Parket bij de Hoge Raad, 09-04-2010, BL1118, 08/04166

Conclusie inzake:

tegen

In deze zaak is schadevergoeding gevorderd na strafvervolging en toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. Het principaal cassatiemiddel heeft voor een belangrijk deel betrekking op de vraag of de vordering is verjaard.

1. De feiten en het procesverloop

1.3. Bij vonnis van 23 augustus 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van beide eisers tegen de Staat afgewezen, deels op grond van bevrijdende verjaring (art. 3:310 BW) en deels op inhoudelijke gronden (rov. 3.2 - 3.9 Rb). De vordering van [eiser 1] tegen de bank werd eveneens afgewezen op grond van verjaring (rov. 3.10 - 3.11 Rb). De rechtbank achtte de vordering van [eiser 2] tegen de bank verjaard voor zover zij verband hield met het beëindigen van de dienstbetrekking (rov. 3.12 Rb). Voor het overige achtte de rechtbank de vordering van [eiser 2] tegen de bank niet verjaard, maar wees zij deze af op inhoudelijke gronden (rov. 3.13 - 3.17 Rb).

1.4. Eisers hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In hoger beroep hebben zij hun vorderingen wederom gewijzigd(6). Voorafgaand aan het (schriftelijk) pleidooi van 24 april 2008, hebben eisers ter rolzitting van 17 april 2008 verzocht vier brieven bij akte in het geding te mogen brengen. Nadat de Staat daartegen bezwaar had gemaakt, heeft de rolraadsheer dit verzoek van eisers geweigerd.

1.5. Bij arrest van 29 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van [eiser 2] op de Staat werden afgewezen. Anders dan de rechtbank, was het hof van oordeel dat de verjaring van de vordering van [eiser 2] tegen de Staat tijdig is gestuit (rov. 12 - 14). Te dien aanzien opnieuw rechtdoende, heeft het hof de Staat veroordeeld om aan [eiser 2] een vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 20.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2005. Het hof heeft het meer of anders door [eiser 2] gevorderde afgewezen. De afwijzing van de vorderingen van [eiser 1] tegen de Staat bleef in stand, evenals de afwijzing van de vorderingen tegen de bank.

1.8. [Eisers] hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Binnen de cassatietermijn hebben zij een dagvaarding laten uitbrengen met een aanvulling op de cassatiemiddelen. De Staat en de bank hebben, ieder afzonderlijk, geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De Staat heeft in de zaak van [eiser 2] incidenteel cassatieberoep ingesteld voor wat betreft de toewijzing van € 20.000,- met vertragingsrente. [Eiser 2] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten zowel mondeling als schriftelijk laten toelichten, waarna [eisers] schriftelijk hebben gerepliceerd.

2. Bespreking van de middelen in het principale cassatieberoep

Aanvang van de verjaringstermijn

2.4. In de vakliteratuur is erop gewezen dat de maatstaf van art. 3:310 lid 1 BW impliceert dat de schade is ontstaan, zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd. Indien een bepaalde schade eerst ontstaat enige tijd nadat het voorval (de schadetoebrengende gebeurtenis) heeft plaatsgevonden, vangt de verjaringstermijn van vijf jaren niet aan vóór de dag waarop de schade is ontstaan. Niet is vereist dat de hoogte van de schade vaststaat: indien bijvoorbeeld eerst nog een taxatie van de schade moet plaatsvinden, of indien onzeker is of de schade concreet dan wel abstract zal worden berekend, kan de benadeelde jegens de aansprakelijke partij al wel aanspraak maken op schadevergoeding(17). Ten aanzien van voortdurende (doorlopende) schade, bijvoorbeeld derving van inkomsten uit arbeid na een ongeval, wordt het tijdstip van het ongeval aangehouden als datum waarop de verjaringstermijn gaat lopen: op dat moment kan de benadeelde gezegd worden bekend te zijn met de inkomensderving als schadefactor(18). In zo'n geval kan jegens de aansprakelijke partij aanspraak worden gemaakt op vergoeding van in de toekomst te lijden schade uit dien hoofde(19); in ieder geval kan de verjaring worden gestuit.

2.6. De eerstgenoemde motiveringsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof niet aan de door eisers gestelde gedragingen is voorbijgegaan. Het hof heeft eerst de vraag besproken of de vordering was verjaard voor zover zij is gebaseerd op de gestelde onrechtmatigheid van de aanhouding en vervolging van eisers (rov. 9 en 10). Vervolgens heeft het hof onderzocht of andere gestelde gedragingen van de Staat dan de aanhouding en vervolging van eisers aanleiding geven tot een afwijkend aanvangstijdstip van de verjaringstermijn, iets wat het hof op zichzelf mogelijk achtte (rov. 11 onder a). Het hof onderschreef evenwel het oordeel van de rechtbank, dat eisers geen gedragingen hebben gesteld die tot een afzonderlijke onrechtmatige daad van de Staat leiden (zie rov. 3.7 Rb(21)). Uit het arrest blijkt dat het hof de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van eisers niet is vergeten. In de samenvatting van de stellingen van eisers (rov. 4 onder c, d en e) besteedt het hof onder meer aandacht aan het verwijt van eisers dat de Staat in de strafzaak aan de verdediging ontlastende bewijsstukken heeft onthouden of enige tijd heeft achtergehouden, aan de stelling van eisers dat (niet reeds op het moment van aanhouding en vervolging, maar) pas later voor hen duidelijk was wie voor de schade aansprakelijk kon worden gesteld en aan de stellingen van eisers over de informatieverstrekking aan de STE(22). Daarnaast onderschreef het hof het verweer van de Staat, zoals samengevat in rov. 5.d en 5.e, dat eisers in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat door eisers geen vergoeding is gevorderd van schade die in een oorzakelijk verband met deze (andere) gedragingen staat. Reeds het laatstgenoemde oordeel kan de weerlegging van de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van eisers dragen.

2.7. In de in het middel aangehaalde uitspraak van 24 maart 2006 (rov. 3.3.2), heeft de Hoge Raad overwogen dat de korte verjaringstermijn in art. 3:310 lid 1 BW, d.w.z. de termijn van vijf jaar, begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Hieraan werd toegevoegd dat daadwerkelijke bekendheid met de schade nodig is en dat enkel een vermoeden van het bestaan van de schade waarop de vordering betrekking heeft, niet voldoende is. In het desbetreffende geding ging het om schade als gevolg van bodemverontreiniging, veroorzaakt door een vroegere exploitatie van het perceel als vuilstortplaats: de verjaringstermijn ging pas lopen nadat de benadeelde voldoende zekerheid had - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn -, dat de bodem van het perceel op deze wijze was verontreinigd.

