Rechtbank Utrecht, 07-12-2005, AU7713, 174328/HA ZA 04-463

tegen

Partijen zullen hierna [eiser] respectievelijk [gedaagde sub 1] en de gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.2 Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.

2. De feiten

2.2 [Eiser] is in de periode van 15 december 1999 tot 1 mei 2001 als ambtenaar (monteur/ lasser) in tijdelijke dienst geweest van de Reinigings- en Havendienst van de gemeente. Het contract is op 1 mei 2001 van rechtswege geëindigd. [Gedaagde sub 1] was destijds een collega van [eiser].

2.3 Eind mei of juni 2000 ([eiser] was toen 29 jaar oud) heeft [eiser] gepauzeerd in een ruimte waarin ook [gedaagde sub 1] aanwezig was. Deze ruimte werd voor pauzes gebruikt door personeelsleden van de Technische Dienst van de gemeente. Aan het einde van de pauze, toen [eiser] met een kop thee of koffie in zijn handen onderuitgezakt op een stoel zat, is [gedaagde sub 1] achter hem gaan staan. [Gedaagde sub 1] heeft vervolgens [eiser] van achteren vastgepakt en daarbij een greep toegepast waarbij zijn beide armen zich aan de bovenzijde van het lichaam op schouder- en/of nekhoogte van [eiser] bevonden, de ene arm aan de voorzijde en de andere arm aan de achterzijde van het lichaam van [eiser]. Daarna is de stoel waarop [eiser] zat achterover gekanteld waardoor deze enige tijd op twee poten stond en [eiser] met zijn volle gewicht aan zijn nek in de armen van [gedaagde sub 1] bleef hangen.

2.3 [Eiser] heeft zich op dezelfde dag, vergezeld van [gedaagde sub 1], naar een ziekenhuis begeven. [Eiser] heeft zich daarna ziek gemeld.

2.4 Nadat de gemeente iedere aansprakelijkheid voor het onder 2.2 bedoelde incident van de hand had gewezen, heeft [eiser] bij brief van zijn advocaat van 13 maart 2001 bij de gemeente bezwaar gemaakt. Bij brief van 21 maart 2001 heeft de gemeente haar standpunt gehandhaafd. De advocaat van [eiser] heeft tegen deze beslissing een voorlopig beroepschrift ingediend. Bij brief van zijn advocaat van 8 mei 2001 heeft [eiser] het voorlopige beroep ingetrokken.

2.5 [Eiser] ontvangt thans een uitkering krachtens de Werkloosheidswet.

3. Het geschil

3.2 Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling van de incidentele vordering

4.1 Vooropgesteld moet worden dat voor een provisionele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv is vereist dat samenhang bestaat tussen hetgeen bij wijze van voorlopige voorziening wordt gevorderd en het gevorderde in de hoofdzaak. Voorts dient de eiser, in casu [eiser], een spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering. De rechtbank is, mede gelet op de betwisting door [gedaagde sub 1], van oordeel dat niet is voldaan aan het laatste vereiste. [Eiser] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat niet van hem kan worden gevergd dat hij de eindbeslissing in de hoofdzaak afwacht. Daar komt bij dat, zoals uit het volgende blijkt, thans niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [eiser] inkomensschade heeft geleden als gevolg van de door [gedaagde sub 1] toegepaste greep, terwijl toekenning van een voorschot op de immateriële schade afstuit op het feit dat [eiser] nog onvoldoende gegevens heeft verschaft over de omvang van die schade. Afweging van de wederzijdse belangen staat onder deze omstandigheden aan toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding in de weg. De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen.

