Parket bij de Hoge Raad, 30-10-2009, BJ6020, 08/00896

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in rov. 2.1 - 2.5 van haar vonnis van 7 december 2005. Ook het Hof is blijkens rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan.(1)

1.2 [Eiser] is van 15 december 1999 tot 1 mei 2001 als ambtenaar (monteur/lasser) in tijdelijke dienst geweest van de Reinigings- en Havendienst van de Gemeente. Het contract is op 1 mei 2001 van rechtswege geëindigd. [Betrokkene 1] was destijds een collega van [eiser].

1.3 Eind mei of juni 2000 ([eiser] was toen 29 jaar oud) is [betrokkene 1] aan het einde van een pauze - in een ruimte waarin ook [eiser] aanwezig was en die werd gebruikt voor pauzes door personeelsleden van de Technische Dienst van de Gemeente - op een tijdstip waarop [eiser] met een kop thee of koffie in zijn handen onderuitgezakt op een stoel zat, achter [eiser] gaan staan. [Betrokkene 1] heeft vervolgens [eiser] van achteren vastgepakt en daarbij een greep toegepast waarbij zijn beide armen zich aan de bovenzijde van het lichaam op schouder- en/of nekhoogte van [eiser] bevonden (de ene arm aan de voorzijde en de andere arm aan de achterzijde van [eiser]s lichaam). Daarna is de stoel waarop [eiser] zat achterover gekanteld waardoor hij enige tijd op twee poten stond; [eiser] bleef met zijn volle gewicht aan zijn nek in de armen van [betrokkene 1] hangen.

1.4 [Eiser] heeft zich daarna ziek gemeld. Hij ontvangt "thans" een WW-uitkering.

1.5 Nadat de Gemeente iedere aansprakelijkheid voor het onder 1.3 bedoelde incident van de hand had gewezen, heeft [eiser]s advocaat op 13 maart 2001 bij de Gemeente bezwaar gemaakt. Bij brief van 21 maart 2001 heeft de Gemeente haar standpunt gehandhaafd. [Eiser]s advocaat heeft tegen deze beslissing een voorlopig beroepschrift ingediend. Z.E.G. heeft op 8 mei 2001 het voorlopige beroep ingetrokken.

2. Procesverloop

2.2.1 Aan zijn vordering jegens [betrokkene 1] - die in cassatie geen meer speelt - heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld wegens het onder 1.3 beschreven handelen. [Betrokkene 1] heeft zich verweerd met de stelling dat dit voorval bestond uit "collegiaal dollen".(2)

2.2.2 De Rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld dat [betrokkene 1] door de toegepaste greep in strijd heeft gehandeld met de door hem jegens [eiser] in acht te nemen zorgvuldigheid (rov. 5.2 - 5.7).

2.3.1 Zijn vordering jegens de Gemeente heeft [eiser] - voor zover thans nog van belang - gebaseerd op art. 6:170 BW. De Gemeente heeft in de eerste plaats aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk is. Haar brief van 21 maart 2001, waarin zij iedere aansprakelijkheid ter zake het voorval heeft afgewezen, dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb, waartegen een bezwaar- en een beroepsprocedure mogelijk was. [Eiser] heeft geen gebruik gemaakt van de administratieve rechtsingang, zodat haar beslissing tot afwijzing van aansprakelijkheid formele rechtskracht heeft gekregen. De weg naar de civiele rechter staat daardoor, mede omdat geen zuiver schadebesluit is genomen, niet meer open (rov. 6.1).

2.3.2 De Rechtbank heeft, mede onder verwijzing naar HR 17 december 1999, NJ 2000/87 (Groningen/Raatgever), overwogen dat een benadeelde in schadevergoedingszaken een keuze kan maken tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, ongeacht of het bestuursorgaan reeds een besluit over schadevergoeding heeft genomen en of daartegen beroep is ingesteld. Bij dergelijke zaken geldt immers een uitzondering op de formele rechtskracht. [Eiser]s vordering jegens de Gemeente vindt haar grondslag in onrechtmatige daad, zodat [eiser] ontvankelijk is (rov. 6.2).

2.4.1 Met betrekking tot de vraag of de Gemeente aansprakelijk is op grond van art. 6:170 lid 1 BW, heeft de Rechtbank overwogen dat is voldaan aan het in dat artikel bedoelde foutvereiste. De Rechtbank heeft daarbij verwezen naar haar overwegingen ten aanzien van het handelen van [betrokkene 1]. Volgens de Rechtbank is niet in geschil dat de Gemeente op het moment van de greep zeggenschap had over de handeling van [betrokkene 1] (rov. 6.3).

2.4.3 In het licht daarvan heeft de Rechtbank geoordeeld dat een zodanig functioneel verband bestaat tussen de door [betrokkene 1] toegepaste greep en zijn dienstverband met de Gemeente, dat de Gemeente op de voet van art. 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor [eiser]s schade als gevolg van de greep (rov. 6.5).