2.8. Het hof heeft deze regel niet miskend. Het hof heeft de eis van bekendheid met de schade vooropgesteld (zie rov. 7 en rov. 10). Ten aanzien van de `andere' door eisers gestelde gedragingen is de vordering niet afgewezen op een grond die met dit vereiste verband houdt, maar op andere gronden. Met betrekking tot de schadeposten bedoeld in rov. 4.f (die overweging gaat niet over andere gedragingen, maar over de gevolgen van de ingestelde strafvervolging die zich pas na de aanhouding hebben gemanifesteerd, in het bijzonder de psychische gevolgen die zich eerst vanaf 2000 bij eisers hebben geopenbaard) heeft het hof in rov. 11 onder d een oordeel gegeven dat m.i. niet in strijd is met de heersende rechtsopvatting (zoals in de alinea's 2.2 - 2.4 hiervoor uiteengezet).

2.9. Ook de laatste klacht, genoemd in alinea 2.5, faalt. De Staat had in hoger beroep tot verweer aangevoerd: dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat eisers onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen tot onrechtmatig handelen (bestaande in iets anders dan de aanhouding en vervolging); dat in elk geval geen vergoeding is gevorderd van schade die in oorzakelijk verband staat tot deze andere gedragingen; dat eisers geen grieven hebben gericht tegen deze oordelen van de rechtbank; dat eisers de door hen gestelde tekortkomingen (zoals het aan hen onthouden van ontlastende stukken e.d.) in de strafprocedure naar voren hebben kunnen brengen en ook daadwerkelijk naar voren hebben gebracht: de strafrechter heeft deze verwijten getoetst en in zijn oordeel betrokken, zodat volgens de Staat niet valt in te zien dat - als hier al een fout zou zijn gemaakt waarvoor de Staat verantwoordelijk is - eisers in hun verdediging of anderszins zijn benadeeld.

2.10. Zoals gezegd, heeft het hof zich bij dit verweer aangesloten. Het hof heeft de vordering, voor zover gebaseerd op deze andere gedragingen, niet afgewezen op de enkele grond dat eisers deze tekortkomingen aan de orde hebben kunnen stellen in de strafprocedure, zoals het middelonderdeel veronderstelt. In werkelijkheid is de afwijzing gebaseerd op de vaststelling dat in dit geding geen schade is gevorderd die oorzakelijk verband heeft met de gestelde `andere' gedragingen waarvoor de Staat verantwoordelijk wordt gehouden. Hieruit volgt ook dat de beslissing niet als onbegrijpelijk kan worden aangemerkt. De slotsom is dat middel I faalt.

2.11. Middel VI, dat ik om systematische redenen eerst zal behandelen, richt een rechtsklacht annex motiveringsklacht tegen de slotsom in rov. 22, dat [eiser 1](23) wegens bevrijdende verjaring niet langer gerechtigd is op de Staat verhaal te zoeken voor de schade die hij heeft geleden door de strafvervolging of daaraan gerelateerde handelingen. Volgens de klacht heeft het hof de stelling onbesproken gelaten, dat bij toepassing van het `gebleken onschuld'-criterium de verjaringstermijn eerst aanvangt na de uitspraak van het vrijsprekend vonnis(24). Het middel noteert dat het hof in rov. 38 heeft vastgesteld dat in de onherroepelijk geworden strafvonnissen van 8 april 2003 de rechtbank heeft overwogen dat de stukken van het voorbereidend onderzoek reeds onvoldoende feiten en omstandigheden bevatten om jegens eisers ter zake van de telastegelegde feiten een redelijk vermoeden van schuld te wettigen(25). De verdere toelichting op deze klacht wijst op jurisprudentie van de Hoge Raad over het `gebleken onschuld'-criterium(26), op een voorontwerp van Wet schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden en op een EHRM-beslissing waarin betekenis werd toegekend aan een voornemen tot wetswijziging(27). Concluderend kan volgens eisers worden gezegd dat de beslissing van het hof, zoals neergelegd in rov. 22, niet alleen tegenstrijdig is met de vaststelling in rov. 38, maar tevens getuigt van een motiveringsgebrek doordat het hof een essentiële stelling van eisers onbesproken laat.

2.12. Het `gebleken onschuld'-criterium is vermeld in alinea 2.1 hiervoor onder II. Het gerechtshof te 's-Gravenhage had al eerder uitgemaakt dat aan de hand van deze maatstaf kan worden vastgesteld of het strafvorderlijk optreden, achteraf beschouwd, onrechtmatig is geweest, maar dat deze maatstaf geen wijziging brengt in het tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt(28). In de onderhavige zaak heeft de rechtbank naar deze uitspraak verwezen. In hoger beroep hebben eisers niettemin betoogd dat de verjaringstermijn pas een aanvang neemt na de uitspraak van de strafrechter waarin de onschuld is vastgesteld. Dit standpunt van eisers is het hof niet ontgaan: het is vermeld in rov. 4.b en in rov. 8 nogmaals in de samenvatting. In rov. 9, onder verwijzing naar de motivering van de rechtbank, en in rov. 10 heeft het hof dit standpunt verworpen. Van de in middel VI gestelde tegenstrijdigheid is daarom geen sprake. In rov. 22 kon het hof op deze overwegingen voortbouwen. Hieruit volgt tevens dat het hof de stelling van eisers niet onbesproken heeft gelaten. Middel VI faalt.

2.13. Over de onderliggende rechtsvraag, te weten de vraag wanneer de verjaringstermijn een aanvang neemt bij toepassing van het `gebleken onschuld'-criterium, merk ik het volgende op. Bij de toepassing van de rechtsregel, hiervoor aangehaald in alinea 2.1 onder I, is het (beweerde) feitelijke optreden van politie en/of justitie de schadetoebrengende gebeurtenis. De in de alinea's 2.2 - 2.4 genoemde regels over de aanvang van de verjaringstermijn kunnen dan gewoon worden toegepast. Bij de toepassing van de rechtsregel, hiervoor aangehaald in alinea 2.1 onder II, ligt het iets ingewikkelder, maar is het feitelijk optreden van politie en/of justitie nog steeds de schadetoebrengende gebeurtenis.

2.14. De overwegingen uit HR 14 januari 2005, NJ 2005, 346, reeds aangehaald, maken dit niet anders. Indien het optreden van politie en/of justitie niet van meet af aan in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, kan datzelfde optreden niettemin achteraf beschouwd als onrechtmatige overheidsdaad worden aangemerkt indien is voldaan aan het `gebleken onschuld'-criterium. Het zijn geen andere gedragingen van de overheid waarop de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd: het gaat nog steeds om de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van politie en/of justitie ten gevolge waarvan de eisers stellen schade te hebben geleden. Het feitelijk optreden markeert dan ook de aanvang van de verjaringstermijn. De vraag zou hoogstens kunnen zijn: of eisers daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen vóórdat de strafrechter of andere strafvorderlijke autoriteit zich uitdrukkelijk had uitgesproken over de vraag of uit het onderzoek in de strafzaak is gebleken van de onschuld van de (gewezen) verdachte.

