad, 09-10-2009, BJ1254, 09/00079

Conclusie inzake:

Staat der Nederlanden

tegen

[Verweerder]

In dit geschil gaat het om de vraag of de officier van justitie bevoegd is tot het (doen) ontruimen van een gekraakt bedrijfspand.

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Op 18 september 2008 heeft [verweerder] de Staat in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter in de rechtbank te Groningen. Hij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter de Staat, en via deze de officier van justitie, zal verbieden jegens [verweerder] strafrechtelijke dwangmiddelen waaronder aanhouding toe te passen, voor zover deze voortvloeien uit een verdenking van overtreding van art. 429sexies Sr, of anderszins op strafrechtelijke gronden tot de feitelijke ontruiming van het pand over te (doen) gaan.

1.3. Nadat de Staat verweer had gevoerd heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 7 november 2008 (LJN BG4440) de vordering afgewezen.

1.4. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 25 november 2008 (LJN BG5205) heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat verboden over te gaan tot de feitelijke ontruiming van het pand.

1.5. Het hof heeft vastgesteld dat [verweerder] zich kan beroepen op een huisrecht en dat een gedwongen ontruiming van het pand een inbreuk op dit huisrecht inhoudt (rov. 5 - 6). Vervolgens heeft het hof zich gericht op de vraag of een toereikende grondslag voor deze inbreuk bestaat, dat wil zeggen een in een formele wet neergelegde en daar voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid tot het maken van een inbreuk op dit grondrecht van [verweerder] (rov. 7). Die grondslag heeft het hof niet gevonden in art. 2 Politiewet 1993 in combinatie met art. 124 Wet op de rechterlijke organisatie (RO) en art. 429sexies Sr (rov. 9 - 10). Het hof verwierp ook het betoog van de Staat dat de benodigde wettelijke grondslag kan worden gevonden in de bevoegdheid op grond van art. 55 lid 2 Wetboek van Strafvordering tot aanhouding van [verweerder] als verdacht van overtreding van art. 429sexies Sr: een bevoegdheid tot aanhouding brengt niet de bevoegdheid tot ontruiming mee (rov. 11 - 12).

1.6. Het subsidiaire standpunt van de Staat, dat art. 2 Politiewet 1993 in verband met art. 124 RO tenminste een wettelijke grondslag biedt om goederen uit het pand te verwijderen en daarmee een einde te maken aan de wederrechtelijke toestand, werd door het hof verworpen op de grond dat met de inbeslagneming en verwijdering van de goederen niet een strafvorderlijk doel of een ander in de wet omschreven doel is gediend. In de handhaving van de rechtsorde zag het hof evenmin een grondslag voor de inbreuk op het huisrecht, omdat in dit geval niet is gebleken van bedreiging en handhaving van de openbare orde (rov. 13).

1.7. De Staat heeft - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [verweerder] heeft gedupliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Het hof heeft beslist dat [verweerder] zich tegenover de Staat kan beroepen op zijn huisrecht ten aanzien van het pand en dat een gedwongen ontruiming een aantasting van dit huisrecht zou inhouden(3). Omdat dit oordeel in cassatie onbestreden is, dient het verder tot uitgangspunt.

2.2. Het huisrecht is beschermd in art. 12 lid 1 van de Grondwet. Dit artikel bepaalt dat het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner alleen geoorloofd is in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen. Het huisrecht wordt bovendien beschermd in art. 8, eerste lid, EVRM. Het tweede lid van dat artikel staat voor bepaalde doeleinden het maken van een inbreuk op dit grondrecht toe, mits aan bepaalde vereisten wordt voldaan. Daartoe behoort onder meer de eis dat de inbreuk is voorzien bij de wet. De rechtspraak van het EHRM, die ook rekening houdt met Angelsaksische rechtsstelsels, gaat niet zo ver dat steeds een uitdrukkelijke bepaling in een wet in formele zin nodig is. Behalve uit `statutory law' kan de juridische grondslag voor de inbreuk ook kenbaar voor de rechtzoekenden zijn door bestendige en gepubliceerde`case law'. Wel stelt het EHRM kwaliteitseisen aan de toegankelijkheid, de precisie en de consistentie van de nationale rechtsregel: "it refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and that it is compatible with the rule of law"(4).