2.5 De Rechtbank heeft voor recht verklaard dat [betrokkene 1] jegens [eiser] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad en dat de Gemeente jegens [eiser] aansprakelijk is op grond van art. 6:170 lid 1 BW.

2.6 De Gemeente is in beroep gekomen tegen het vonnis. [eiser] heeft het beroep weersproken.

2.7.1 Het Hof bespreekt in zijn arrest van 22 november 2007 eerst de grief gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer van de Gemeente dat [eiser] niet-ontvankelijk is. In haar toelichting op de grief heeft de Gemeente, volgens het Hof, gesteld dat de Rechtbank de afwijzing ten onrechte heeft gegrond op HR 17 december 1999, NJ 2000, 87. In de eerste plaats omdat er, anders dan in dat arrest, geen sprake is van een zuiver schadebesluit nu de gemeente in haar brief van 21 maart 2001 niet alleen het verzoek tot schadevergoeding maar ook aansprakelijkheid heeft afgewezen en dit besluit formele rechtkracht heeft gekregen. In de tweede plaats omdat er geen sprake is van een vordering tot schadevergoeding omdat [eiser] een verklaring voor recht vordert (rov. 4.3).

2.8.2 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank dient te worden vernietigd omdat de Gemeente niet op de voet van art. 6:170 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [betrokkene 1] jegens [eiser] begane fout (rov. 4.16). Daarop heeft het Hof de subsidiaire grondslagen van de vordering onderzocht en afgewezen (rov. 4.18 - 4.20). Deze subsidiaire grondslagen spelen in cassatie geen rol meer.

2.9 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het principale middel

3.1 Het principale middel bestaat uit vier onderdelen (a t/m d). Onderdeel a.1 behelst een inleiding waaruit blijkt dat de klachten zijn gericht tegen rov. 4.15 en 4.16.

3.2.1 Onderdeel a - dat in drie subklachten uiteenvalt - klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 4.15 dat - kort gezegd - niet is voldaan aan de "kans-eis" van art. 6:170 BW. Naar de kern genomen wordt geklaagd dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het ingevolge art. 6:170 BW vereiste "functionele verband" tussen de fout van de ondergeschikte en de hem opgedragen werkzaamheden.

3.2.2 Subonderdeel a.2 voert aan dat de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW niet alleen ziet op fouten die zijn begaan in de strikte uitoefening van de aan de ondergeschikte opgedragen taak; zij strekt zich ook uit tot daden die weliswaar buiten de opgedragen taak vallen, maar daartoe in zodanig verband staan dat zij zijn te beschouwen als verricht in het kader van de werkzaamheden waartoe de ondergeschikte werd gebruikt. Het gaat er, anders dan het Hof meent, niet om dat de opgedragen werkzaamheden de kans hebben vergroot dat [betrokkene 1] "juist deze specifieke fout zou begaan", maar dat deze werkzaamheden, althans de werksfeer waarbinnen deze verricht moesten worden, de kans op incidenten als de onderhavige heeft vergroot.

3.2.3 De door het Hof vastgestelde omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat de gelegenheid voor het maken van de fout slechts (althans in overwegende mate, dan wel mede) werd geschapen door de dienstbetrekking tussen zowel [eiser] als [betrokkene 1]. Het incident vond immers plaats i) tussen collega's, ii) tijdens werktijd en iii) in een door de werkgever ter beschikking gestelde pauzeruimte. Bovendien had de werkgever iv) juridische zeggenschap over de desbetreffende gedragingen en v) maakte zij daar ook gebruik van, aldus het subonderdeel a.3.

3.2.4 Dit geldt, volgens subonderdeel a.4, te meer in het onderhavige geval waarin vi) sprake was van een werksituatie waarbinnen "collegiaal stoeien" als normaal werd be-schouwd en vii) [betrokkene 1] tijdens het incident schertsenderwijs refereerde aan zijn seniore positie ten aanzien van [eiser]. Deze omstandigheden illustreren dat de gelegenheid juist wél door het dienstverband werd geschapen. 's Hofs anders luidende oordeel is dan ook onjuist of onbegrijpelijk.

3.3 Onderdeel b veronderstelt dat 's Hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat de gedragingen van [betrokkene 1] jegens [eiser] alleen als gevolg van toevallige omstandigheden plaatshad tijdens de werktijd en op de werkplek en dat daarom het vereiste functionele verband ontbreekt. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans is het ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel verwijst daarbij naar hiervoor genoemde omstandigheden i t/m vii.

3.4 Onderdeel c klaagt dat op grond van eerder genoemde gronden(3), eveneens onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel nopen.

3.5 Onderdeel d klaagt ten slotte dat de daaraan voorafgaande subonderdelen ook het oordeel van het Hof in rov. 4.16 vitiëren, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de Gemeente niet op de voet van art. 6:170 BW aansprakelijk kan worden gehouden.