2.15. Het hof is ervan uitgegaan dat het optreden van politie en/of justitie de schadetoebrengende gebeurtenis was. De omstandigheid dat eerst achteraf (uit het vrijsprekend vonnis van de strafrechter) blijkt dat de aan dat optreden ten grondslag liggende verdenking ten aanzien van 4 van de 5 telastegelegde feiten ten onrechte heeft bestaan, is door het hof niet beschouwd als een beletsel om de verjaringstermijn te laten aanvangen op of kort na het tijdstip van de schadetoebrengende gebeurtenis. Het hof motiveert dit oordeel door erop te wijzen dat eisers vanaf het optreden van politie en/of justitie ermee bekend waren dat zij schade leden en in de toekomst zouden lijden als gevolg van de aanhouding en de vervolging (ook al was de omvang van de schade hen toen nog niet bekend) en bekend waren met de rechtspersoon die voor deze schade aansprakelijk kan worden gesteld, te weten: de Staat(29).

2.16. In de gedachtegang van het hof is de uitspraak van de strafrechter (of andere strafvorderlijke autoriteit die de strafvervolging doet eindigen) niet het feit dat aansprakelijkheid vestigt. De uitspraak van de strafrechter had op dit punt een declaratoir karakter. Ook wanneer destijds alle publiekrechtelijke rechtsnormen door politie en justitie in acht zijn genomen, kan de strafrechter vaststellen dat de ten tijde van die handelingen bestaande verdenking, achteraf beschouwd, ongegrond is geweest. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het vereiste van daadwerkelijke bekendheid houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het handelen, de daaruit voortvloeiende schade(-factor) en de daarvoor aansprakelijke persoon - subjectief bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden(30). Alleen indien de benadeelde feitelijk niet in staat is zijn vorderingsrecht uit te oefenen, of ten minste een stuitingshandeling te verrichten, hoewel hij bekend is met de schade en met degene die daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld, geldt een uitzondering op de hoofdregel. M.i. is niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk, dat het hof eisers feitelijk wel in staat heeft geacht om reeds vóór de uitspraak van de strafrechter een vordering tot schadevergoeding tegen de Staat in te stellen of ten minste een stuitingshandeling te verrichten.

2.18. In hoger beroep hadden eisers op dit voorontwerp een beroep gedaan. Aan het slot van rov. 20 heeft het hof dit argument verworpen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats gaat het om een ambtelijk voorontwerp dat nog niet door de minister aan het parlement is voorgelegd, laat staan de instemming van het parlement heeft verkregen. In dat geval kan de rechter het nog te vroeg achten voor anticipatie. In de tweede plaats gaat het voorontwerp uit van een ander systeem, waarin een gewezen verdachte naar maatstaven van billijkheid compensatie van geleden nadeel kan verkrijgen zonder dat daarvoor nodig is dat het desbetreffende strafvorderlijk optreden als onrechtmatig is aangemerkt. In een zodanig systeem is de toekenning van een vergoeding constitutief en niet declaratoir van aard. Het argument van eisers, dat de rechtsopvatting van het hof tot de anomalie leidt dat een vordering op de Staat al verjaard kan zijn indien het meer dan vijf jaren duurt voordat een onherroepelijk vrijsprekend vonnis of andere strafvorderlijke beslissing beschikbaar is waaruit de onschuld van de gewezen verdachte blijkt(32), gaat niet op. Het is voor de benadeelde, eenmaal bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke rechtspersoon, steeds mogelijk de lopende verjaringstermijn te stuiten.

Stuiting van de verjaring van de vordering van [eiser 1] tegen de Staat

2.19. Middel II is gericht tegen het oordeel dat [eiser 1] de lopende verjaring niet tijdig heeft gestuit ten opzichte van de Staat (rov. 15 - 19). [Eiser 1] had in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de verjaring is gestuit door de brieven van zijn raadsman aan het openbaar ministerie te Amsterdam van 10 januari 2002 en 22 februari 2002. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat deze brieven door het O.M. zijn ontvangen. Volgens het hof kunnen deze twee brieven niet worden aangemerkt als stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW, nu in deze brieven niet valt te lezen dat [eiser 1] ondubbelzinnig zich het recht op schadevergoeding in verband met de onrechtmatige aanhouding en vervolging voorbehoudt voor het geval dat de vervolging niet wordt voortgezet.

2.20. Het middel klaagt dat de verwerping van dit standpunt niet begrijpelijk is. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de feitenrechter bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde handeling als stuitingsdaad kan worden aangemerkt, zich primair zal moeten laten leiden door de aard en strekking van de desbetreffende mededeling en moet onderzoeken of deze in redelijkheid door de geadresseerde moet worden opgevat als een stuitingshandeling(33). Daarnaast wordt, onder verwijzing naar HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, geklaagd dat art. 3:317 BW niet méér eist dan dat de wederpartij begrijpt, althans behoort te begrijpen, dat de belanghebbende zich ter zake alle rechten voorbehoudt. Volgens de klacht bevat de brief van 10 januari 2002 alle elementen die nodig zijn om met succes een beroep te kunnen doen op art. 3:317 BW(34).

2.21. In het arrest van 14 februari 1997 werd onder meer overwogen dat de woorden "een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt" in art. 3:317 BW moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard. De strekking komt neer op een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren(35).

2.22. Met betrekking tot de brief van 10 januari 2002 heeft het hof overwogen dat (de Staat terecht heeft aangevoerd dat) de brief bedoeld is om tot een intrekking van het hoger beroep tegen het strafvonnis te komen en dat zij geen duidelijke waarschuwing of mededeling inhoudt die als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW kan worden aangemerkt (rov. 16). In de brief is vermeld dat in rechte slechts een beroep op de brief zal worden gedaan, voor zover het de schadevordering van [eiser 1] betreft, als de vervolging wordt voortgezet. Dit kan volgens het hof niet worden beschouwd als een mededeling waarin [eiser 1] zich zijn recht op schadevergoeding in verband met de onrechtmatige aanhouding en vervolging voorbehoudt voor het (zich hier voordoende) geval dat de vervolging niet wordt voortgezet. Ten aanzien van de brief van 22 februari 2002 achtte het hof niet voldoende dat de raadsman zijn verzoek mede heeft toegelicht met de argumenten dat de strafvervolging [eiser 1] zodanig heeft belast dat hij arbeidsongeschikt is verklaard en dat hij hangende de strafvervolging nergens een baan zal kunnen vinden (rov. 17).

2.23. Ook beschouwd in het licht van de in alinea 2.21 aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is de uitleg van deze brieven als mogelijke stuitingsdaad voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt(36). Die uitleg is niet onbegrijpelijk, zodat middel II faalt.

2.24. In verband met de beweerde stuiting hadden eisers in hoger beroep producties willen overleggen. Middel III houdt verband met de weigering van de akte overlegging producties door de rolraadsheer(37). Bij pleidooi in hoger beroep kwamen eisers op deze weigering terug. Volgens rov. 19 volgt uit de stellingen van eisers bij pleidooi niet dat in de geweigerde producties enigerlei zinsnede zou zijn opgenomen die inhoudt dat [eiser 1] zijn recht voorbehield op vergoeding door de Staat van de in dit geding geclaimde schade, noch dat het recht op vergoeding van deze schade door de Staat is erkend. Om die reden heeft het hof het bewijsaanbod met betrekking tot deze producties gepasseerd. Het middel bestrijdt dit oordeel als "onbegrijpelijk bij juiste lezing van de betreffende passages uit deze producties"(38).