4.2 Nu [eiser] in het incident als de in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.

5. De beoordeling van de hoofdzaak tussen [eiser] en [gedaagde sub 1]

5.1 Tussen partijen staat vast dat [eiser] en [gedaagde sub 1] op het moment van het incident beiden aan het pauzeren waren in een gemeenschappelijke pauzeruimte van de gemeente. In deze procedure worden verschillende data genoemd waarop het incident heeft plaatsgevonden. De rechtbank laat in het midden welke datum juist is, nu niet in geschil is welk voorval het betreft. [Gedaagde sub 1] stelt dat dit voorval bestond uit "collegiaal dollen". Vooropgesteld moet worden dat dergelijke gedragingen in beginsel niet onrechtmatig zijn indien deze het kader van een normale speelse collegiale interactie niet te buiten gaan en bovendien niet specifiek gevaarzettend zijn. Indien door een ongelukkige samenloop van omstandigheden een op zichzelf genomen niet gevaarzettende handeling (zoals een speelse duw) tot schade bij een andere collega lijdt, is de veroorzaker daarvoor in beginsel niet aansprakelijk. Kern van het geschil tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] betreft de vraag of de greep die [gedaagde sub 1] heeft toegepast onder deze categorie valt, en zo nee, of [eiser] daardoor letsel heeft gekregen.

5.2 Vaststaat dat op het moment dat [eiser] pauzeerde geen sprake was van een situatie die als (het voorstadium van) collegiaal dollen kan worden aangemerkt. [eiser] zat onderuitgezakt op een stoel met een kop thee of koffie in zijn handen. [Gedaagde sub 1] heeft in een brief van 19 juni 2001 verklaard dat [eiser] "ver onderuit zat ", derhalve in een rusttoestand. Niet gesteld of gebleken is dat hij verbaal of anderszins [gedaagde sub 1] heeft uitgedaagd tot een fysieke reactie, of dat hij anderszins erop bedacht moest zijn dat [gedaagde sub 1] van plan was een stoeipartij te beginnen. Ook uit de verklaringen die tijdens het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd blijkt dat het voor [eiser] een verrassing was dat [gedaagde sub 1] hem van achteren in een greep nam. [Eiser] kon hierop derhalve niet anticiperen en verkeerde daardoor in een situatie waarin hij de actie van [gedaagde sub 1] niet adequaat kon verwerken of afweren. Dit was niet alleen het gevolg van de zithouding van [eiser] en het feit dat hij een kop thee of koffie in zijn handen had, maar ook het gevolg van de soort greep die [gedaagde sub 1] toepaste. [Gedaagde sub 1] had volgens zijn eigen getuigenverklaring de bedoeling op [eiser] een greep te demonstreren waardoor je iemand, hoe groot ook, in bedwang kunt houden, dit tegen de achtergrond van hun onderlinge verschillen in leeftijd, lengte en gewicht, en bij wijze van grap.

5.3 Partijen verschillen van mening over het verdere verloop van de gebeurtenissen. [Gedaagde sub 1] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat [eiser] zijn kin op zijn, [gedaagde sub 1]'s, arm drukte en vervolgens trachtte op te staan. [Eiser] daarentegen heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij niet meer kon ademen en probeerde "af te kloppen". De rechtbank is van oordeel dat het voor deze zaak niet relevant is welke lezing juist is. Immers wat daarvan verder ook zij, vaststaat dat [gedaagde sub 1] [eiser] is blijven vasthouden op nekhoogte toen [eiser] om wat voor reden dan ook reageerde op de greep, alsook toen de stoel begon te kantelen op zodanige wijze dat deze op twee poten kwam te staan. Indien [eiser] [gedaagde sub 1]'s rechterarm heeft vastgeklemd met zijn kin en heeft geprobeerd op te staan, geldt dat [gedaagde sub 1] hem in de greep is blijven houden in plaats van de greep heeft beëindigd. Dit volgt uit het feit dat [gedaagde sub 1] zijn linkerarm niet heeft teruggetrokken. Integendeel, uit de getuigenverklaring van [gedaagde sub 1] volgt dat hij [eiser] " nog strakker" met beide armen heeft vastgepakt toen de stoel van [eiser] kantelde.