3.6 Ingevolge art. 6:170 lid 1 BW is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk voor de schade, aan een derde toegebracht door een fout van de ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. In het middel staat de vraag centraal of is voldaan aan het vereiste dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van de werknemers taak is vergroot. Het gaat daarbij - kort gezegd - om het functionele verband.

3.7.1 Een recent arrest van Uw Raad werpt een duidelijk licht op deze kwestie.(4) In dat arrest ging het om de vraag naar aansprakelijkheid van de werkgever voor misdragingen van werknemers tijdens een bedrijfsuitje; enkele werknemers hadden lampolie op een barbecuerooster gegooid met aanzienlijke brandschade in het betreffende etablissement als gevolg. Het Hof had geoordeeld dat de werkgever aansprakelijk was op de voet van art. 6:170 BW.

3.7.2 Uw Raad heeft overwogen dat het antwoord op de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanig functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. Maar ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn (rov. 4.2.2).

3.7.3 Het Hof had zijn oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat het ging om een door de werkgever georganiseerd, gefaciliteerd en betaald feest (bedrijfsuitje), waarbij de werknemers louter aanwezig waren omdat zij werknemers waren, dat de werknemers als een zekere eenheid naar buiten traden en door de gelaedeerde ook als zodanig mochten worden beschouwd, dat een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen en dat de feitelijk leidinggevende niet heeft getracht te voorkomen dat olie op de barbecue werd gegooid, maar door zijn gedrag juist de kans op schade heeft vergroot. Aldus heeft het Hof op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW noodzakelijke functionele samenhang bestond tussen de dienstbetrekking waarin de werknemers tot hun werkgever(s) stonden en de door hen gemaakte fout en dat oordeel toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat een fout buiten werktijd is gemaakt op een andere plaats dan waar de werknemers hun taak plachten te verrichten, dat de fout geen verband hield met de bedrijfsuitoefening van de werkgever en ook niet werd gemaakt met gebruikmaking van zaken of middelen die aan de werknemers uit hoofde van de vervulling van hun taak ter beschikking waren gesteld, behoeft niet aan toepassing van art. 6:170 lid 1 BW in de weg te staan (rov. 4.5).

3.8 Dit arrest is geheel in lijn met de gangbare opvatting dat het functioneel verband tussen een fout van een ondergeschikte en diens werksituatie betrekkelijk snel wordt aangenomen.(5)

3.9.1 Wordt de schade opgelopen tijdens schaft- of rusttijd, dan wordt al spoedig een voldoende nauw verband met het werk aangenomen.(6) Met mijn ambtgenoot Huydecoper zou ik willen aannemen dat er fouten zijn die door de omstandigheden van de werksfeer worden veroorzaakt, in de hand gewerkt of ten minste waarschijnlijker gemaakt. Hij doelt daarbij ook op handgemeen op de werkvloer, al zal dat (zijns inziens) niet noodzakelijkerwijs tot aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 BW behoeven te leiden wanneer dit is geschied om redenen die niets met de werksfeer te maken hebben (te weten omdat dader en slachtoffer met elkaar in onmin verkeren).(7)

3.9.2 In de onderhavige zaak dringt het rechtens relevante verband met de werksituatie zich op. Tussen partijen is in confesso dat handgemeen, gevaarlijke "spelletjes" etq geen uitzondering waren, al zijn ze het niet geheel eens over de frequentie daarvan.(8) De Gemeente heeft erkend dat zij als de werkgever hiervan op de hoogte was. Dat - zoals de Gemeente heeft aangevoerd(9) - dit gedrag eerder geen nare gevolgen heeft gehad, lijkt mij niet van veel - laat staan van doorslaggevend - belang. Al was het maar omdat aan dit soort gedrag nu eenmaal inherent is dat het kán leiden tot (ernstig) letsel.

3.10 Art. 6:170 lid 1 BW rept van kansvergroting door de verrichting van de "taak" van de werknemer. Erg helder is dat criterium niet. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet dit begrip ruim worden opgevat.(10) Reeds de TM spreekt van "de werkzaamheden" (wat ruimer is dan de "taak") en over de daardoor geschapen gelegenheid.(11) In dat opzicht is er niets nieuws onder de zon. Reeds onder het oude recht werd de aansprakelijkheid van de werkgever ruim uitgelegd.(12)

3.11.1 Tegen de achtergrond van het voorafgaande is 's Hofs oordeel onjuist. Het Hof heeft zijn oordeel louter gebaseerd op een abstracte toetsing. Het heeft geen acht geslagen op de omstandigheden van het geval waarop [eiser] beroep had gedaan en waarop de Rechtbank haar anders luidende oordeel had gebaseerd. Zonder gedegen nadere toelichting - die evenwel geheel ontbreekt - dringt zich geenszins op waarom de Gemeente in casu niet als werkgever aansprakelijk zou zijn. De hierop gerichte klachten zijn gegrond, met dien verstande dat onderdeel b feitelijke grondslag mist.