2.3. Het kraken van een pand is naar regels van burgerlijk recht een onrechtmatige daad jegens de rechthebbende, ongeacht hoelang het pand al leeg staat. De eigenaar of andere rechthebbende kan bij de burgerlijke rechter een vordering tot ontruiming tegen de krakers instellen(5). Het ontruimingsvonnis van de burgerlijke rechter wordt ten uitvoer gelegd door de deurwaarder, die zo nodig de assistentie van de politie kan inroepen. Indien de openbare orde door krakers wordt verstoord, kan dit voor de burgemeester aanleiding zijn tot maatregelen en opdrachten aan de politie(6). Ik laat dit verder onbesproken, omdat het hof - in cassatie onbestreden - heeft uitgemaakt dat in het onderhavige geval geen sprake is van handhaving van de openbare orde. Het onderhavige cassatieberoep heeft uitsluitend betrekking op de ontruiming op last van de officier van justitie: de zogenaamde` strafrechtelijke ontruiming'.

De Politiewet 1993

2.4. Art. 2 Politiewet 1993, geplaatst in het hoofdstuk over `taak en samenstelling' van de politie, houdt in dat de politie tot taak heeft in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. In hoofdstuk III van de Politiewet 1993 komen de bevoegdheden van de politie aan de orde. Van die bevoegdheden is voor dit geding van belang dat art. 8 de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak bevoegd verklaart om in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken wanneer het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt.

In de Politiewet van 1957 werd de zo-even genoemde bevoegdheidsbepaling niet overgenomen. De ministers waren van mening dat de taak van de politie zo uiteenlopende gevallen omvat dat het geven van een sluitende omschrijving van haar bevoegdheden niet doenlijk is(8). In de Eerste Kamer heeft de regering bij een latere gelegenheid het standpunt ingenomen "dat artikel 28 van de [toenmalige, A-G] Politiewet in de eerste plaats een taakomschrijving is en niet kan worden beschouwd als een bevoegdheidsgrondslag"(9).

2.6. Na de inwerkingtreding van de Politiewet van 1957 is in het kader van de herinrichting van het openbaar bestuur een voorstel gedaan tot vorming van provinciale politiekorpsen(10). Later is van dat voornemen afgezien en is besloten tot herziening van de bestaande Politiewet(11). De taakstelling van de politie bleef in deze voorstellen ongewijzigd. In de Politiewet 1993 is gekozen voor hervorming van de vroegere rijks- en gemeentepolitie tot regionale politiekorpsen en één landelijk korps voor bijzondere taken(12).

2.8. Uit deze omschrijving volgt dat de beëindiging van strafbare feiten door de ministers wordt gerekend tot de strafrechtelijke handhaving van rechtsorde en daarmee tot de taken van de politie. Voor het aangehaalde artikel 174 moet thans worden gelezen: art. 172 Gemeentewet. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde. Hij is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. Een equivalente wettelijke bepaling voor de strafrechtelijke handhaving, in die zin dat de officier van justitie of de onder zijn gezag opererende politie bevoegd wordt verklaard strafbare feiten te beletten of te beëindigen, ontbreekt. Dit is m.i. verklaarbaar tegen de achtergrond van de jurisprudentie. In HR 19 maart 1917, NJ 1917, blz. 467, werd overwogen dat tot de rechtmatige taak van de politie niet alleen behoort het opsporen en constateren van overtredingen van wettelijke strafbepalingen, maar (ook) het door gepaste middelen verzekeren van de naleving daarvan door de overtreding te doen ophouden(14). Bij deze stand van de rechtspraak was een afzonderlijke bepaling niet nodig.

2.9. Een politieambtenaar kan een bevel geven tot het doen ophouden van een strafbaar feit (met de kans dat het bevel niet wordt opgevolgd), feitelijk ingrijpen om het strafbare feit te doen ophouden (met de kans dat de betrokkene zich daartegen verzet) of gebruik maken van een hem door de wet gegeven bevoegdheid zoals de aanhouding van de verdachte of de inbeslagneming van voorwerpen, mits aan de wettelijke eisen daarvoor is voldaan.

