Parket bij de Hoge Raad, 13-10-2006, AV6956, C05/024HR

Conclusie inzake:

Stichting Begaclaim

tegen

Staat der Nederlanden

In deze omvangrijke zaak staat de rechtmatigheid van twee strafvervolgingen ter zake van misbruik van voorwetenschap centraal.

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 23 september 1997 heeft Begaclaim de Staat en de Vereniging voor de Effectenhandel (in liquidatie) gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage(1). Begaclaim heeft, na wijziging van eis, een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat jegens [betrokkene 1] en Begemann onrechtmatig heeft gehandeld door het instellen en voortzetten van de strafvervolging tegen [betrokkene 1], zowel in de HCS-zaak als in de RDM-zaak, en dat dit onrechtmatig handelen aan de Staat moet worden toegerekend. Subsidiair heeft Begaclaim gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat verplicht is de schade te vergoeden die dit handelen bij [betrokkene 1] en Begemann heeft veroorzaakt, óók indien moet worden aangenomen dat de Staat bij de vervolging rechtmatig heeft gehandeld.

1.3. De Staat en de Vereniging voor de Effectenhandel hebben verweer gevoerd. Bij vonnis van 4 april 2001 heeft de rechtbank de vordering tegen de Vereniging voor de Effectenhandel afgewezen(2) en de vordering tegen de Staat gedeeltelijk toegewezen(3).

De rechtbank verwierp het verweer van de Staat dat de laatstgenoemde maatstaf (hierna kortweg: het `gebleken onschuld'-criterium) slechts van toepassing is indien tegen de verdachte een of meer strafvorderlijke dwangmiddelen zijn toegepast (rov. 3.10 Rb).

1.6. Begaclaim heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, voor zover de vordering tegen hem was toegewezen. Bij arrest van 14 oktober 2004 heeft het hof op het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Op het incidenteel hoger beroep van de Staat heeft het hof het vonnis vernietigd en de vordering van Begaclaim afgewezen, ook voor zover deze betrekking had op de vervolging in de RDM-zaak(5).

1.7. Begaclaim heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Indien de strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, of met zodanige oplegging doch op grond van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten, kan de rechter op verzoek van de gewezen verdachte een vergoeding toekennen voor de schade welke deze ten gevolge van ondergane verzekering, klinische observatie of voorlopige hechtenis heeft geleden (art. 89 lid 1 Sv). De toekenning van schadevergoeding heeft steeds plaats indien en voor zover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn (art. 90 lid 1 Sv).

2.2. Aan de gewezen verdachte (of zijn erfgenamen) wordt uit 's Rijks kas een vergoeding toegekend voor de kosten, welke ingevolge de Wet tarieven in strafzaken ten laste van de gewezen verdachte zijn gekomen, voor zover de aanwending van die kosten het belang van het onderzoek heeft gediend of door de intrekking van dagvaardingen of rechtsmiddelen door het Openbaar Ministerie nutteloos is geworden (art. 591 lid 1 Sv). Indien de strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr (schuldigverklaring zonder oplegging van straf), wordt aan de gewezen verdachte (of zijn erfgenamen) uit 's Rijks kas een vergoeding toegekend voor zijn ten behoeve van het onderzoek en de behandeling van de zaak gemaakte reis- en verblijfkosten, berekend volgens de Wet tarieven in strafzaken. Ook kan een vergoeding worden toegekend voor de schade welke hij ten gevolge van tijdverzuim door het gerechtelijk vooronderzoek en de behandeling van de zaak ter terechtzitting werkelijk heeft geleden, alsmede een vergoeding voor de kosten van een raadsman (art. 591a Sv)(6). Ook hiervoor geldt de maatstaf van de billijkheid (art. 591a, lid 4, in verbinding met 90, lid 1, Sv)(7). Bij de toekenning van de schadevergoeding houdt de rechter mede rekening met de levensomstandigheden van de gewezen verdachte (art. 90, lid 2, Sv).