5.4 Onder deze omstandigheden is geen sprake van een wederzijdse stoeipartij of een situatie die op één lijn is te stellen met een sport- en spelsituatie. [Eiser] was door de onverwachts door [gedaagde sub 1] toegepaste -greep en de situatie waarin hij zich daardoor bevond enkel slachtoffer. [gedaagde sub 1] heeft die situatie in stand gelaten toen de stoel van [eiser] kantelde. [Eiser] kwam daardoor in een nog nadeliger situatie ten opzichte van [gedaagde sub 1] te verkeren. Dergelijk gedrag gaat naar het oordeel van de rechtbank het kader van normaal "collegiaal dollen" te buiten. Het gaat immers niet aan om een collega onverwachts op nekhoogte in een greep te nemen en te houden op het moment dat deze in een zittende situatie naar achteren begint te hellen en daardoor in een zeer ongemakkelijke en potentieel gevaarlijke situatie belandt. In tegenstelling tot een speelse duw was in dit geval sprake van een handeling die fysiek ingrijpend van aard is en die geen ruimte beoogde te bieden voor een speelse reactie, en die bovendien, naar tussen partijen niet in geschil is, met de nodige fysieke kracht gepaard ging. Voorts is van belang dat bij een greep als de onderhavige de fysieke kracht wordt uitgeoefend op schouder- en/of nek-hoog-te. De kans op letsel bij dergelijk handelen moet in het algemeen groter worden geacht dan bij een onschuldige speelse duw of het bij wijze van grap vasthouden van een collega. Bij dit alles doet overigens naar het oordeel van de rechtbank niet terzake dat [gedaagde sub 1] blijkbaar ook op andere collega's grepen als de onderhavige toepaste. Niet gesteld of gebleken is dat dit binnen de organisatie van de gemeente als normaal, geaccepteerd stoeigedrag wordt beschouwd.

5.5 Volgens vaste jurisprudentie geldt dat de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van een gevaar dat aan een bepaald gedrag inherent is, dat gedrag nog niet onrechtmatig doet zijn indien een ongeval volgt (vgl. HR 12 mei 2000, NJ 2001/300). Zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig, indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had behoren te onthouden. Deze situatie doet zich hier voor. De rechtbank acht het voorzienbaar dat een actie, waarbij een achteroverleunend en op een stoel zittend slachtoffer doelbewust ter hoogte van de nek met twee armen wordt vastgehouden, overgaat in een situatie waarin de greep, ook indien dat niet is beoogd, druk op de nek uitoefent, mogelijk met afknelling van de ademhaling tot gevolg. Dit moet inherent worden geacht aan de te verwachten (schrik)reactie van het slachtoffer. Het slachtoffer zal in een dergelijke situatie, naar algemeen bekend moet worden verondersteld, de reflex vertonen om zich uit de greep te ontworstelen. Bij een op een stoel zittend en achteroverleunend slachtoffer kan deze reactie zeer wel tot gevolg hebben, en dat had [gedaagde sub 1] behoren te voorzien, dat de stoel zou gaan kantelen waardoor het volle gewicht van het slachtoffer ([eiser]) op enig moment komt te hangen aan zijn nek, de plaats waar hij wordt vastgeklemd.

5.6 Zeker bij een achteroverleunend persoon met een meer dan gemiddeld gewicht ([eiser] weegt blijkens de overgelegde stukken meer dan 110 kilo) moet, in het geval dat het voorzienbaar is dat die persoon met zijn volle gewicht aan zijn nek komt te hangen, het risico van letsel zodanig reëel worden geacht, dat men zich in die situatie naar maatstaven van zorgvuldigheid van grepen als de onderhavige dient te onthouden. Van een ongelukkige samenloop van omstandigheden is in een dergelijk geval geen sprake. Er bestaat immers een duidelijk en voorzienbaar risico op nekletsel dat, gegeven de kwetsbaarheid van dit lichaamsdeel, tot ernstige complicaties kan leiden. [Gedaagde sub 1] heeft dit een en ander onvoldoende onderkend op het moment dat hij besloot [eiser] in een greep te nemen. Niet relevant is dat [gedaagde sub 1] onmiskenbaar niet de bedoeling had om [eiser] letsel te bezorgen. Dit kan het handelen van [gedaagde sub 1] immers niet rechtvaardigen.