2.11. De toenemende betekenis van grondrechten leidde ertoe dat in de rechtspraak de eisen die aan de wettelijke grondslag van een politieoptreden worden gesteld, zijn aangescherpt. Het toegenomen belang van het legaliteitsbeginsel(16) kwam vooral tot uitdrukking in het rapport van de Enquêtecommissie opsporingsmethoden (Commissie Van Traa). Deze deed onder meer de aanbeveling om bevoegdheden van opsporingsambtenaren uitdrukkelijk in de wet vast te leggen. Volgens de commissie moet worden voorkomen dat de omschrijving van de bevoegdheden dermate vaag is dat verschillende interpretaties van deze bevoegdheden gegeven kunnen worden(17). Aan deze aanbeveling is gevolg gegeven toen bij wet van 27 mei 1999, Stb. 245, de bijzondere opsporingsmethoden uitdrukkelijk in het Wetboek van Strafvordering werden geregeld.

2.13. De Hoge Raad maakt in deze uitspraak een onderscheid dat ook voor het onderhavige cassatieberoep van belang is. Voor verrichtingen die slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer inhouden kan de globale taakomschrijving van de politie in art. 2 Politiewet 1993 voldoende zijn. Voor verrichtingen die een inbreuk inhouden op een fundamenteel recht van de burger is een nauwkeuriger wettelijke grondslag nodig dan art. 2 Politiewet 1993 kan bieden(20).

2.15. Uit deze recente strafrechtspraak volgt dat indien een politieambtenaar op grond van art. 2 Politiewet 1993 bevoegd is om bepaalde handelingen te ondernemen, het beletten, belemmeren of verijdelen van die ambtshandelingen kan worden tegengegaan met behulp van art. 184 Sr. Daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag die thans in cassatie is voorgelegd, namelijk de vraag of politie en justitie aan art. 2 Politiewet 1993 een bevoegdheid kunnen ontlenen tot ontruiming van het gekraakte pand als dit een inbreuk inhoudt op het huisrecht van [verweerder].

2.16. In het algemeen bestuursrecht is het openbaar bestuur niet zonder meer bevoegd om door feitelijk ingrijpen een einde te maken aan een in strijd met de wet verrichte feitelijke handeling of in strijd met de wet geschapen toestand. Hoofdstuk 5 Awb biedt wel mogelijkheden tot direct ingrijpen in de vorm van bestuursdwang (art. 5:21 e.v.(22)) en tot indirect ingrijpen in de vorm van oplegging van een bestuurlijke dwangsom (art. 5:32 e.v.)(23).

Wetgeving met betrekking tot kraken van woningen en bedrijfspanden

2.17. Art. 138 lid 1 Sr stelt strafbaar hem die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert. In HR 2 februari 1971, NJ 1971, 385 m.nt. CB, is kort gezegd beslist dat de woorden `bij een ander in gebruik' moeten worden verstaan als: `feitelijk als woning in gebruik'. Wanneer de desbetreffende woonruimte leeg staat, kan art. 138 Sr niet worden ingezet om het eigendomsrecht te beschermen; dit artikel strekt alleen ertoe de huisvrede te beschermen.

2.18. Kort na deze uitspraak hebben de toenmalige procureurs-generaal bij de gerechtshoven richtlijnen vastgesteld voor het openbaar ministerie inzake het optreden bij kraken van woningen en bedrijfspanden(24). Zowel in deze richtlijnen als in de rechtspraak over art. 138 Sr wordt aandacht besteed aan grensgevallen, waarbij twijfel kan bestaan of de desbetreffende, gekraakte woonruimte nog bij de rechthebbende feitelijk als woning in gebruik is. Zo is in de rechtspraak feitelijk gebruik door de rechthebbende aangenomen in een geval waarin de bewoner in een verpleeghuis was opgenomen(25), in een geval waarin de bewoner was overleden en de nalatenschap moest worden afgewikkeld(26) en in een geval waarin de oude bewoner was verhuisd en de nieuwe bewoner in verband met noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden in het pand nog niet in de woning was getrokken(27).

