Parket bij de Hoge Raad, 16-02-2010, BK3370, 09/00134

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 12 december 2008 voor het onder 1 en 2 bewezenverklaarde; 'de voortgezette handeling van: diefstal voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en het feit de dood ten gevolge heeft en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod',,voor het onder 3 bewezenverklaarde; 'handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie', voor het onder 4 bewezenverklaarde; 'opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd' en voor het onder 5 bewezenverklaarde; 'opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod' veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar. Tevens heeft het hof een beslissing genomen over de vordering van de benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregelen opgelegde, zoals in het arrest omschreven.

2. Mr. N.W.A. Dekens, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat niet kan blijken dat het hof heeft beslist op een ter terechtzitting van 28 november 2008 gedaan verzoek. De advocaat heeft blijkens het proces-verbaal verzocht om de verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd als herhaald, ingelast en voorgelezen te beschouwen en daarvan akte gevraagd. Niet blijkt dat het hof op dit verzoek heeft beslist.

3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 28 november 2008 vermeldt het volgende:

De raadsvrouw voert in aanvulling op haar pleitnotities aan, zakelijk weergegeven:

Op pagina 26 van mijn pleitnota wordt verwezen naar pagina 80 tot en met 90 van de pleitnota in eerste aanleg. Ik wil u vragen deze pagina's als voorgelezen en ingelast te beschouwen."

3.3. De pleitnota in hoger beroep, die aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 28 november 2008 is aangehecht, houdt in dat de advocaat verzoekt alle verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd, behoudens een, als in de pleitnota in hoger beroep herhaald, ingelast en voorgelezen te beschouwen, van welk verzoek akte is gevraagd. Aldus zou een verzoek zijn gedaan als bedoeld in het derde juncto het vierde lid van art. 326 Sv, waarop niet is beslist.

3.4. Artikel 326 Sv heeft, voorzover hier van belang, de volgende inhoud:

"1.De griffier houdt het proces-verbaal der terechtzitting, waarin achtereenvolgens aanteekening geschiedt van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt.

2.(...)

3.De voorzitter kan gelasten dat in het proces-verbaal van eenige bepaalde omstandigheid, verklaring of opgave aanteekening zal worden gedaan.

4.Gelijke aantekening geschiedt, wanneer een der rechters het verlangt, of op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte of de benadeelde partij."

3.5. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Het hof heeft beslist op het verzoek dat in hoger beroep is gedaan om de pleitaantekeningen van hoger beroep te hechten aan het proces-verbaal van de zitting. Aldus heeft het hof voldaan aan het gestelde in art. 326 lid 3 jo. lid 4 in samenhang met art. 328 Sv en op grond van een bepaling in Titel VI van het Tweede Boek van Sv een beslissing genomen. Ik heb evenwel in Titel VI geen bepaling aangetroffen die een grondslag kan bieden voor de beslissing van de rechter om verweren en verzoeken die niet uitdrukkelijk zijn gedaan als voorgelezen te beschouwen. In zoverre is het verzoek in de pleitnota van hoger beroep geen verzoek als bedoeld in art. 328 Sv en was het hof niet verplicht daarop te beslissen.

4.1. Het tweede middel valt in verschillende onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel klaagt dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Het hof heeft verdachte vrijgesproken van medeplegen van (gekwalificeerde) doodslag omdat niet kan worden bewezen dat verdachte bewust heeft samengewerkt met zijn mededader met het opzet om [slachtoffer 1] van het leven te beroven, terwijl het hof anderzijds heeft overwogen dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de mededader dodelijk geweld tegen [slachtoffer 1] zou uitoefenen. Ten tweede klaagt het middel dat de bewijsmiddelen niet de conclusie toelaten dat er causaal verband bestaat tussen de dood van het slachtoffer en de diefstal met geweld. Ten derde stelt het middel dat het hof in zijn extra bewijsoverwegingen een beroep heeft gedaan op feiten en omstandigheden waarvan de herkomst niet duidelijk is. Het gaat dan om de stelling dat verdachte wist dat [slachtoffer 1] bij terugkeer in de woning de diefstal van de cocaïne zou ontdekken en in de tweede plaats dat alles zich zou hebben afgespeeld in de woning van [slachtoffer 1].

4.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op 3 februari 2006 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid cocaïne, toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4], en twee mobiele telefoons, toebehorende aan [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan een andere deelnemer aan dat misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat verdachte met zijn mededader [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] tegen het lichaam hebben geduwd en [slachtoffer 3] een klap in de nek hebben gegeven en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] een vuurwapen hebben getoond en dreigend dat vuurwapen op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hebben gericht en daarbij dreigend tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hebben gezegd: "Jamaica-killer, I am gonna kill you" en dat zij, [slachtoffer 2 en 3], op de grond moesten gaan en blijven liggen en dat zij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hebben gefouilleerd en [slachtoffer 3] hebben geschopt en getrapt en een shawl om de handen van [slachtoffer 2] hebben gedaan en er vervolgens een halve knoop in hebben gelegd en een vuurwapen op/tegen (de kleding van [slachtoffer 1] ter hoogte van) de nek van [slachtoffer 1] gezet en vervolgens met dat vuurwapen een kogel door de nek en het hoofd van [slachtoffer 1] hebben geschoten, terwijl dat feit de dood voor [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad."