2.3. Uit de genoemde bepalingen volgt dat de wettelijke mogelijkheden om na een strafzaak een vergoeding toe te kennen beperkt zijn: naar de identiteit van de verzoeker, naar de vereisten voor toekenning en naar het type schade. De genoemde wettelijke bepalingen stellen niet de eis dat onrechtmatig is gehandeld jegens de verdachte. Zij scheppen de mogelijkheid om een vergoeding toe te kennen voor de gevolgen van een rechtmatige overheidsdaad(8). Wanneer er sprake is van een onrechtmatige toepassing van voorlopige hechtenis sluit de regeling van art. 89-90 Sv het instellen van een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter niet uit(9).

2.4. In het Wetboek van Strafvordering ontbreekt een regeling voor vergoeding van (materiële of immateriële) reputatieschade ten gevolge van een strafvervolging die niet tot een veroordeling heeft geleid. Daartegenover staat, dat het wetboek wel voorziet in een vorm van rechterlijk toezicht op de vervolgingsbeslissing. Een verdachte kan een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding of kennisgeving van verdere vervolging. Acht de rechtbank de officier van justitie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk, het feit waarop de dagvaarding of kennisgeving betrekking had dan wel de verdachte niet strafbaar, of acht zij onvoldoende aanwijzing van schuld aanwezig(10), dan stelt zij de verdachte geheel of gedeeltelijk buiten vervolging (zie art. 250 en 262 Sv). Deze bezwaarschriftprocedure beoogt bescherming te bieden tegen een lichtvaardige dagvaarding (of kennisgeving van verdere vervolging)(11).

2.5. In 1990 werd de Hoge Raad in twee civiele zaken geconfronteerd met vorderingen tot schadevergoeding, gebaseerd op een onrechtmatige overheidsdaad bestaande in het toebrengen van schade bij het binnentreden van een woning. In beide gevallen bleek achteraf dat het feit, ter zake waarvan de verdenking bestond, niet door de betrokken eiser, maar door een ander was begaan. Blijkens de overwegingen van de Hoge Raad levert de zaaksbeschadiging een onrechtmatige daad op jegens de eigenaar, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. De uitoefening van een wettelijke bevoegdheid door een daartoe bevoegd overheidsorgaan is één van de klassieke rechtvaardigingsgronden. Zij leverde ten tijde van de inbreuk op het subjectieve recht een rechtvaardiging op voor het optreden van politie en justitie. Het achteraf - in de strafzaak - ongefundeerd blijken van de verdenking en het daarmee wegvallen van de materiële rechtvaardiging voor de inbreuk, doen het optreden van politie en justitie onrechtmatig zijn voor zover dit schade toebracht, met het gevolg dat de Staat verplicht is de door dat optreden veroorzaakte schade te vergoeden(12).

2.6. Er is na deze uitspraken enige discussie ontstaan: hebben zij tot gevolg dat steeds schadevergoeding verschuldigd is wanneer een strafzaak niet met een veroordeling is geëindigd? Al spoedig is in de vakliteratuur een verband gelegd met de regel uit het burgerlijk recht dat een partij die conservatoir beslag legt ten laste van een ander, of die een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis of een vonnis in kort geding executeert ten laste van de wederpartij, in beginsel geacht moet worden onrechtmatig te hebben gehandeld indien achteraf in rechte komt vast te staan dat het gepretendeerde materiële vorderingsrecht jegens die wederpartij niet bestaat: in dat geval was, achteraf beschouwd, de materiële rechtvaardiging voor de gepleegde inbreuk op het subjectieve recht van de ander niet aanwezig(13). Wanneer een procespartij een andere partij slechts in rechte aanspreekt is het voeren van een procedure in beginsel niet onrechtmatig - ook niet als de vordering wordt afgewezen -, tenzij er sprake is van misbruik van procesrecht(14).