3.11.2 De door de Gemeente verdedigde stelling dat het Hof niet gehouden was alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel te betrekken(13) en - voor zover daarop beroep was gedaan en deze niet aanstonds (dat wil zeggen: zonder toelichting) irrelevant zijn - ook rekenschap af te leggen waarom deze niet van belang waren, staat op gespannen voet met het onder 3.7 besproken arrest.

3.12.1 Hoewel uiteraard niet beslissend, is wellicht nog goed erop te wijzen dat ook in art. 6:102 PETL wordt uitgegaan van een ruim begrip "within the scope of their functions". Blijkens de toelichting is misbruik van positie niet per definitie een grond aan te nemen dat een handeling daarbuiten valt.(14)

3.12.3 In de onder 3.12.2 sub a genoemde situatie lopen de opvattingen in de besproken landen uiteen, in die genoemd onder b wordt vrijwel nergens aansprakelijkheid aangenomen.(15) Men zou kunnen menen dat deze laatste zaak overeenkomsten vertoont met de onderhavige zaak. Er zijn inderdaad zekere punten van overeenstemming. Maar deze laatste zaak lijkt mij veel extremer, veel exotischer en veel meer buiten de sfeer van het redelijkerwijs voorzienbare te liggen dan de onderhavige. Bovendien is een relevant verschil dat wat de Gemeente stelselmatig heeft aangeduid als "spelletjes", naar zij wist, vaker voorkwamen.

3.12.4 Opmerking verdient nog dat de ontwerpers van de PETL er, zoals ook uit de (summiere) toelichting blijkt, voor hebben gekozen zich niet volledig aan te sluiten bij de in de verschillende landen geldende opvattingen. Gekozen is voor een benadering die sterk lijkt op die van onder meer het Nederlandse recht. Dit werd, al met al, inhoudelijk een bevredigende oplossing gevonden.

3.13 Hoe dit ook zij, het Hof had in moeten gaan op alle relevante omstandigheden en heeft dat nagelaten. Ik wil niet vooruit lopen op de vraag of afwijzing van aansprakelijkheid, indien uitvoerig gemotiveerd, de toets der kritiek zou kunnen doorstaan. Eens te minder omdat zo'n oordeel een feitelijke component in zich bergt die in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel

4.1 Blijkens het voorafgaande is de voorwaarde waaronder het incidentele middel is ingesteld vervuld. Alvorens op de klachten in te gaan, lijkt goed eerst - aan de hand van een ambtshalve onderzoek van de gedingstukken - het feitelijk kader te schetsen.

4.3 Rechtbank en Hof hebben niets concreets vastgesteld over de briefwisseling waarop het "formele verweer" van de Gemeente stoelt. Wél wil de Gemeente een principiële beslissing. Dat deze, in het licht van het zojuist geschetste, gedoemd is in het luchtledige te worden gegeven - met alle in zo'n setting onvermijdelijke gevaren vandien - ziet zij kennelijk niet als een gevaar.

4.4 [Eiser] heeft de Gemeente aansprakelijk gesteld bij brief van 25 januari 2001.(16) In deze brief wordt niet aangegeven wat de juridische grondslag van de aanspraak is. In haar antwoord van 12 februari 2001 bericht de Gemeente alleen aansprakelijk te zijn ingeval van "een zogenaamd dienstongeval", waarvan geen sprake was.

4.5 Bij brief van 7 maart 2001 wordt de Gemeente andermaal aansprakelijk gesteld; ook in dit epistel wordt niet vermeld op welke grond dat gebeurt. Datzelfde gebeurt bij brief van 13 maart 2001; in deze brief worden "rechtspositionele voorschriften" als rechtsgrond genoemd. Subsidiair wordt onrechtmatige daad en art. 7:658 BW genoemd. "Volledigheidshalve" wordt ook aansprakelijkheid voor ondergeschikten genoemd.

4.6 Bij brief van 21 maart 2001 wijst de Gemeente onder meer "iedere aansprakelijkheid" af. De brief geeft aan dat de Gemeente aanneemt dat de vordering stoelt op "rechtspositionele voorschriften waarin staat dat ziektekosten (en niet meer dan dat) die voortvloeien uit letsel, dat zijn oorzaak vindt in aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden, eventueel voor vergoeding in aanmerking kan komen." Het subsidiaire verzoek wordt opgevat als te zijn gebaseerd op een uitspraak van de CRvB van "22 juni jl." inzake art. 7:658 BW. De rest van de brief heeft betrekking op een pretens bezwaarschrift tegen het (aflopen van) het tijdelijk dienstverband.

4.7 Bij brief van 25 april 2001 vraag [eiser]s raadsman de "mededeling" dat aansprakelijkheid van de hand wordt gewezen om te zetten in een "formeel besluit". Bij brief van 4 mei 2001 laat de Gemeente [eiser] weten dat de brief van 21 maart reeds een "definitief besluit" was waarin de schade die [eiser] "opliep tijdens een stoeipartij met een collega" werd afgewezen.