2.19. In Amsterdam, maar ook daarbuiten, ontwikkelde zich een praktijk waarbij de politie niet afwachtte tot de eigenaar/rechthebbende een ontruimingsvonnis van de burgerlijke rechter had verkregen, maar op last van de officier van justitie tot ontruiming van het gekraakte pand overging. Deze praktijk werd gerechtvaardigd met een beroep op art. 28 (oud) Politiewet. De taak van de politie zou meebrengen dat zij bevoegd is een einde te maken aan voortdurende strafbare feiten en aldus hulp te verlenen aan de benadeelde eigenaar/rechthebbende. In deze gevallen was vereist dat er op redelijke gronden een verdenking bestond van overtreding van art. 138 Sr. Tot een rechterlijke toetsing van de verdenking kwam het alleen in die gevallen waarin daadwerkelijk tot aanhouding en vervolging van een of meer krakers werd overgegaan. Meermalen hebben krakers getracht een voorgenomen strafrechtelijke ontruiming te laten verbieden door de rechter in kort geding. In de jurisprudentie van de rechtbank en het gerechtshof te Amsterdam(28) werd aangenomen dat de politie, met de aan art. 28 (oud) Politiewet ontleende bevoegdheid om een einde te maken aan het voortduren van een strafbaar feit en/of de aan art. 55 Sv ontleende bevoegdheid tot het aanhouden van een persoon als verdacht van overtreding van art. 138 Sr, bevoegd is tot ontruiming van het gekraakte pand. In HR 13 december 1985, NJ 1986, 229 en in HR 17 november 1989, NJ 1990, 287 resp. 288 m.nt. ThWvV, ging het om zulke procedures voor de burgerlijke rechter. De toen voorgestelde cassatiemiddelen hadden geen betrekking op de vraag naar de wettelijke grondslag, zodat de Hoge Raad zich over die vraag toen niet heeft kunnen uitspreken.

2.20. Na het arrest van 2 februari 1971 en een korte discussie in de vakliteratuur(29) is een ontwerp van wet voorgesteld, waarin - naast het delict van art. 138 Sr - strafbaar werd gesteld: het wederrechtelijk in gebruik nemen van een woning die niet feitelijk bij een ander in gebruik is(30). Ter toelichting merkte de regering op dat voor de eigenaar van een leegstaande woning weliswaar de mogelijkheid openstaat van een procedure bij de burgerlijke rechter (al dan niet in kort geding), maar dat die rechtsgang in deze gevallen weinig effectief is. Het effect van de voorgestelde strafbepaling zag de regering "niet zozeer in het opleggen van een zware straf in een concreet geval als wel in de mogelijkheid die zij de politie geeft tot optreden om een einde te maken aan een onwettige toestand"(31). De regering realiseerde zich dat de bevoegdheid tot ontruiming niet vanzelf sprak. Teneinde iedere twijfel hierover weg te nemen stelde zij naast de voorgestelde strafbepaling tevens een wijziging van het Wetboek van Strafvordering voor. Deze laatste wijziging hield in dat opsporingsambtenaren te allen tijde vrije toegang hebben tot iedere woning of besloten lokaal waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat een strafbaar feit, als omschreven in het voorgestelde artikel (442b), is begaan of wordt begaan en dat zij bevoegd zijn alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven en alle goederen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen(32). Dit wetsvoorstel, 12 305, is nimmer tot wet verheven. Het is uiteindelijk ingetrokken.

2.21. De regering heeft daarna een voorstel ingediend voor een Leegstandwet, waarin de langdurige leegstand van gebouwen een voorwerp van zorg van het gemeentebestuur zou worden. Bij Nota van wijziging zijn de aanvankelijk in wetsvoorstel 12 305 voorgestelde strafbepaling en bevoegdheidsbepaling overgeheveld naar het wetsvoorstel Leegstandwet(33). Vervolgens is de voorgestelde bepaling over de bevoegdheid tot (strafrechtelijke) ontruiming van kraakpanden vervangen door een bevoegdheid van de burgemeester tot ontruiming van gekraakte panden die in het leegstandregister zijn ingeschreven. In deze vorm heeft het ontwerp-Leegstandwet het Staatsblad bereikt(34). De desbetreffende bepalingen zijn echter nooit in werking getreden, hetgeen verband hield met de door de gemeenten verwachte uitvoeringslasten. Beide bepalingen zijn inmiddels vervallen.

2.22. In 1988 is een voorstel voor een nieuwe Huisvestingswet ingediend. Dit wetsvoorstel omvatte ook een aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met art. 429sexies. De tekst van het voorstel komt overeen met de huidige tekst van art. 429sexies Sr, behalve dat in het wetsvoorstel de termijn niet twaalf, maar zes maanden bedroeg. Het huidige artikel 429sexies, eerste lid, stelt strafbaar degene die een door hem wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd, op vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds ontruimt. Het tweede lid stelt strafbaar degene die, vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijk ingebruikname is beëindigd, zich op de vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds verwijdert(35).