5.7 De rechtbank is op grond van dit alles van oordeel dat [gedaagde sub 1] door de toegepaste greep in strijd met de door hem jegens [eiser] in acht te nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld. De vraag rijst of [eiser] daardoor schade heeft geleden. [Gedaagde sub 1] betwist dat [eiser] als gevolg van de greep letsel heeft gekregen en daardoor enig financieel nadeel heeft geleden. Volgens [gedaagde sub 1] is onduidelijk wat de aard en de omvang is van het letsel, mede omdat de door [eiser] geraadpleegde medici niet specifiek als diagnose hebben gesteld dat er sprake is van een whiplash, terwijl ook het huidige letsel niet duidelijk is nu neurochirurg Elzenburg in zijn expertise van 10 september 2001 herstel voor mogelijk hield en de verzekeringsarts van de uitkeringsinstantie tegen toekenning van een WAO-uitkering heeft geadviseerd en juist heeft geoordeeld dat [eiser] 36 uur per week belastbaar is. Voorts wijst [gedaagde sub 1] op het feit dat [eiser] een werkloosheidsuitkering ontvangt in plaats van een uitkering die aan een ziekte is gerelateerd.

5.8 Naar het oordeel van de rechtbank is buiten redelijke twijfel, en acht zij bewezen, dat [eiser] als gevolg van de toegepaste greep enig letsel heeft opgelopen. Dit blijkt niet alleen uit de getuigenverklaring van de getuige [naam getuige], die verklaart te hebben waargenomen dat [eiser] een bobbel op zijn keel had, alsook uit de medische stukken die [eiser] in het geding heeft gebracht en waarin onder meer wordt gesproken over aanhoudende nekklachten na strekletsel. Daarmee heeft de rechtbank echter nog niet de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor [eiser] vastgesteld. Ten aanzien van de bewijslastverdeling stelt [eiser] zich op het standpunt dat de omkeringregel dient te worden toegepast. De rechtbank verwerpt dit betoog. Voor toepassing van de omkeringregel is vereist dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk maakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt. In deze procedure is niet een dergelijke concrete norm aan te wijzen. Het gaat in plaats daarvan om algemene zorgvuldigheidsbeginselen die [gedaagde sub 1] heeft geschonden door de wijze waarop en de omstandigheden waaronder hij [eiser] heeft vastgehouden. De omkeringregel kan derhalve niet worden toegepast. Dit impliceert dat de bewijslast terzake de vraag of als gevolg van die greep sprake is van letsel dat tot arbeidsongeschiktheid en inkomensverlies aan de zijde van [eiser] heeft geleid, onverkort op [eiser] rust.

5.9 De rechtbank heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag welk letsel [eiser] als gevolg van het ongeval heeft opgelopen en of hij daardoor schade lijdt. De door [eiser] overgelegde stukken bieden daarover onvoldoende duidelijkheid, mede omdat deze stukken eenzijdig zijn opgesteld, niet compleet zijn, door [gedaagde sub 1] gemotiveerd zijn betwist en bovendien niet eenduidig erop wijzen dat [eiser] arbeidsongeschikt is geworden, laat staan dat dit is gebeurd als gevolg van het incident. Aangaande het laatste verwijst de rechtbank naar het vaststaande feit dat [eiser] een werkloosheidsuitkering ontvangt. De rechtbank zal daarom een of meer deskundigen benoemen teneinde de gezondheidssituatie van [eiser] te onderzoeken. Op basis van de uitkomsten van dat onderzoek zal verder worden onderzocht of sprake is van functieverlies bij [eiser] als gevolg van het incident, en zo ja, in welke mate. Op basis van het eventueel noodzakelijke beperkingenprofiel dient ten slotte te worden onderzocht of [eiser], gezien de mate en de oorzaken van zijn eventuele arbeidsongeschiktheid en zijn beperkingen in staat moet worden geacht werkzaamheden te verrichten, en zo ja welke. De rechtbank acht het aangewezen om deze verdere onderzoeken in het kader van deze procedure in plaats van in een schadestaatprocedure te doen plaatsvinden. De door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden wettigen niet de conclusie dat de door hem geleden schade nog niet (voldoende) kan worden vastgesteld. Nu de rechtbank aldus van oordeel is dat, in het geval komt vast te staan dat [eiser] schade heeft geleden, geen plaats is voor verwijzing naar een schadestaatprocedure, dient de omvang van de schade in deze procedure te worden vastgesteld.