4.8 In zijn s.t. schrijft mr Meijer (die de zaak in feitelijke aanleg niet heeft behandeld) dat de Gemeente de feitenrechter op een dwaalspoor heeft geleid (s.t. onder 4.8).

4.9.2 Partijen konden deze opvatting in de aan de uitspraak voorafgaande correspondentie uiteraard nog niet kennen. Daarom valt niet aan te nemen dat het verzoek van [eiser] (mede) op de onder 4.9.1 genoemde opvatting is gegrond, noch ook dat de afwijzing daarop (mede) betrekking had.

4.9.3 Onder 4.5 vermeldde ik al dat de laatste brief van [eiser]s raadsman "volledigheidshalve" ook aansprakelijkheid voor ondergeschikten noemde als grondslag van de vordering. Om de onder 4.9.1/2 genoemde reden ligt voor de hand dat Z.E.G. daarbij het oog had op een zo nodig bij de burgerlijke rechter in te stellen vordering. We zullen het evenwel moeten laten bij veronderstellingen omdat het debat in feitelijke aanleg (en trouwens ook in cassatie) aan deze kwestie geheel voorbijgaat en de feitenrechter op dit punt (dan ook) niets heeft vastgesteld.

4.12.1 Zou [eiser] zijn stelling dat de Gemeente aansprakelijk is (mede) rechtstreeks hebben willen baseren op art. 6:170 BW dan is sprake van een rechtsgrond die valt buiten de sfeer van het bestuursrecht; er is, als geschetst onder 4.9.1/2, geen goede grond te veronderstellen dat [eiser] en/of de Gemeente dat destijds anders zagen, nog daargelaten dat dit weinig gewicht in de schaal zou leggen. Van formele rechtskracht kan dan geen sprake zijn. Een dergelijke situatie verschilt immers niet van een aansprakelijkstelling van een overheidslichaam voor bijvoorbeeld een door een ambtenaar veroorzaakte aanrijding. De rechtsgevolgen van zo'n aanrijding spelen zich geheel af in de sfeer van het burgerlijk recht. Een overheidslichaam kan de weg naar de burgerlijke rechter niet met vrucht blokkeren door het schrijven van een "njet-brief", deze op te tuigen als een besluit en vervolgens beroep te doen op de leer van de formele rechtskracht wanneer de benadeelde niet snel genoeg in de pen klimt.

4.12.2 Nu zou men tegen kunnen werpen dat de onderhavige zaak anders ligt omdat het in casu weliswaar - evenals bij een aanrijding - gaat om een feitelijk handelen, maar dat de bestuursrechter - kort gezegd - een ruim en enigszins a-typisch besluit-begrip hanteert; zie nader onder 4.21/22. Los van deze dogmatisch mogelijk wat gewrongen juridische benadering is zoveel duidelijk: de bestuursrechter kan en mag een oordeel vellen over aansprakelijkheid van de overheid voor schade die de ambtenaar als zodanig heeft opgelopen. De CRvB is ook bereid om in voorkomende gevallen art. 6:170 BW per analogiam toe te passen. Maar de Raad heeft met zoveel woorden duidelijk gemaakt dat de regels van het burgerlijk recht niet rechtstreeks toepasselijk zijn; zie onder 4.9.1. Daarom zoekt hij aansluiting bij "het in art. 6:170 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel".(20)

4.12.3 Wanneer een overheidlichaam/werkgever wordt aangesproken voor een schade als de onderhavige kan dit lichaam/die werkgever aansprakelijkheid afwijzen. Voor zover het gaat om een (mede) rechtstreeks op art. 6:170 BW (of enige andere bepaling van burgerlijk recht) gebaseerde vordering kan die afwijzing in zoverre m.i. niet worden aangemerkt als een besluit. Dat wordt niet anders wanneer aan de afwijzing ten grondslag ligt dat de aangesproken overheid meent dat aansprakelijkheid ontbreekt omdat niet is voldaan aan een of meer voorwaarden voor civielrechtelijke aansprakelijkheid.(21) Uiteraard mag de overheid daarover een oordeel geven (zeker wanneer daarom wordt gevraagd) maar dat betekent niet dit oordeel van kleur zou verschieten, want "ineens" in bestuursrechtelijke sferen terecht komt. Niet goed valt in te zien waarom dat anders zou zijn wanneer de aanspraak tevens is gegrond op een of meer bestuurs- of ambtenarenrechtelijke grondslagen. Voor zover de afwijzing daarop is gestoeld, is evident wél sprake van een besluit.

4.12.4 Een tegengestelde opvatting zou er, als ik het goed zie, toe leiden dat de benadeelde ambtenaar uit de bestuursrechtelijke sfeer zou kunnen blijven door zijn werkgever-overheid rauwelijks voor de burgerlijke rechter te dagvaarden zodat er geen afwijzing en daarmee ook geen besluit is.