2.24. Met de term `verlengde gebruiksbescherming' heeft de regering kennelijk het oog gehad op de bescherming die van art. 138 Sr uitgaat. Deze eindigt op het moment waarop de eigenaar/rechthebbende de woonruimte niet langer feitelijk in gebruik heeft. Door de invoering van het nieuwe artikel 429sexies Sr zou de bescherming door het strafrecht worden verlengd gedurende een zeker tijdvak nadat het feitelijk gebruik door de rechthebbende is geëindigd. Deze extra bescherming voor de eigenaar werd nodig geacht omdat het meestal enige tijd kost voordat een koper of nieuwe huurder is gevonden en deze de woonruimte kan betrekken. De memorie van toelichting spreekt in dit verband van een "onvermijdelijke frictieleegstand". De toelichting benadrukt dat de voorgestelde termijn van 6 (later: 12) maanden niet betekent dat na afloop van die termijn het kraken van woningen of gebouwen niet langer wederrechtelijk zou zijn (jegens de eigenaar/rechthebbende). Het betekent wel dat de eigenaar na het verstrijken van de termijn van 6 (later: 12) maanden uitsluitend is aangewezen op de middelen die hem krachtens het burgerlijk recht en het burgerlijk procesrecht ten dienste staan(37).

2.26. Na de inwerkingtreding van art. 429sexies Sr heeft het gerechtshof te Amsterdam aangenomen dat de wetgever met deze bepaling heeft beoogd de ontruiming van kraakpanden door de politie op last van de officier van justitie mogelijk te maken, mits het betrokken pand ten tijde van de wederrechtelijke ingebruikneming korter dan 12 maanden leeg stond. Volgens het hof blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 429sexies dat deze strafbepaling in de wet is opgenomen teneinde een basis te bieden voor de ontruiming van een kraakpand op last van het openbaar ministerie, "mede gelet op de aan het kraken verbonden aspecten van enerzijds eigenrichting en anderzijds handhaving van de openbare orde"(39).

2.27. In andere zin oordeelde het gerechtshof te Arnhem in een arrest van 26 februari 2008 (LJN BG1456). Weliswaar kan aan de algemene taakstelling van art. 2 Politiewet 1993 (in verbinding met art. 124 RO) een bevoegdheid worden ontleend tot ontruiming indien sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van art. 429sexies Sr, maar daarmee is nog niet voldaan aan de vereisten die worden gesteld voor een inbreuk op het huisrecht waarop de kraker zich kan beroepen. In lijn met HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (rov. 6.4.4), moet volgens het hof ervan worden uitgegaan dat de bevoegdheid tot het maken van een inbreuk op het huisrecht voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet moet zijn omschreven en dat een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 Politiewet 1993 aan dat vereiste niet voldoet. De beslissing van het gerechtshof Arnhem is gevolgd in andere uitspraken, waaronder het thans bestreden arrest van het gerechtshof te Leeuwarden(40).

2.28. Kennelijk in reactie hierop, oordeelde het gerechtshof te Amsterdam (vierde kamer) op 31 maart 2009(41) dat de politie de bevoegdheid tot ontruiming van het gekraakte pand ontleent aan de strafbaarstelling in art. 429sexies Sr, in verbinding met art. 124 RO en met de uit de taakstelling in art. 2 Politiewet 1993 voortvloeiende bevoegdheid van de politie in opdracht van het openbaar ministerie een einde te maken aan het strafbare feit. Het hof wees op de in alinea 2.25 hiervoor aangehaalde uitlating van de staatssecretaris.

2.29. De praktijk heeft zich blijkbaar ingesteld op de in de vorige alinea bedoelde rechtsopvatting: in antwoord op een vraag vanuit de Tweede Kamer antwoordde de minister van Justitie dat, voordat een kraakpand door politie en justitie kan worden ontruimd, eerst dient te worden onderzocht of het desbetreffende pand langer dan twaalf maanden leeg staat (art. 429sexies Sr). Indien dat niet het geval is, zal de politie overgaan tot aanhouding van de daders en de facto het pand ontruimen(42). Dit antwoord komt overeen met het standpunt van de Staat in deze procedure. Dezelfde ontruimingspraktijk is geschetst in een onderzoeksrapport dat op verzoek van de minister voor Wonen, Wijken en Integratie en de staatssecretaris van Economische Zaken is uitgebracht(43).