4.3. In het verkort arrest respectievelijk de aanvulling daarop heeft het hof de volgende overwegingen opgenomen:

"Bewijsoverweging met betrekking tot feit 1

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde nu niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich op enige wijze heeft schuldig gemaakt aan de dood van het slachtoffer.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

"Bewijsoverweging

4.5. Het tweede onderdeel van het middel kan ik echter niet onderschrijven. Duidelijk is dat de medeverdachte een pakketje cocaïne heeft gepakt (bewijsmiddel 7), geweld heeft gebruikt tegen de andere aanwezigen, hen met een vuurwapen heeft bedreigd en jegens een van hen zelfs een levensbedreiging heeft geuit (bewijsmiddel 6). Het slachtoffer is om het leven gekomen door een schot door het hoofd (bewijsmiddel 9) dat direct nadat de voordeur is geopend is afgevuurd (bewijsmiddelen 3 en 5). Het hof heeft uit deze gang van zaken kunnen afleiden dat ook het schot waardoor [slachtoffer 1] om het leven is gekomen in het verlengde lag van de andere gewelddadigheden die door de mededader van verdachte zijn begaan en waarvan verdachte getuige is geweest. Ook wanneer het schot per ongeluk zou zijn afgegaan bij een bedreiging van het slachtoffer zou de in art. 312 lid 3 Sv veronderstelde relatie kunnen worden aangenomen. De kans dat het schot volkomen buiten toedoen van de mededader van verdachte is afgegaan en het slachtoffer dodelijk in het hoofd heeft getroffen lijkt mij, mede gezien het gewelddadig karakter van het optreden van deze medeverdachte, zo gering dat het hof daaraan geen aandacht hoefde te besteden.

5.1. Het derde middel klaagt dat het fouilleren en het doen van een sjaal om de handen en daarin vervolgens een halve knoop leggen geen geweld oplevert in de zin van art. 312 Sr.

6.1. Het vierde middel klaagt over de veroordeling voor feit 4, voorzover dit feit betreft het opzettelijk aanwezig hebben van 1,57 gram heroïne. De bewijsmiddelen bieden geen aanknopingspunten voor enige bemoeienis of wetenschap van verdachte hieromtrent.

6.2. Bewezenverklaard is als feit 4 dat

"hij op of omstreeks 24 februari 2006 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 1,57 gram van een materiaal bevattende heroïne en 397,4 gram van een materiaal bevattende cocaïne".

6.3. Bewijsmiddel 15, waarin verdachte zich heeft uitgelaten over de in de woning van zijn vriendin aangetroffen middelen van lijst I, rept niet van de geringe hoeveelheid heroïne. Evenmin is een ander bewijsmiddel opgenomen waaruit blijkt dat verdachte geacht kan worden ook deze hoeveelheid heroïne opzettelijk aanwezig te hebben gehad.

7.1. Het vijfde middel klaagt over de strafmotivering. Deze zou ondeugdelijk zijn omdat niet kan blijken dat de verdachte twee van de aanwezigen heeft bedreigd, omdat de overwegingen waarin gesproken wordt over het leed en verlies toegebracht aan de naaste omgeving van het overleden slachtoffer doet vermoeden dat het hof ervan is uitgegaan dat verdachte rechtstreeks betrokken is geweest bij het neerschieten van [slachtoffer 1] en tenslotte omdat de verwijzing naar verdachtes documentatie niet correct zou zijn, omdat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke geweldsdelicten.

7.2. Het hof heeft de strafoplegging, voorzover in dit verband relevant, aldus gemotiveerd:

7.3. De zin in de strafmotivering dat verdachte twee van de aanwezigen heeft gefouilleerd en bedreigd dient aldus te worden verstaan dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht, zij het in niet zeer nauwkeurige bewoordingen, dat verdachte door het fouilleren van twee van de aanwezigen en het afnemen van hun mobiele telefoons, heeft bijgedragen aan het ontstaan van een dreigende sfeer en aan een gevoel van machteloosheid. Wat het hof heeft overwogen over het leed en verlies, toegebracht aan de naaste omgeving van [slachtoffer 1], moet aldus worden begrepen dat verdachte getuige is geweest van het gewelddadig optreden van de medeverdachte, zich daarvan niet heeft gedistantieerd en daarom mede aansprakelijk is voor de gevolgen die het geweld heeft gehad.

8. Het eerste, derde, en vijfde middel falen. Het derde en vijfde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Van het tweede middel zijn enige onderdelen gegrond. Het vierde middel is eveneens gegrond, maar dat hoeft niet tot cassatie te leiden als de Hoge Raad bereid is de bewezenverklaring verbeterd te lezen. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover het betreft de beslissingen over feit 1 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.