2.25. Aangezien deze producties geen deel hebben uitgemaakt van het debat in hoger beroep, kan een zo geformuleerde klacht niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof is niet gebaseerd op de inhoud van de producties - die kende het hof niet -, maar slechts op hetgeen eisers daarover bij pleidooi hadden doen stellen.

2.26. Het in de aanvullende cassatiedagvaarding opgenomen middel XV houdt met deze klacht verband. Middel XV klaagt dat het hof in rov. 15 een aantal door eisers ingebrachte producties heeft besproken en daarbij slechts veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat deze producties de Staat hebben bereikt, zonder een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van deze producties en over de bekendheid van de Staat met deze producties vóór het verstrijken van de verjaringstermijn. Volgens de klacht zijn deze producties tijdig voor het (schriftelijk) pleidooi ingebracht, althans op een zodanig tijdstip dat de Staat niet in zijn (verdedigings-)belangen was geschaad. Volgens de klacht heeft het hof, zo doende, aan [eiser 1] een fair trial in de zin van art. 6 lid 1 EVRM onthouden.

2.27. Het cassatieberoep is niet gericht tegen de beslissing van de rolraadsheer d.d. 17 april 2008 tot weigering van de akte producties. Deze beslissing dient in cassatie dus als uitgangspunt. Kennelijk hebben eisers bij brief van diezelfde datum aan de rolraadsheer verzocht op zijn beslissing terug te komen, maar is dat verzoek geweigerd(39). Bij pleidooi in hoger beroep hebben eisers bewijs aangeboden van het bestaan van genoemde vier producties en van het feit dat de Staat deze inderdaad in 2001 heeft ontvangen. Het hof heeft van dit procedurele incident melding gemaakt op blz. 2 onder e en, inhoudelijk, het bij pleidooi gedane bewijsaanbod gepasseerd op de gronden vermeld in rov. 19. Die gronden kunnen de beslissing dragen. In de in het middel aangehaalde rov. 15 gaat het om andere producties, namelijk de brieven van de raadsman van 10 januari 2002 en 22 februari 2002, die het hof inhoudelijk heeft besproken, na veronderstellenderwijs ervan te zijn uitgegaan dat een orgaan van de Staat deze had ontvangen. De slotsom is dat de middelen III en XV falen.

Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

2.28. Middel IV keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 20, dat de redelijkheid en billijkheid niet in de weg staan aan een beroep op de verjaringstermijn van vijf jaar. Het middel doet met betrekking tot de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid een beroep op HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112, reeds aangehaald. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de in (de alinea's 77 - 83 van) de pleitnotities in hoger beroep naar voren gebrachte omstandigheden; in het bijzonder zou het hof voorbij zijn gegaan aan de stelling dat de Staat al in 2002 op de hoogte was van de ernstige schade die eisers hadden geleden en nog zouden lijden als gevolg van hun vervolging.

2.29. In rov. 4.i heeft het hof het desbetreffende standpunt van eisers samengevat. Aan deze stelling is het hof niet zonder meer voorbijgegaan: in rov. 20 heeft het hof dit standpunt van eisers gemotiveerd verworpen. De stelling dat de Staat al in 2002 ervan op de hoogte was dat eisers schade hadden geleden en nog zouden lijden, noopte het hof niet om het beroep op bevrijdende verjaring ter zijde te schuiven als in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Doorwerking van gedragingen van de Staat in de rechtsverhouding tussen eisers en de bank?

2.33. Door de verwijzing in rov. 23 naar het verweer van de bank, zoals samengevat in rov. 6.e, heeft het hof de lezer ruimschoots inzicht geboden in de gronden, waarop zijn beslissing berust dat van de gestelde mate van verwevenheid geen sprake is. Die gronden kunnen de beslissing dragen. De in middel V aangevoerde stellingen maken dit niet anders; zij behoefden m.i. geen nadere bespreking om de beslissing voor de lezer begrijpelijk te doen zijn. Met het oog op de rechtseenheid noteer ik dat de verdediging in het strafprocesrecht oplettend pleegt te zijn wanneer opsporingsonderzoek door het O.M. of de politie wordt overgelaten, of zelfs wordt `uitbesteed', aan particuliere speurders. Dit komt al spoedig op gespannen voet met het beginsel van art. 1 Sv en brengt het risico mee dat op een niet in de wet geregelde en van onvoldoende rechtsstatelijke waarborgen voorziene wijze bewijs tegen een verdachte wordt verzameld. In de strafzaak kan in voorkomend geval de uitsluiting van een onrechtmatig verkregen bewijsmiddel een passende sanctie zijn(44). Een toerekening naar burgerlijk recht van handelingen van de Staat aan de bank valt echter niet te rijmen met "het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden"(45).

2.34. In het bijzonder ten aanzien van de stelling in alinea 2.30 onder (i) merk ik op dat eisers weliswaar hebben gesteld dat het O.M. een met feiten onderbouwde aangifte van de bank heeft afgewacht en dat het O.M. en de bank overleg hebben gevoerd over het tijdstip en de inhoud van de aangifte, maar niet hebben aangegeven waarom de gestelde omstandigheden maken dat een stuitingshandeling in de rechtsverhouding tot de Staat tevens zou moeten gelden als een stuitingshandeling ten opzichte van de bank. De ratio van art. 3:317 BW(46) staat aan doorwerking van een stuitingshandeling aan een andere - niet geadresseerde - schuldenaar in de weg. Middel V faalt.

2.35. Middel VIII is gericht tegen dezelfde rechtsoverweging. Het middel herhaalt de klachten van middel V, ditmaal gericht tegen de verwerping van de stelling in alinea 2.30 onder (ii). De klachten falen om dezelfde redenen. In de cassatiedagvaarding onder 91 - 92 voeren eisers aan dat het hof zonder toereikende motivering het argument heeft verworpen dat zonder de aangifte door de bank geen strafrechtelijk onderzoek zou hebben plaatsgevonden(47).

2.36. Deze stelling van eisers is door het hof met een toereikende motivering verworpen. In de klacht wordt m.i. miskend dat het hof, door de gegrondbevinding in rov. 23 van het onder 6.e vermelde verweer, alle in alinea 2.31 hiervoor genoemde standpunten van de bank tot de zijne heeft gemaakt.

Onschuld van [eiser 1] blijkt niet uit stukken strafrechtelijk onderzoek?

2.37. Middel VII is gericht tegen de overwegingen ten overvloede (rov. 40 - 43). Hier overweegt het hof dat de strafrechter in zijn vonnis van 21 december 2001 ten aanzien van het misdrijf dat aan [eiser 1] onder 5 ten laste werd gelegd niet heeft vastgesteld dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan. Ook uit de overige stukken van de strafzaak blijkt volgens het hof niet van de onschuld van [eiser 1] aan het onder 5 ten laste gelegde feit (rov. 40 - 41). Omdat de onschuld volgens de jurisprudentie moet blijken uit de stukken van het strafrechtelijk onderzoek, is volgens het hof in deze civiele zaak geen plaats voor levering van ander bewijs van de onschuld (rov. 42). Het hof kwam tot de slotsom dat niet aan alle vereisten voor een onrechtmatige overheidsdaad is voldaan, zodat de vordering van [eiser 1] jegens de Staat ook op die grond (dat wil zeggen: afgezien van het feit dat de vordering is verjaard) moet worden afgewezen (rov. 43).