4.12.5 Hoe dit laatste ook zij: het is - los van de interpretatie van na te noemen arresten van Uw Raad - zeker niet onmogelijk dat de ambtenaar die bij de burgerlijke rechter aanklopt voor een zaak als de onderhavige bot zou moeten vangen. Dat lijkt mij evenwel geen vraag van formele rechtskracht (verbonden aan een niet-besluit), maar zou het gevolg zijn van eventuele exclusiviteit van het ambtenarenrecht of - hetgeen goeddeels op hetzelfde neerkomt - de leer dat in beginsel de weg naar de burgerlijke rechter is afgesneden wanneer een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij een andere rechter openstaat of heeft opengestaan.(22) Maar de discussie over dat laatste was in eerste aanleg al afgerond. Die draad kan niet meer met succes in cassatie worden opgepakt omdat deze kwestie in appèl niet meer tot de rechtsstrijd behoorde en het Hof er dan ook geen oordeel over heeft geveld.

4.12.6 Op grond van hetgeen onder 4.12.5 werd betoogd, is ook de vrees van de Gemeente, zoals indringend geschetst in de s.t. van mr Meijer onder 69 e.v., niet (zonder meer) gegrond. Het probleem waar zij m.i. tegen aanloopt, is dat de verkeerde invalshoek is gekozen vanaf de mvg. Dat valt thans niet meer te repareren.

4.13.1 Ik realiseer me dat in de - als gezegd niet bijster heldere - briefwisseling tussen partijen niet alleen een civielrechtelijke grondslag onder de vordering werd geschoven. Voor zover de grondslag een niet civielrechtelijke was (welke dan ook), zou mogelijk de leer van de formele rechtskracht in stelling kunnen worden gebracht. Ik behoef daarop evenwel niet in te gaan omdat in deze procedure de grondslag van de vordering louter en alleen de civielrechtelijke (art. 6:170 BW) is.

4.13.2 De mogelijk bij de Gemeente levende gedachte dat de leer van de formele rechtskracht ook voor de civielrechtelijke poot van een aanspraak, die vervolgens wordt afgewezen, in beeld komt steeds wanneer deze aanspraak tevens een "bestuursrechtelijke" component heeft, lijkt me niet juist.

4.14 Ten opvervloede roep ik nog in herinnering dat onwaarschijnlijk is dat [eiser] in de correspondentie-fase zijn aanspraak jegens de Gemeente mede heeft willen baseren op - huiselijk gezegd - de bestuursrechtelijke variant van art. 6:170 BW. Immers bood de rechtspraak van de CRvB daarvoor toen nog geen steun; zie onder 4.9.1.

4.17 Dit alles laat onverlet dat er - het kan de Gemeente worden toegegeven - scha-duwzijden zitten aan de door het Hof kennelijk aanvaarde benadering dat benadeelden schadevergoedingsvorderingen als de onderhavige zowel bij bestuurs- als bij de burgerlijke rechter kunnen instellen. Het is, zoals geschetst onder 4.12.5/6, zeker niet onmogelijk dat een of meer andere leerstukken daaraan in de weg staan. Ten overvloede sta ik hierbij nog wat langer stil.

4.19 Wat het verkrijgen van schadevergoeding bij de bestuursrechter betreft, bepaalt art. 8:73 Awb dat, indien de Rechtbank het beroep gegrond verklaart, zij op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon kan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt. Het verzoek is gekoppeld aan de beroepsprocedure zelf; het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding moet tijdens die beroepsprocedure worden gedaan. De bevoegdheid is voorts gekoppeld aan de gegrondverklaring van het beroep. Het betreft een discretionaire bevoegdheid; de Rechtbank kan tot de veroordeling overgaan, maar kan ook uitspreken dat de partij die de schadevergoeding heeft verzocht, zich ter zake tot de civiele rechter moet wenden. Het staat de Rechtbank ten slotte niet vrij om ambtshalve over te gaan tot de veroordeling om schadevergoeding te betalen.(27)

4.20 Naast dit accessoire verzoek om schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb, bestaat de in de jurisprudentie ontwikkelde figuur van het zuivere schadebesluit.(28) Zuivere schadebesluiten zijn besluiten waarbij een bestuursorgaan (enkel) een beslissing neemt omtrent de vergoeding van schade die beweerdelijk is veroorzaakt door enig bestuursoptreden of nalaten.(29) Niet elke schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan omtrent schadevergoeding is een besluit; de beslissing dient een publiekrechtelijke rechtshandeling in te houden. In de rechtspraak van de verschillende bestuursrechters is dit connexiteitsvereiste ontwikkeld. Het connexiteitsvereiste kent zowel een materieel aspect (de schade moet een gevolg zijn van een besluit) als een procedureel aspect (het schadeveroorzakende besluit moet appellabel zijn).(30)