2.10. De aangehaalde beslissingen hebben de toon gezet voor een reeks arresten nadien(18).

2.12. In zijn arrest van 29 april 1994 heeft de Hoge Raad er al op gewezen dat uit de uitspraak van de strafrechter en uit de stukken van de strafzaak meestal niet (positief) blijkt dat de verdachte het feit niet heeft begaan, maar slechts (negatief) blijkt dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. Dit ligt ook voor de hand: de strafrechter heeft slechts tot taak de in art. 348 en 350 Sv gestelde vragen te beantwoorden. Bijgevolg zijn gewezen verdachten die stellen schade te hebben geleden dikwijls niet geholpen met het `gebleken onschuld'-criterium. Dit is, ook in dit geding, als bezwaar aangevoerd tegen het `gebleken onschuld'-criterium als zodanig. Begaclaim heeft betoogd dat de dossiervorming en het onderzoek in de strafzaak niet zijn gericht op het vaststellen van de onschuld van de verdachte(21). Niettemin heeft Begaclaim haar vordering mede op het `gebleken onschuld'-criterium gebaseerd.

2.13. De wet kent gevallen waarin strafvorderlijke dwangmiddelen mogen worden toegepast tegen niet-verdachten, zoals de huiszoeking en de inbeslagneming. Voor personen die nimmer verdacht zijn geweest is het `gebleken onschuld'-criterium niet geschreven: dit criterium veronderstelt immers dat een verdenking tegen een persoon heeft bestaan en dat in het kader van de strafzaak diens onschuld is gebleken. Innocent bystanders, die schade hebben ondervonden van een - naar de regels van het strafprocesrecht - rechtmatig optreden van politie of justitie, kunnen een vordering tot schadevergoeding baseren op de maatstaf van de gelijkheid voor de openbare lasten (égalité), zij het dat hierbij slechts de schade voor vergoeding in aanmerking komt die deze maatstaf te boven gaat(22).

2.14. Ten slotte vermeld ik dat onlangs is aangekondigd dat wetgeving met betrekking tot schadevergoeding na strafvorderlijk optreden in voorbereiding is genomen(23).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Algemeen en onderdeel 1

3.1. Het middel is als volgt opgebouwd. Onderdeel 1 bevat een opmerking vooraf. Onderdeel 2 betreft de verwerping van grief 2 in het principaal hoger beroep (kort gezegd: de rechtmatigheid van de vervolging van [betrokkene 1] in de HCS-zaak, getoetst aan de wet en aan ongeschreven rechtsregels waaronder het égalitébeginsel). Onderdeel 3 betreft de verwerping van de grieven 3 en 4 (kort gezegd: de vraag of het criterium moet zijn of uit het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat de verdenking, op grond waarvan de strafvervolging is ingesteld, ten onrechte heeft bestaan en of aan dit criterium is voldaan). Onderdeel 4 betreft de positie van Begemann. Onderdeel 5 vloeit voort uit de overige klachten. De onderdelen 6 - 8 betreffen de vervolging in de RDM-zaak en de beslissing van het hof op het incidenteel hoger beroep.

3.2. Onderdeel 1 houdt verband met hetgeen de rechtbank had overwogen in rov. 3.11. De rechtbank was van oordeel dat de vraag of een strafvervolging rechtmatig of onrechtmatig is niet voor ieder ten laste gelegd feit afzonderlijk, maar per strafzaak moet worden beoordeeld(24). De rechtbank onderscheidde twee strafzaken: de HCS-zaak en de RDM-zaak. Met grief 1 heeft Begaclaim bezwaar gemaakt tegen deze indeling: zij verlangt een beoordeling voor ieder ten laste gelegd feit afzonderlijk. Het hof overweegt in rov. 5.2 dat Begaclaim bij deze grief geen belang heeft omdat het hof ten aanzien van alle ten laste gelegde feiten tot het oordeel is gekomen dat de vervolging niet onrechtmatig is.

3.3. In onderdeel 1 wordt 's hofs redenering op zichzelf niet bestreden. Er wordt slechts aangevoerd dat het belang van Begaclaim bij bespreking van deze appelgrief herleeft indien één of meer van de overige middelonderdelen slagen en, na vernietiging en verwijzing, opnieuw een oordeel over de (on)rechtmatigheid van de vervolging moet worden gegeven. Die constatering lijkt mij juist. Verder behoeft onderdeel 1 geen bespreking.