2.38. Omdat het hier gaat om een overweging ten overvloede, die de beslissing niet draagt, kan de klacht niet tot cassatie leiden en missen eisers dus belang bij deze klacht. Van mijn kant ten overvloede, maak ik toch enkele inhoudelijke opmerkingen. Het in dit middel aangesneden vraagstuk, of het `gebleken onschuld'-criterium zich verdraagt met de jurisprudentie van het EHRM, is uitgebreid besproken in de conclusie voor HR 16 juni 2006 (LJN AV6967), waarnaar ik moge verwijzen(48). In de toelichting op het middel wordt verder een beroep gedaan op EHRM 15 mei 2008 (Orr/Noorwegen, app.no. 31283/04), een geval waarin het slachtoffer van een beweerd zedenmisdrijf schadevergoeding vorderde van de verdachte. Hoewel de verdachte door een jury in de strafzaak was vrijgesproken, werd hij door de Noorse rechter veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan het slachtoffer, met een motivering die naar het oordeel van het EHRM een schending van de onschuldpresumptie opleverde.

2.39. In dit soort zaken is dikwijls het probleem dat de strafrechter in zijn vonnis zich pleegt te beperken tot het beantwoorden van de vragen die hem in art. 348 - 350 Sv worden voorgelegd. Indien de strafrechter besluit tot vrijspraak, staat daarmee niet minder, maar ook niet méér vast dan dat in de strafzaak het wettig en overtuigend bewijs van het ten laste gelegde niet is geleverd. Nadat de vrijspraak onherroepelijk is geworden brengt art. 6 lid 2 EVRM mee dat het de autoriteiten van de lidstaat, inclusief een later oordelende rechter, in principe(49) niet vrij staat om de juistheid van die vrijspraak openlijk in twijfel te trekken. Het `gebleken onschuld'-criterium biedt een (extra) mogelijkheid tot het verkrijgen van schadevergoeding uitsluitend indien uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Het enkele feit van de vrijspraak is daarvoor niet voldoende. Ten aanzien van de feiten in de telastelegging onder 1 - 4 in de strafzaak tegen [eiser 1] heeft de strafrechter zo'n uitdrukkelijke overweging gegeven en is aan het `gebleken onschuld'-criterium voldaan. Ten aanzien van het onder 5 telastegelegde feit ontbreekt zo'n uitdrukkelijke vaststelling. Op grond hiervan heeft het hof in het thans bestreden arrest geoordeeld - en mogen oordelen - dat niet aan het `gebleken onschuld'-criterium is voldaan. Het eerste onderdeel van middel VII (cassatiedagvaarding onder 68 - 85) faalt om deze reden. Voor zover het middel veronderstelt dat het hof van oordeel is dat [eiser 1] het hem onder 5 telastegelegde feit wel degelijk heeft begaan (cassatiedagvaarding onder 72 en 74) mist de klacht feitelijke grondslag: dat heeft het hof niet gezegd of gesuggereerd.

2.40. Vervolgens wordt in de alinea's 86 en 87 van de cassatiedagvaarding betoogd dat het hof ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verzochte toekenning van schadevergoeding voor het onrechtmatig overheidsoptreden terzake enerzijds de feiten 1 - 4 op de tenlastelegging en anderzijds het onrechtmatig overheidsoptreden terzake het tenlastegelegde onder 5. Volgens de klacht is aan [eiser 1] in feite schadevergoeding onthouden waarop hij aanspraak kon maken door de wijze van beëindiging van zijn strafzaak voor de feiten 1 - 4, enkel en alleen op grond van de wijze waarop de vervolging terzake van feit 5 is geëindigd. Volgens de klacht stond dit feit los van de aanvankelijke strafvervolging.

2.41. In de schriftelijke toelichting namens de Staat (onder 2.20) wordt in reactie op deze klacht bepleit aansluiting te zoeken bij het zaaksbegrip in het strafrecht, zoals dit tot uitdrukking komt in het begrip "zonder oplegging van straf of maatregel geëindigde strafzaak" in art. 89 en 591a Sv. De Hoge Raad heeft daaromtrent geoordeeld dat de term "de zaak" in art 591a, leden 1 en 2, Sv, de betekenis heeft van "al datgene waarop het rechtsgeding betrekking heeft"(50). De omstandigheid dat deze uitleg in de praktijk kan leiden tot uitkomsten die als onbillijk worden ervaren, achtte de Hoge Raad niet zodanig dwingend dat zij zou moeten leiden tot doorbreking van de wetssystematiek. Ook zou volgens de Staat een vergelijking gemaakt kunnen worden met het leggen van beslag door een schuldeiser(51). Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering, ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, slechts voor een gedeelte wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het (gehele) beslag ten onrechte is gelegd en uit dien hoofde tot aansprakelijkheid van de beslaglegger leidt(52).

2.42. In de Begaclaim-zaak is wel een onderscheid gemaakt(53). Het aan art. 89 en 591a Sv ontleende argument spreekt mij niet zo aan, omdat niet het daar bepaalde, maar art. 6:162 BW de aansprakelijkheid naar burgerlijk recht beheerst. Voorts is al eerder uitgemaakt dat de mogelijkheid van een toekenning van een schadeloosstelling/tegemoetkoming op de voet van die artikelen niet eraan in de weg staat dat (alsnog) een vordering op grond van onrechtmatige overheidsdaad wordt ingesteld; het oordeel in de 89 of 591a Sv-procedure verhindert niet dat de burgerlijke rechter op dit punt tot een ander oordeel komt(54). Daarbij moet wel worden bedacht dat de resultaten van een strafvorderlijk onderzoek of strafvorderlijk dwangmiddel, dat is ingesteld of toegepast op basis van verdenking van het ene feit, ook gebruikt kunnen worden als bewijsmiddel voor het andere feit: bijvoorbeeld een doorzoeking wegens verdenking van medeplegen van inbraak, terwijl later slechts een heling bewezen wordt verklaard. Anderzijds wordt aan het `gebleken onschuld'-criterium een wel heel ruime reikwijdte gegeven, wanneer bij een samengestelde telastelegging per telastegelegd feit afzonderlijk zou moeten worden onderzocht of, achteraf beschouwd, de onschuld uit het strafvorderlijk onderzoek is gebleken. Bij toepassing van de in alinea 2.1 onder I genoemde maatstaf (handelen in strijd met publiekrechtelijke regels) valt meer voor een uitsplitsing per feit te zeggen dan bij toepassing van de onder II genoemde maatstaf. Voor de beantwoording van de vraag of `de vervolging' achteraf beschouwd onrechtmatig is geweest, wanneer voor een deel van het (primair/subsidiair dan wel alternatief dan wel cumulatief) telastegelegde de onschuld van de verdachte door de strafrechter uitdrukkelijk is vastgesteld, heeft het hof m.i. mogen uitgaan van de vervolging in haar geheel en geen uitsplitsing per feit behoeven te maken.