4.21 Het ambtenarenrecht kent een eigen schadevergoedingstraditie, met name met betrekking tot het connexiteitsvereiste. Binnen het ambtenarenrecht heeft de bestuursrechter een ruimere bevoegdheid. Onder een zuiver schadebesluit wordt in het ambtenarenrecht verstaan elke definitieve beslissing van een bestuursorgaan betreffende een verzoek om vergoeding van schade die een ambtenaar als zodanig heeft geleden.(31) Het criterium is dat het verzoek om schadevergoeding moet zijn gedaan in het kader van de ambtelijke rechtsverhouding. De grens ligt daar, waar het verzoek niet is gericht op handelingen in het kader van de dienstverhouding zodat verzoeker niet in zijn rechtspositie als ambtenaar is betrokken.(32)

4.22.2 Bots heeft opgemerkt dat deze benadering, die afwijkt van de koers die wordt gevolgd door de Afdeling, samenhangt met het verschil in rechtsmacht van beide rechters. De Afdeling is bevoegd ter zake van "besluiten" in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb; zij moet beoordelen of het schadebesluit valt aan te merken als een publiekrechtelijke rechtshandeling. De rechtsmacht van de Centrale Raad als ambtenarenrechter is op een andere wijze omschreven. Op grond van art. 8:1 lid 1 in samenhang met lid 2 Awb en art. 1 Ambtenarenwet is hij niet alleen bevoegd ter zake van een besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb, maar ook ter zake van andere handelingen jegens de ambtenaar als zodanig. De Centrale Raad behoeft in ambtenarenzaken niet te beoordelen of het schadebesluit dient te worden beschouwd als een publiekrechtelijke rechtshandeling of een privaatrechtelijke rechtshandeling. Hij kan eenvoudigweg volstaan met de beoordeling of de "beweerdelijke schade is veroorzaakt door onrechtmatig optreden van de overheidswerkgever", d.w.z. door besluiten of handelingen jegens de ambtenaar als zodanig, aldus Bots.(35) In dat verband stip ik nog aan dat Bots kennelijk het oog heeft op vorderingen die zijn gebaseerd op - huiselijk gezegd - de ambtenaarrechtelijke versie van de civielrechtelijke onrechtmatige daad.

4.23 Alvorens hierop nader in te gaan, maak ik een uitstapje naar de arresten Groningen/Raatgever(36) en Staat/[A](37) waarom het incidentele middel scharniert.

4.24 In Groningen/Raatgever speelde het volgende. Raatgever ontving bijstand in verband met de behandeling van haar ernstig gehandicapte zoon. De gemeente Groningen besluit op enig moment de bijstand stop te zetten. Raatgever heeft vervolgens een bezwaarschrift ingediend, waarbij ze zich heeft laten bijstaan door haar raadsvrouwe. Groningen heeft het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herzien. De kosten voor de verleende rechtsbijstand heeft zij echter niet vergoed. In de civiele procedure heeft Raatgever vergoeding van die kosten gevorderd. Nopens de vraag of Raatgever ontvankelijk was in deze vordering heeft Uw Raad een uitzondering op de formele rechtskracht aangenomen. Daarbij wordt gewezen op de eerder beschreven mogelijkheid van de bestuursrechter om op de voet van art. 8:73 Awb des- verzocht schadevergoeding toe te kennen. Deze keuzemogelijkheid geldt ook indien het bestuursorgaan een zuiver schadebesluit heeft genomen:

"3.5.3 (...) Zoals hiervóór is uiteengezet is het de bedoeling van de wetgever geweest, welke bedoeling in art. 8:73 tot uitdrukking is gebracht, om bij gegrondbevinding van het beroep aan een partij de keuze te laten in een bestuursrechtelijke procedure schadevergoeding te verzoeken dan wel zich te dier zake tot de burgerlijke rechter te wenden. Het zou niet met deze keuzevrijheid stroken om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die in reactie op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit heeft verkregen - welke mogelijkheid, zoals gezegd, na de inwerkingtreding van de Awb aanzienlijk is verruimd -, met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren."

4.26.1 In de literatuur is veelvuldig de vraag gesteld of de weg naar de burgerlijke rechter voor de ambtenaar ook openstaat in die gevallen dat hij schadevergoeding claimt uit hoofde van zijn ambtelijke rechtspositie, doch daaraan niet een eerder door de rechter vernietigd besluit ten grondslag legt.(38) De insteek van het incidentele cassatiemiddel is dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

4.26.2 M.i. komen we aan de beantwoording van deze vraag niet toe. De vraag naar deze keuzemogelijkheid wordt vooraf gegaan door de vraag of een bestuursrechtelijke weg openstond voor [eiser]. Los van hetgeen hiervoor al werd opgemerkt: gaat het in casu om een verzoek om schadevergoeding dat is gedaan in het kader van de ambtelijke rechtsverhouding? Of, anders gezegd, was [eiser]s ambtelijke rechtspositie daarbij betrokken? Naar mijn mening dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.