6. De beoordeling van de hoofdzaak tussen [eiser] en de gemeente

6.2 In HR 17 december 1999, NJ 2000/87 (Groningen/Raadgever) heeft de Hoge Raad in algemene zin voor (voor bezwaar en beroep vatbare) zuivere schadebesluiten een uitzondering aanvaard op het in onder meer HR 28 februari 1992, NJ 1992/687 (Changoe/ Staat) geformuleerde beginsel van formele rechtskracht, en wel in deze zin dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een verzoek tot schadevergoeding dat is gegrond op een onrechtmatig besluit, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot schadevergoeding. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat een benadeelde in schadevergoedingszaken een keuze kan maken tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, ongeacht of het bestuursorgaan reeds een besluit over de schadevergoeding heeft genomen en of daartegen beroep is ingesteld. Bij dergelijke zaken geldt immers een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht. Gelet hierop, en nu [eiser] aan zijn vordering onder meer ten grondslag legt dat de gemeente aansprakelijk is wegens het onrechtmatig handelen van haar ondergeschikte [gedaagde sub 1], en derhalve ook de vordering tegen de gemeente zijn grondslag vindt in onrechtmatige daad, is [eiser] ontvankelijk in zijn vordering tegen de gemeente.

6.3 [Eiser] baseert zijn vordering jegens de gemeente primair op artikel 6:170 lid 1 BW. Ingevolge dit artikel is degene in wiens dienst door een fout van de ondergeschikte schade aan een ander wordt toegebracht aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van de taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Aangaande de vraag of is voldaan aan het foutvereiste verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is overwogen over het handelen van [gedaagde sub 1]. Op dezelfde gronden als omschreven in het geschil tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] is de rechtbank in het geschil tussen [eiser] en de gemeente van oordeel dat de wijze waarop [gedaagde sub 1] de greep heeft toegepast dient te worden aangemerkt als een fout in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW. Voorts is niet in geschil dat de gemeente op het moment van de greep zeggenschap had over de handelingen van [gedaagde sub 1], die immers bij haar in dienst was. Het feit dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat ambtenaren die stoeien daarop worden aangesproken, onderstreept deze zeggenschap, die zich overigens ook uitstrekt tot gedragingen die plaatsvinden in pauzetijd in de door de gemeente ter beschikking gestelde gemeenschappelijke pauzeruimte.

6.5 Het voorgaande, zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd, voert de rechtbank tot het oordeel dat een zodanig functioneel verband bestaat tussen de door [gedaagde sub 1] toegepaste greep en zijn dienstverband met de gemeente, dat laatstgenoemde krachtens artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser] eventueel als gevolg van de greep heeft geleden. De rechtbank zal de verdere beoordeling van de vordering tegen de gemeente daarom toespitsen op deze aansprakelijkheidsgrond. Dit impliceert dat de overige grondslagen van de vordering tegen de gemeente geen afzonderlijke behandeling behoeven. Voor wat betreft de verdere beoordeling van het geschil tussen [eiser] en de gemeente heeft de rechtbank om dezelfde redenen als vermeld in het geschil tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] behoefte aan deskundige voorlichting.

7. Tussenconclusie in beide geschillen in de hoofdzaak

7.1 De rechtbank zal een deskundigenbericht gelasten als bedoeld in 5.9. Vooruitlopend op de deskundigenbenoeming zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte, [eiser] het eerst, uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen en over zijn of hun deskundige hoedanigheid. Ook kunnen partijen personen voorstellen, doch alleen indien over die personen overeenstemming bestaat. Ten slotte kunnen partijen zich uitlaten over de te stellen vragen.

7.2 In dit tussenvonnis zijn reeds over een aantal belangrijke inhoudelijke geschilpunten beslissingen genomen. In verband daarmee zal de rechtbank de hierna te vermelden verklaring voor recht uitspreken die het voor partijen mogelijk maakt hoger beroep tegen dit tussenvonnis in te stellen.

8. De beslissing

De rechtbank:

in het incident:

8.1 wijst de vordering af;

8.2 veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure in het incident, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 1] begroot op nihil voor salaris van haar procureur en op nihil voor verschotten;

in de hoofdzaak:

8.4 verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2005 voor het nemen van een akte door partijen, [eiser] het eerst, met het doel als omschreven in onderdeel 7.1 van dit vonnis;

8.5 iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E. van der Burg-van Geest, mr. M. van Delft-Baas en mr. P.W.M. de Wolf en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2005.