2.43. Tot slot richt het middel een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 42 dat, nu de onschuld uit de uitspraak of de stukken van het strafrechtelijk onderzoek moet blijken, er geen plaats is voor levering van bewijs van de onschuld in het kader van deze civiele zaak (alinea 88 van de cassatiedagvaarding). Het hof heeft hier toepassing gegeven aan vaste rechtspraak van de Hoge Raad, die mede is gebaseerd op de taakverdeling tussen de strafrechter en de rechter in burgerlijke zaken. Het middelonderdeel is in wezen gericht tegen het `gebleken onschuld'-criterium zelf. Nu het middel geen nieuwe argumenten aandraagt, laat ik het hierbij. De slotsom is dat middel VII moet worden verworpen.

Stuiting van de verjaring van de vordering [eiser 1] jegens de bank?

2.44. Middel IX is gericht tegen de verwerping van de stelling van eisers dat de verjaring van de vordering van [eiser 1] is gestuit in de brief van zijn advocaat van 19 november 2001. Volgens eisers moet worden aangenomen dat deze brief de bank heeft bereikt, omdat deze aangetekend is verzonden. Volgens het hof kan de stelling dat de brief aangetekend is verzonden (i) niet met bewijs worden gestaafd en (ii) niet leiden tot de vaststelling dat de bank de brief inderdaad heeft ontvangen. Het hof besliste dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de brief de bank heeft bereikt, zodat een stuiting van de verjaring hiermee niet heeft plaatsgevonden (rov. 24). Het middel klaagt dat het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof ervan uitgaat dat het aangetekend versturen van de brief niet met bewijsmiddelen is gestaafd en daarom niet kan leiden tot de vaststelling dat de bank de brief heeft ontvangen (cass.dagv. onder 102). Het klaagt voorts dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de inhoud van de latere brief van de advocaat van [eiser 1] d.d. 13 oktober 2006. Daarin staat dat hij geen reden heeft te betwijfelen dat de brief van 19 november 2001 aangetekend is verzonden "nu dat ook zo in het briefhoofd is vermeld".

2.45. Het middel doet geen beroep op een bepaalde rechtsregel. Art. 3:37 lid 3 BW bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring die persoon moet hebben bereikt, om haar werking te hebben. Het middel klaagt niet dat het hof aan enig bewijsaanbod met betrekking tot de aangetekende verzending en aankomst van de brief van 19 november 2001 voorbij zou zijn gegaan. Het bestreden oordeel berust op een waardering van de in het geding gebrachte stukken. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het middel geciteerde passage uit de brief van 13 oktober 2006. Geen rechtsregel noopte het hof uit de inhoud ervan enig bewijsvermoeden te destilleren. Middel IX faalt.

Stuiting van de verjaring van de vordering van [eiser 2] jegens de bank?

2.46. Middel X richt verscheidene motiveringsklachten tegen de beslissing dat aan de brief van de raadsman van [eiser 2] van 11 oktober 2001 aan de bank geen stuitende werking kan worden toegekend, voor zover de vorderingen betrekking hebben op het afbreken van zijn loopbaan bij de bank (rov. 25). Volgens de klacht is onbegrijpelijk waarop dit oordeel berust: het voorbehoud in de brief is zo ruim geformuleerd dat een redelijke en begrijpelijke uitleg niet kan leiden tot de slotsom dat daaronder niet alle schadefactoren zijn te begrijpen. Daarnaast wijst het middel op een bepaalde passage in de brief. Volgens het middel is in de brief expliciet erop gewezen dat het handelen van de bank [eiser 2] ernstig heeft belemmerd bij het zoeken van een passende werkkring en het ontwikkelen van carrièremogelijkheden, hetgeen een verband legt met de beëindiging van zijn dienstverband.

2.47. Het oordeel van het hof berust op een uitleg van de inhoud van de brief van 11 oktober 2001 en is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, allereerst niet in het licht van de inhoud van de brief. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daardoor geleden schade worden niet specifiek genoemd. Tegen rov. 1.5 van het vonnis van de rechtbank was in hoger beroep geen grief gericht. De rechtbank heeft daar vastgesteld dat [eisers] in december 1996 een vaststellingsovereenkomst met de bank hebben gesloten, waarbij zij de gevolgen van de ontslagverlening hebben geregeld. Ook om die reden is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Middel X faalt.

Overige gronden voor afwijzing van de vordering

2.48. Middel XI keert zich tegen rov. 28 - 31. Het hof stelt daarin voorop dat de vordering van [eiser 2] dient te worden afgewezen, voor zover zij is gebaseerd op art. 6:107 BW en de op dit wetsartikel gebaseerde berekeningen van het NRL: de gekwetste persoon zelf kan vergoeding van immateriële schade vorderen op de voet van art. 6:106 BW. Een ander dan de gekwetste persoon kan deze schade onder omstandigheden op de voet van art. 6:107 BW verhalen op de aansprakelijke persoon. De berekeningen van het NRL zijn gebaseerd op art. 6:106 BW. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat [eiser 2] in dit stadium van de procedure niet in de gelegenheid kan worden gesteld om zijn vorderingen opnieuw aan te passen. Volgens het hof heeft [eiser 2] voldoende gelegenheid gehad om uiterlijk bij memorie van grieven een nieuw schaderapport in het geding te brengen, nadat hij bekend was met de fundamentele bezwaren van de bank tegen het eerder overgelegde schaderapport. Een nieuwe aanpassing van zijn vorderingen, gestaafd met een nieuwe of aangepaste schadeberekening, zou in dit stadium tot een onredelijke vertraging leiden. Het hof concludeert dat het schaderapport van het NRL buiten beschouwing moet blijven en dat de hierop gebaseerde wijziging van eis in hoger beroep moet worden afgewezen (rov. 29 - 31).

2.49. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom een aanpassing van de vordering wegens een andere schadeberekening tot een onredelijke vertraging zou leiden (cass.dagv. onder 115). Deze klacht faalt. Het hof heeft bij zijn oordeel klaarblijkelijk belang gehecht aan het feit dat beide partijen in hoger beroep reeds hun procesdossiers aan het hof hadden overgelegd en arrest hadden gevraagd (zie het bestreden arrest, blz. 2 onder f). De vordering was toen al meermalen gewijzigd. Bezien in dit licht, behoefde geen nadere motivering wat het hof bedoelde met "in dit stadium van de procedure".

2.50. Het middel klaagt vervolgens dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu geen rechtsregel zich er tegen verzet dat een nieuw of aanvullend schaderapport in het geding wordt gebracht. Dit geldt ook in de fase na de memorie van grieven, mits de wederpartij niet in haar belangen is geschaad. Volgens de klacht is van dit laatste geen sprake (cass.dagv. onder 116).