Onderdeel 2 onder a - d: was de vervolging in de HCS-zaak in strijd met art. 27 Sv?

3.5. Onderdeel 2 houdt verband met de zo-even genoemde primaire grondslag van de vordering. Het hof heeft de desbetreffende stellingen van Begaclaim samengevat in rov. 6.1 (in cassatie niet bestreden)(25). In de eerste plaats is volgens Begaclaim niet voldaan aan het materiële criterium van art. 27 Sv: de vervolging was niet gericht op een strafbaar feit. In de tweede plaats kan een tegen [betrokkene 1] gericht vermoeden van schuld aan het misdrijf van art. 336a (oud) Sr volgens Begaclaim naar maatstaven van burgerlijk recht niet dienen als rechtvaardiging voor het instellen en voortzetten van de vervolging, omdat het optreden van het Openbaar Ministerie - naar uit het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak volgt - was gebaseerd op een onjuiste interpretatie door het Openbaar Ministerie van de bestanddelen van art. 336a (oud) Sr. De gevolgen van zulk een onjuiste wetsuitleg behoren volgens Begaclaim voor rekening van de Staat te komen.

3.6. Art. 27 Sv bepaalt dat vóórdat de vervolging is aangevangen als verdachte wordt aangemerkt: degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Dit is een materieel criterium. Een precieze vaststelling van het moment waarop iemand als `verdachte' wordt aangemerkt is in het strafprocesrecht van belang omdat aan deze status rechten en verplichtingen worden verbonden. Na aanvang van de strafvervolging wordt als verdachte aangemerkt: degene tegen wie de vervolging is gericht. Dit is een formeel criterium. Na aanvang van de vervolging behoudt de verdachte deze status totdat de vervolging definitief is geëindigd.

3.7. Het woord "schuld" in art. 27 Sv heeft niet de betekenis van culpa of verwijtbaarheid. Het woord duidt op het daderschap, op `het gedaan hebben'. Voldoende is een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit: de juiste kwalificatie van de feiten kan in een later stadium geschieden(26).

3.8. In de memorie van toelichting is met betrekking tot het in art. 27 Sv bedoelde vermoeden gesteld dat dit redelijk moet zijn, "dat wil zeggen niet enkel in de oogen van den opsporingsambtenaar doch redelijk op zichzelf"(27). Een subjectief vermoeden van de opsporingsambtenaar is niet voldoende. Daarom ook vereist de wet dat het vermoeden op feiten of omstandigheden berust. Deze objectivering, de gebondenheid aan de redelijkheid, brengt mee dat een ander - de rechter - kan toetsen of de opsporingsambtenaar uit de hem bekende feiten en omstandigheden het vermoeden heeft kunnen putten van de schuld van de betrokkene aan enig strafbaar feit. Een bevestigend antwoord op die vraag is mogelijk, óók wanneer in een later stadium van het strafvorderlijk onderzoek betere informatie is verkregen en het redelijk vermoeden ophoudt te bestaan. De strafrechter wordt regelmatig geroepen tot een beoordeling of iemand op een bepaald tijdstip wel of niet `verdachte' was: hetzij omdat aan de verdachte bepaalde rechten toekomen, zoals de cautie vóór het verhoor (art. 29 Sv), hetzij omdat de vraag aan de orde is of de opsporingsambtenaar een bepaalde bevoegdheid had(28). In de strafrechtelijke vakliteratuur wordt aangenomen dat de redelijkheid van het bij de opsporingsambtenaar bestaande vermoeden door de rechter slechts marginaal kan worden getoetst(29): niet nodig is dat de gevolgtrekking, die de opsporingsambtenaar uit bepaalde feiten of omstandigheden heeft gemaakt, de enig mogelijke gevolgtrekking was. Dit is begrijpelijk, mede gelet op het stadium waarin een strafrechtelijk onderzoek verkeert op het moment waarop een opsporingsambtenaar moet beslissen of hij iemand wel of niet als verdachte aanmerkt(30).