2.30. In 2008 hebben de Kamerleden Ten Hoopen, Slob en Van der Burg een initiatief-wetsvoorstel `Wet kraken en leegstand' ingediend (wetsvoorstel 31 560). Hierin is onder meer voorgesteld artikel 429sexies Sr te doen vervallen. In plaats daarvan zou er een nieuwe bepaling in het Wetboek van Strafrecht komen (het voorgestelde art. 138a), waarvan het eerste lid strafbaar stelt hem die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert. In dit wetsvoorstel maakt het derhalve geen verschil of ten tijde van de wederrechtelijke ingebruikneming méér of minder dan twaalf maanden zijn verstreken sinds het feitelijk gebruik door de rechthebbende is beëindigd.

2.31. In het advies van de Raad van State is opgemerkt dat ook bij een algeheel verbod op kraken nodig blijft dat de eigenaar een civielrechtelijke vordering tot ontruiming tegen de krakers instelt(44). Nadat in het verslag van de Tweede Kamer was opgemerkt dat het initiatief-wetsvoorstel geen oplossing biedt voor de problematiek van het al dan niet ontbreken van een wettelijke grondslag voor strafrechtelijke ontruimingen(45), hebben de indieners een daarop gericht wijzigingsvoorstel in het vooruitzicht gesteld(46).

Bevoegdheden openbaar ministerie

2.32. Art. 124 RO, in de afdeling over taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie, bepaalt dat het openbaar ministerie is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en andere bij de wet vastgestelde taken. De huidige bepaling is ingevoerd bij wet van 21 december 2001, Stb. 2002, 1. Zij heeft haar wortels in de - in zijn oorspronkelijke vorm uit 1827 daterende - Wet op de Rechterlijke Organisatie, waarin art. 4 bepaalde dat het openbaar ministerie bijzonderlijk is belast met de handhaving der wetten, met de vervolging van alle strafbare feiten en het doen uitvoeren van alle strafvonnissen. In de praktijk werd onderscheid gemaakt tussen de handhaving van de rechtsorde bij de gerechten, bijvoorbeeld door het instellen van vorderingen, en de handhaving van de rechtsorde op andere wijze, bijvoorbeeld door het geven van instructies aan de politie(47).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel van cassatie klaagt in de eerste plaats dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, het openbaar ministerie en de politie wél een bevoegdheid tot ontruiming van het pand kunnen ontlenen aan art. 124 RO en art. 2 Politiewet 1993. Volgens de klacht omvat de in deze artikelen geformuleerde algemene taak van het openbaar ministerie (tot strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde) en van de politie (om, in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag, te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde) mede de bevoegdheid om strafbare feiten te doen ophouden. Deze bevoegdheid kan volgens het middel worden ingezet om een einde te maken aan een gebruik van het pand dat in strijd met art. 138 en/of art. 429sexies Sr plaatsvindt. Dit was volgens het middel ook de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van art. 429sexies Sr. Het middel voegt hieraan toe dat dit niet anders wordt door de omstandigheid dat aan degene die in strijd met art. 138 of art. 429sexies Sr een woning, lokaal of gebouw wederrechtelijk in gebruik heeft genomen, een door art. 12 Grondwet en art. 8 EVRM beschermd huisrecht toekomt.

3.2. In het onderhavige geval is geen sprake van een verdenking van het misdrijf van art. 138 Sr, maar van een verdenking van overtreding van art. 429sexies Sr(49). De vraag of art. 2 Politiewet 1993 in verbinding met art. 124 RO een wettelijke grondslag biedt om een gekraakt pand te ontruimen bij verdenking van het misdrijf van art. 138 Sr, zou strikt genomen onbesproken kunnen blijven.

3.3. De bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van art. 429sexies Sr is niet helder. Weliswaar is duidelijk dat de wetgever aan de eigenaar/rechthebbende van het gekraakte pand - naast de civielrechtelijke rechtsbescherming - een extra bescherming door het strafrecht heeft willen geven in de periode van twaalf maanden nadat het feitelijk gebruik van het pand door de eigenaar/rechthebbende is geëindigd. In zoverre is sprake van een verlengde bescherming ten opzichte van art. 138 Sr. De bescherming door het strafrecht wordt reeds gegeven doordat op een bepaalde handeling straf is gesteld: degene die in strijd met art. 429sexies Sr handelt, staat een strafrechtelijke vervolging te wachten. Om te kunnen spreken van een `extra' bescherming door het strafrecht of van een `verlengde' bescherming ten opzichte van art. 138 Sr, is de strafbaarstelling op zich dus al voldoende. Daarvoor is niet nodig dat aan de politie of aan de officier van justitie een ontruimingsbevoegdheid wordt verleend.