2.51. In HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. H.J. Snijders(55) is overwogen dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die na de memorie van grieven (dan wel, in het geval van een incidenteel appel, na de memorie van antwoord in het principaal appel) worden aangevoerd. Deze regel beperkt volgens de Hoge Raad ook de ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering dan wel vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een nieuwe grief moet worden aangemerkt.

2.4.4. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde."

2.53. Gelet op deze regels faalt de in alinea 116 geformuleerde klacht: het hof heeft zonder schending van een rechtsregel kunnen oordelen dat in dit stadium van de procedure geen plaats meer was voor een (nieuwe) wijziging van eis.

2.54. Het middelonderdeel brengt naar voren dat als gevolg van de procesopstelling van de bank, eisers niet anders konden doen dan het NRL-rapport eerst na de memorie van grieven in het geding te brengen. In dit verband wordt aangevoerd dat een tuchtklacht was ingediend tegen de opsteller van het eerder overgelegde rapport. Deze tuchtklacht heeft geresulteerd in een veroordeling door het tuchtcollege van het NIVRA. Om deze reden hebben eisers een nader rapport laten opstellen door het NRL. Na bezwaar van de bank heeft de rolraadsheer geen toestemming verleend voor een nader uitstel voor het indienen van de memorie van grieven. In hun memorie van grieven hebben eisers zich het recht voorbehouden om later een akte te nemen waarbij de nadere schadeberekening in het geding wordt gebracht en dat deze akte vervolgens ook door het hof is toegelaten. Volgens de klacht hebben de bank en de Staat voldoende tijd gehad om op het rapport te reageren.

2.55. Wat er zij van de aangevoerde omstandigheden, zij maken niet dat het oordeel van het hof om die reden onbegrijpelijk is. Het feit dat een voorbehoud is gemaakt, brengt niet mee dat een verandering van de grondslag van de eis niet in strijd kan zijn met de eisen van een goede procesorde(57). Middel XI leidt niet tot cassatie.

2.56. Middel XII is gericht tegen de rov. 46 - 49. De eerste klacht houdt in dat het hof in rov. 46 de door [eiser 2] aangevoerde feiten onbesproken laat, die aantonen dat tussen de Staat en de bank een verwevenheid van handelen heeft bestaan. Anders dan het hof overweegt, heeft [eiser 2] wel feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de bank onrechtmatig jegens [eiser 2] heeft gehandeld. Indien de redenering van eisers wordt gevolgd, werkt het handelen van de Staat in het strafrechtelijk onderzoek door tegen de bank, in die zin dat het onrechtmatig handelen van de Staat jegens [eiser 2] impliceert dat ook sprake is van onrechtmatig handelen van de bank jegens hem.

2.57. De gestelde verwevenheid van het handelen van de Staat en de bank kwam al aan de orde in het kader van middel V en middel VIII. De eerste klacht in middel XII faalt om dezelfde redenen als die middelen.

2.58. In rov. 47 - 49 heeft het hof de schade besproken, die [eiser 2] stelt te hebben geleden als gevolg van de vervolging of hieraan gerelateerde handelingen van de Staat. Ten aanzien van de door [eiser 2] jegens de Staat gevorderde schadeposten onder a - c oordeelt het hof dat de rechtbank deze op goede gronden heeft afgewezen. In dat verband is overwogen dat de Staat niets van doen heeft met de arbeidsrechtelijke of andere gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking, die dateert van vóór de aanhouding en vervolging. Daarnaast merkt het hof op dat [eiser 2] over de beëindiging van het dienstverband een schikking tegen finale kwijting met de bank heeft getroffen (rov. 48). Het middel klaagt dat dit laatste oordeel berust op een onjuiste lezing van de processtukken: het ging hierbij om een eenzijdige kwijting van de bank jegens [eiser 2]. Bovendien werd de schikking getroffen om op [eiser 2] niet de schade te verhalen die de bank tot dat moment had geleden. Volgens de klacht maakt deze omstandigheid de afwijzing door het hof van de schadeposten a - c onbegrijpelijk.

2.59. Deze klacht faalt. De rechtbank heeft in rov. 1.5 van haar vonnis vastgesteld dat [eisers] in december 1996 een vaststellingsovereenkomst met de bank hebben gesloten waarbij onder verlening van finale kwijting over en weer afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de gevolgen van de ontslagverlening. Tegen dit oordeel is in hoger beroep als zodanig geen grief gericht. Het hof mocht daarom de vaststelling dat over en weer finale kwijting is verleend als een vaststaand feit beschouwen.

2.60. Middel XIII is gericht tegen rov. 49. Daarin stelt het hof de door de Staat aan [eiser 2] verschuldigde vergoeding wegens immateriële schade naar billijkheid vast op € 20.000,-. Het hof overweegt onder andere dat, als [eiser 2] tot in lengte van dagen voor alle (soorten) werk arbeidsongeschikt zal blijven, dit niet aan de Staat is toe te rekenen. Het hof vermeldt de leeftijd van [eiser 2]. Volgens het hof is niet gesteld, noch aannemelijk dat er buiten de financiële dienstverlening niet "een wereld voor hem openligt". Daarom komen de gevolgen op den duur in een te ver verwijderd verband te staan met de aanhouding en vervolging. Op enig moment kunnen de gevolgen van aanhouding en vervolging naar de maatstaf van art. 6:98 BW niet langer aan de Staat kunnen worden toegerekend.

2.62. Op grond van art. 6:106, lid 1 onder b, BW heeft de benadeelde voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het bepalen van immateriële schadevergoeding op de voet van art. 6:106 BW(58). Het hof is blijkbaar ervan uitgegaan dat deze bepaling toepasselijk is: dat oordeel wordt bestreden in het incidenteel cassatieberoep. Bij de behandeling van het principaal cassatieberoep wordt uitgegaan van de veronderstelling dat [eiser 2] als gevolg van handelingen waarvoor de Staat verantwoordelijk is (in het bijzonder de inverzekeringstelling en de vervolging) nadeel heeft geleden dat niet in vermogensschade bestaat.

2.63. De redenen die het hof in rov. 49 heeft opgegeven, kunnen op zich het oordeel dragen. Het hof vermeldt de relatief beperkte duur van de vrijheidsbeneming en de duur van de vervolging respectievelijk van de onzekerheid waarin [eiser 2] heeft verkeerd over het wel of niet doorzetten van het hoger beroep van het O.M. In de redenering van het hof gaat het niet om een blijvend effect: het voor [eiser 2] nadelige effect als gevolg van het strafrechtelijk onderzoek (bedoeld is: de reputatieschade) doet zich met name gelden in de wereld van de financiële dienstverlening, waar men zich deze affaire nog wel gedurende enige tijd zal weten te herinneren. Het nadelige effect neemt volgens het hof af naar mate de tijd voortschrijdt. Bovendien kan [eiser 2] werk zoeken buiten de sector financiële dienstverlening. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk voor de lezer van het arrest. Het hof doelt kennelijk op de ervaringsregel dat collega's in de banksector na verloop van tijd hun aandacht verleggen: zij hebben inmiddels andere zaken aan hun hoofd gekregen en nieuw ingestroomde collega's zijn van deze affaire niet op de hoogte of zullen er minder belang aan toekennen, naar de verwachting van het hof. Buiten de wereld van de financiële dienstverlening valt niet of minder te vrezen voor deze reputatieschade. De eerste klacht slaagt om deze redenen niet.