4.27 De Gemeente heeft terecht opgemerkt (s.t. onder § 68) dat de schade waarvoor [eiser] vergoeding vordert niet het gevolg van een onzorgvuldige bejegening van de Gemeente jegens hem, maar van de houdgreep van [betrokkene 1]. Tegen die houdgreep had [eiser] geen bezwaar of beroep kunnen instellen. De appellabele bejegening door de Gemeente is - volgens mr Meijer - in casu beperkt tot de weigering om aansprakelijkheid voor [betrokkene 1]s fout te erkennen. Niet aan de orde is of sprake is van een falend veiligheidsbeleid, aldus nog steeds de Gemeente. In cassatie dient ervan te worden uitgegaan dat de schade niet is veroorzaakt door een handelen of nalaten van de Gemeente.

4.28 Art. 6:170 BW behelst een risico-aansprakelijkheid voor de werkgever voor fouten van zijn ondergeschikte. De in dit artikel geregelde aansprakelijkheid geldt ook voor de schade veroorzaakt door ondergeschikten in de publiekrechtelijke sfeer.(39) Zoals bij de behandeling van het principale middel is uiteengezet, is voor de vraag of de werkgever aansprakelijk is op de voet van art. 6:170 BW bepalend of sprake is van voldoende functioneel verband; i.e. of er voldoende functionele samenhang bestaat tussen de fout van de werknemer/dader en zijn dienstbetrekking.

4.29.1 In civilibus zal de benadeelde zijn vordering jegens zijn werkgever op grond van art. 6:170 BW in beginsel(40) niet aanhangig kunnen maken bij de Kantonrechter met de stelling dat zij berust op of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst.(41) Vanuit een gelijke gedachte geldt m.i. dat een verzoek tot schadevergoeding van een benadeelde ambtenaar wegens een onrechtmatig handelen van zijn collega op grond van art. 6:170 BW door hem evenmin wordt gedaan in het kader van zijn ambtelijke rechtsverhouding.

4.30.1 Festen-Hoff heeft er met juistheid op gewezen dat Uw Raad art. 1403 BW (de voorganger van art. 6:170 BW) van toepassing heeft geacht in een ambtelijke situatie.(43) Zij verwijst daarbij naar Van den Beld en zijn verdere verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 21 mei 1937 (NJ 1937, 638 EMM).(44)

4.30.2 Ook kan worden verwezen naar het arrest van Uw Raad(45) betreffende een politieambtenaar die letsel had opgelopen tijdens een judoles, nadat een collega een worp had ingezet ondanks een gegeven stopteken. De gemeente werd aansprakelijkheid gehouden voor deze onrechtmatige daad van de ene politie-ambtenaar jegens de andere. Ook over die kwestie heeft Uw Raad inhoudelijk geoordeeld. Ik voeg hieraan toe dat in deze zaken geen formele verweren als in deze procedure zijn gevoerd zodat daarover geen oordeel kon worden geveld.

4.31 Ook Oldenhuis heeft betoogd dat een rechtstreeks op art. 6:170 BW gebaseerde vordering van een ambtenaar bij de civiele rechter niet bij voorbaat kansloos is.(46)

4.32 Op al het bovenstaande loopt het middel stuk. Daarom kom ik niet toe aan de interpretatie van de arresten Groningen/Raatgever en Staat/[A]. Daarover nochtans een enkele opmerking.

4.33 Beide arresten zien op de situatie dat sprake is van een onrechtmatige besluit, hetzij omdat de bestuursrechter het besluit had vernietigd (Staat/[A]), hetzij omdat het bestuursorgaan het bezwaar tegen het besluit(gedeeltelijk) gegrond had verklaard (Groningen/Raatgever). In de door Uw Raad geformuleerde rechtsregel in Groningen/Raatgever, zoals deze ook is toegepast in Staat/[A], wordt met zoveel woorden overwogen dat een uitzondering dient te worden aanvaard op het beginsel van de formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten, indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op een onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding.

4.36 Uit dit een en ander valt m.i. af te leiden dat het arrest Groningen/Raatgever en daarmee ook Staat/[A] geplaatst dient te worden in de keuze-mogelijkheid zoals deze volgt uit art. 8:73 Awb. Dat artikel veronderstelt dat de bestuursrechter een beroep gegrond heeft verklaard. De materiële toetsing van het besluit blijft bij de bestuursrechter (dan wel het bestuursorgaan zelf). Daarom kan m.i. uit de arresten Groningen/Raatgever en Staat/[A] niet worden afgeleid dat materiële vragen nopens de aansprakelijkheid voor overheidshandelen (zonder meer) tevens kunnen worden voorgelegd aan de civiele rechter indien de bestuursrechter bevoegd is. Maar ter vermijding van misverstand: het gaat dan alleen om aansprakelijkheid op publiekrechtelijke grondslag (daaronder in voorkomende gevallen begrepen analoge toepassing van bepalingen van burgerlijk recht).

Conclusie

Advocaat-Generaal