3.4. Uit de in alinea 2.25 geciteerde uitlating van de staatssecretaris van V.R.O.M. kan worden opgemaakt dat hij voor ogen had dat, als de rechtspraak op grond van art. 2 Politiewet 1993 (voorheen: art. 28 oud Politiewet) in verbinding met art. 124 RO (voorheen: art. 4 oud RO) en art. 138 Sr de strafrechtelijke ontruiming van een gekraakt pand toestaat - een opvatting die ik aan de hand van het Zwolsman-arrest kan onderschrijven voor zover de kraker(s) geen beroep kan of kunnen doen op het huisrecht -, diezelfde bevoegdheid moet worden aangenomen voor gevallen waarin alleen sprake is van verdenking van overtreding van art. 429sexies Sr. Die gevolgtrekking is mijns inziens niet juist. Indien sprake is van een verdenking op redelijke gronden van huisvredebreuk (art. 138 Sr), is de eigenaar/rechthebbende van de woning degene die de woning feitelijk in gebruik heeft en zich op zijn huisrecht kan beroepen. Hij is degene die door de kraker(s) in zijn huisvrede wordt aangetast; aan de kraker(s) komt dan geen beroep op het huisrecht toe.

3.5. Is daarentegen sprake van verdenking op redelijke gronden van overtreding van art. 429sexies Sr, dan hebben we te maken met de omgekeerde situatie: als de eigenaar/rechthebbende het pand niet meer feitelijk in gebruik heeft, kan hij zich niet op een huisrecht beroepen. Indien de kraker in het lege pand is gaan wonen en zich wel op een huisrecht kan beroepen ten aanzien van dit pand, komt de vraag aan de orde of art. 2 Politiewet 1993 in verbinding met art. 124 RO en art. 429sexies Sr een toereikende wettelijke grondslag biedt voor een strafrechtelijke ontruiming. De uitlating van de staatssecretaris acht ik daarom niet doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag.

3.6. Daar komt bij dat de opvatting, dat reeds de strafbaarstelling in art. 429sexies Sr de bevoegdheid schept voor de officier van justitie en de politie om krakers met de sterke arm uit het gekraakte pand te verwijderen, haaks staat op de voorafgaande - in paragraaf 2 genoemde - wetsvoorstellen, waarin naast de strafbaarstelling steeds een afzonderlijke bevoegdheids-bepaling voor de ontruiming nodig werd geacht.

3.7. Meer in het algemeen is de vraag of de enkele bedoeling van de regering - of, zo men wil, de bedoeling van de wetgever - kan worden aanvaard als een toereikende rechtsgrond voor de strafrechtelijke ontruiming met een daaraan verbonden inbreuk op het huisrecht van [verweerder](50). Weliswaar zijn art. 2 Politiewet 1993, art. 124 RO en art. 429sexies Sr neergelegd in een wet in formele zin, maar zij geven niet met voldoende precisie aan dat de politie of de officier van justitie bevoegd is tot ontruiming van het gekraakte pand.

3.8. Het ontbreken van een uitdrukkelijke bevoegdheidsbepaling behoeft geen bezwaar te zijn indien de politie zich beperkt tot feitelijke handelingen ter beëindiging van een voortdurend strafbaar feit die geen inbreuk op een grondrecht maken(51) of die slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer inhouden. Voor die gevallen is de algemene taakstelling in art. 2 Politiewet (in verbinding met art. 124 RO en de desbetreffende strafbepaling) toereikend(52). Als de kraker zich eenmaal op een huisrecht kan beroepen, kan de ontruiming van de gekraakte woning niet worden beschouwd als "slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer". In dit geding staat vast dat een gedwongen ontruiming door de politie een inbreuk op het huisrecht van [verweerder] oplevert. De klacht faalt.

3.9. Het middel voert in de tweede plaats aan dat het betoog van de Staat in dit geval moet opgaan, nu het binnentreden van de gekraakte woning mede heeft plaatsgevonden ter aanhouding van [verweerder] en de zijnen wegens verdenking van overtreding van art. 429sexies Sr. Na op grond van art. 55 lid 2 Sv de woning te zijn binnengetreden, waren openbaar ministerie en politie volgens het cassatiemiddel tevens bevoegd om over te gaan tot de ontruiming van het pand.