2.64. De tweede klacht miskent de bevoegdheid van de feitenrechter om de in aanmerking genomen factoren zelf af te wegen. Het gaat in deze overweging niet om de vaststelling van gederfde inkomsten uit arbeid, maar om het nadeel dat juist niet in vermogensschade bestaat. Reputatieschade blijft wellicht nog enige tijd voortduren indien [eiser 2] werkzaam blijft in de financiële wereld, waar men zich deze affaire nog enige tijd zal herinneren. Wanneer [eiser 2] niet in die wereld werkzaam is (hetzij omdat hij arbeidsongeschikt is, hetzij omdat hij elders een werkkring vindt), acht het hof klaarblijkelijk de kans niet of veel minder aannemelijk dat hij van dit immateriële nadeel blijvend last ondervindt. Dit behoefde geen nadere uitwerking om begrijpelijk te zijn. De derde klacht faalt op dezelfde gronden.

2.65. De vierde klacht mist doel, omdat geen rechtsregel het hof noopte te preciseren wat het hof in deze rechtsoverweging heeft bedoeld met `op den duur'. Ik zou, eerlijk gezegd, ook niet weten hoe deze vorm van immaterieel nadeel, te weten reputatieschade, verdergaand door het hof gepreciseerd had kunnen worden. Men komt dan al snel uit bij opinie-onderzoeken of sociologisch onderzoek waarin aan de hand van vragenlijsten e.d. de effecten van reputatieschade worden gemeten. Zelfs dan is niet met zekerheid aan te geven wanneer in een concreet geval de immateriële schade (reputatieschade) geheel is weggeëbd. De wet staat, zelfs bij vermogensschade, uitdrukkelijk toe dat de rechter een schatting maakt (art. 6:97 BW). Temeer is de rechter gerechtigd tot schatten, wanneer het gaat om de billijkheidsmaatstaf van art. 6:106 lid 1 BW.

2.66. Aan het slot van dit middel (cass.dagv. 137) wordt nog een verband gelegd met de veroordeling van eisers in de proceskosten. Het bedrag van de kostenveroordeling overstijgt het bedrag dat is toegekend aan immateriële schadevergoeding. Eerder, in rov. 14, heeft het hof overwogen dat [eiser 2] in beginsel gerechtigd is om verhaal op de Staat te zoeken van schade die hij door de strafvervolging of de hieraan gerelateerde handelingen heeft geleden. Om die reden zou de (te beperkte) vergoeding van immateriële schade onbegrijpelijk zijn.

2.67. Art. 237 lid 1 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk is gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De proceskosten mogen geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd in het geval dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Voor wat de compensatie op grond van wederzijds ongelijk betreft, is aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid gelaten(59). Diens beslissing kan op dat punt derhalve niet op juistheid worden getoetst. De veroordeling van [eiser 2] in de kosten is niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat de vordering jegens de bank integraal is afgewezen en zijn vordering op de Staat slechts is toegewezen tot een beperkt bedrag, gerelateerd aan de omvang van de vordering. Voor zover het middel klaagt over de proceskostenveroordeling zelf, faalt het. De omvang van de proceskosten waarin een procespartij wordt veroordeeld, beïnvloedt niet de vaststelling van de omvang van de aan die partij toe te kennen immateriële schadevergoeding. De enkele omstandigheid dat het bedrag van de proceskosten, waarin [eiser 2] is veroordeeld, hoger is dan het bedrag dat aan hem als immateriële schadevergoeding is toegekend, maakt de (behoorlijk gemotiveerde) vaststelling van het laatstgenoemde bedrag nog niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat middel XIII faalt.

2.68. Middel XIV is gericht tegen het passeren, in rov. 50, van het door eisers gedane bewijsaanbod.

2.69. Ervan uitgaande dat eisers bewijsaanbiedingen hebben gedaan zoals weergegeven in de cassatiedagvaarding onder 142(60), heeft het hof in rov. 50 aangegeven waarom het eisers niet heeft toegelaten tot bewijslevering door getuigen. De motivering laat er geen twijfel over bestaan dat het hof de in het middel genoemde bewijsaanbiedingen - die, heel kort samengevat, betrekking hadden op het verloop van het strafrechtelijk onderzoek, het mediabeleid van de bank en de gang van zaken rond de ontbinding van de arbeidsovereenkomst - hetzij niet relevant voor de beslissing, hetzij onvoldoende gespecificeerd heeft geacht. Na het falen van de overige middelonderdelen behoeft geen toelichting waarom het hof bepaalde te bewijzen aangeboden stellingen niet of niet langer relevant achtte. Met betrekking tot de onvoldoende specificatie van hetgeen eisers wensten te bewijzen, heeft het hof kunnen oordelen zoals het heeft gedaan(61). Ook dit middel faalt.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. Het incidenteel middel van de Staat is gericht tegen het oordeel in rov. 34, dat [eiser 2] als gevolg van de strafvervolging, de relatief lange periode van onzekerheid waarin hij heeft geleefd en de aandacht die de beweerde fraude in de media heeft gehad, is aangetast in zijn persoon in de zin van art. 6:106, lid 1 onder b, BW en aanspraak kan maken op een vergoeding naar billijkheid. Het hof verwijst naar de in rov. 33 samengevatte stelling van [eiser 2] dat hij lichamelijk en geestelijk letsel heeft opgelopen als gevolg van de onrechtmatige vervolging, waardoor hij inmiddels arbeidsongeschikt is verklaard. Volgens het hof heeft hij deze stelling gestaafd met rapportages van het GAK en een rapport van een psychiater(62).

3.3. De vraag of een strafvervolging sec een onrechtmatige overheidsdaad kan opleveren, is door de Hoge Raad al bevestigend beantwoord(66). In rov. 34 behandelt het hof de vraag of hier sprake is van een `aantasting in de persoon' als bedoeld in art. 6:106, lid 1 onder b, BW. In dit geval was sprake van vrijheidsbeneming (aanhouding en inverzekeringstelling), die zonder meer door het hof kon worden aangemerkt als een aantasting in de persoon(67). Bij het immateriële nadeel als gevolg van de vervolging en de daaruit voortvloeiende publiciteit heeft het hof kennelijk het oog op de inbreuk op de privacy van [eiser 2], die eveneens kan worden aangemerkt als een aantasting in de persoon(68). In ieder geval heeft het hof kunnen aannemen dat [eiser 2] als gevolg van de aanhouding en vervolging in zijn goede naam is aangetast. De factoren, die een rol hebben gespeeld bij de vaststelling van de (hoogte van de) vergoeding naar billijkheid heeft het hof vermeld in rov. 49. In zijn billijkheidsoordeel is het hof niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast voor het oorzakelijk verband tussen de schade en het onrechtmatig handelen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

a.- g.