3.10. Art. 55 lid 2 Sv geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid ter aanhouding van een verdachte een woning te betreden zonder de toestemming van de bewoner. Enkel door de aanhouding van een kraker die zich op een huisrecht kan beroepen, eindigt niet diens huisrecht. De omstandigheid dat de verdachte gevankelijk wordt afgevoerd naar het politiebureau maakt weliswaar een (tijdelijk) einde aan zijn feitelijke aanwezigheid in de woning, maar daarmee nog niet een einde aan zijn bewoning van de ruimte. Een andere uitleg zou het in art. 12 Grondwet en art. 8 EVRM beschermde huisrecht op een ontoelaatbare wijze uithollen. Daarbij komt, dat in de rechtspraak over art. 138 Sr juist ter bescherming van het huisrecht is aanvaard dat een tijdelijke afwezigheid van de bewoner niet meebrengt dat het feitelijk gebruik van de ruimte als woning eindigt(53). De opsporingsambtenaar die de verdachte aanhoudt, kan de voorwerpen die de verdachte bij zich heeft onderzoeken met het oog op de identiteitsvaststelling (art. 55b lid 2 Sv) en zo nodig in beslag nemen (art. 95 lid 1 Sv). De bevoegdheid tot aanhouding impliceert niet een bevoegdheid tot ontruiming van de gekraakte ruimte. Ook deze klacht faalt.

3.11. Het middel klaagt in de derde plaats dat het hof in rov. 13 ten onrechte heeft beslist dat art. 124 RO en art. 2 Politiewet 1993 onvoldoende grondslag bieden om goederen van [verweerder] en de zijnen uit het gekraakte pand te verwijderen ter beëindiging van een wederrechtelijke situatie. Door de eis te stellen dat er sprake is van een bedreiging c.q. van handhaving van de openbare orde, heeft het hof volgens de klacht een te beperkte uitleg gegeven aan deze wettelijke bepalingen.

3.13. Ten overvloede kan hierover het volgende worden opgemerkt. Met de term "strafvorderlijk doel" heeft het hof, naar ik aanneem, de in art. 94 Sv genoemde doeleinden voor ogen. Met de toevoeging "laat staan voor een inbreuk op het huisrecht van [verweerder]" heeft het hof aangegeven dat, zelfs al zou strafvorderlijk een bevoegdheid tot inbeslagneming van inboedelgoederen van [verweerder] hebben bestaan, daarmee nog niet gegeven is dat de politie of de officier van justitie bevoegd is tot de ontruiming van het gekraakte pand. Anders dan de s.t. namens de Staat onder punt 2.32 betoogt, doet de omstandigheid dat de delictsomschrijving van art. 429sexies lid 1 Sr een positieve verplichting tot ontruiming (met inbegrip van het verwijderen van de inboedelgoederen van de kraker) omvat, hieraan niet af. Het hof bedoelt kennelijk dat, zolang [verweerder] zich op zijn huisrecht ten aanzien van deze ruimte kan beroepen, het de politie en de eigenaar niet vrij staat de inboedel weg te halen en deze ruimte door het aanbrengen van nieuwe sloten en dergelijke voor [verweerder] ontoegankelijk te maken en aldus eigenmachtig een einde te maken aan diens huisrecht. Het middel bestrijdt evenmin de vaststelling onder (ii) dat in dit geding niet gesteld of gebleken is dat hier sprake is van een ontruiming in het kader van de handhaving van de openbare orde.

3.14. De slotsom is dat het cassatiemiddel in al zijn onderdelen faalt. Het lijkt mij verstandig dat de rechter ook de maatschappelijke consequenties van het bestreden arrest in zijn overwegingen betrekt, ofschoon deze op zichzelf niet een wettelijke grondslag kunnen opleveren voor een inbreuk door de overheid op het huisrecht van [verweerder]. De in cassatie bestreden beslissing heeft tot gevolg dat een strafrechtelijke ontruiming in dit geval is uitgesloten. Zij staat niet eraan in de weg dat de eigenaar/rechthebbende op grond van onrechtmatige daad van de kraker(s) bij de burgerlijke rechter de ontruiming van de gekraakte bedrijfsruimte vordert. Indien de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis assistentie behoeft, zal de politie die assistentie verlenen(54). De vraag is dus niet zozeer óf ontruiming mogelijk is, maar: langs welke juridische weg ontruiming mogelijk is.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.