3.9. De rechter kan een vervolgingsbeslissing toetsen aan ongeschreven rechtsregels, zoals het evenredigheidsbeginsel (proportionaliteit en subsidiariteit), het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het vereiste van de redelijkheid c.q. het verbod van willekeur ("heeft de officier van justitie in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat") of het verbod van misbruik van bevoegdheid. Het hof heeft echter ervoor gekozen de rechtmatigheid van de vervolging te beoordelen aan de hand van het materiële criterium van art. 27 Sv. De maatstaf is dan: of de vervolging is ingesteld tegen een persoon te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan het ten laste gelegde strafbare feit voortvloeit. De toepassing van het materiële criterium van art. 27 Sv op de vervolgingsbeslissing wordt in cassatie niet bestreden en vindt steun in de vakliteratuur(31).

3.10. Onderdeel 2.a bestrijdt het oordeel in rov. 6.2 dat de enkele omstandigheid dat uit het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 1995 zou volgen dat het Openbaar Ministerie bij de vervolging in de HCS-zaak van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bestanddelen van art. 336a (oud) Sr is uitgegaan, niet het oordeel meebrengt dat de vervolging van [betrokkene 1] niet was gericht op een strafbaar feit. Volgens het middelonderdeel is dit onjuist: het komt niet aan op het subjectieve inzicht van de officier van justitie of sprake is van een strafbaar feit, maar op een objectieve toetsing.

3.11. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich in rov. 6.2 niet beperkt tot de vaststelling "dat het openbaar ministerie van mening was dat deze bestanddelen in het geval van [betrokkene 1] konden worden bewezen", noch tot de beantwoording van de vraag of het Openbaar Ministerie ten tijde van de vervolging heeft geweten dat de (ten laste gelegde) handelingen van [betrokkene 1] geen strafbaar feit opleverden. Het hof heeft óók onderzocht of het Openbaar Ministerie "zou hebben behoren te weten dat de handelingen van [betrokkene 1] geen strafbaar feit opleverden". Het hof heeft derhalve de in het onderdeel beoogde objectieve toetsing uitgevoerd.

3.12. Onderdeel 2.b, eveneens gericht tegen rov. 6.2, komt met motiveringsklachten op tegen de vaststelling dat niet is gesteld of gebleken dat het Openbaar Ministerie ten tijde van de vervolging wist of behoorde te weten dat de handelingen van [betrokkene 1] niet een strafbaar feit opleverden. Volgens Begaclaim is deze vaststelling onbegrijpelijk omdat Begaclaim dit wél had gesteld. Het onderdeel wijst op een aantal stellingen die Begaclaim in de feitelijke instanties naar voren heeft gebracht.

3.13. Het materiële criterium van art. 27 Sv veronderstelt een vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Uit de vakliteratuur is het (fictieve) voorbeeld bekend van een vervolging voor het drinken van een glas wijn. Zolang het enkele drinken van een glas wijn niet strafbaar is gesteld, hebben de strafrechtelijke autoriteiten niet de bevoegdheid om die daad tot mikpunt van hun bemoeienis te maken(32). Volgens het middelonderdeel valt de vervolging van [betrokkene 1] in de HCS-zaak in dezelfde categorie: wat [betrokkene 1] heeft gedaan was niet strafbaar, mits men uitgaat van de juiste interpretatie van de delictsbestanddelen van art. 336a (oud) Sr(33).

3.15. De eerste alinea van de telastelegging in de HCS-zaak bevat letterlijk alle bestanddelen van art. 336a (oud) Sr, lid 1, in verbinding met lid 3(35). In zoverre kan men niet zeggen dat de vervolging niet was gericht op een strafbaar feit. In de daarop volgende alinea's van de telastelegging (na het woord "immers") heeft de officier van justitie het aan [betrokkene 1] gemaakte verwijt feitelijk uitgewerkt onder A tot en met H.

Na de verwijzing door de Hoge Raad is [betrokkene 1] op 8 maart 1996 alsnog vrijgesproken. Het hof (strafkamer) overwoog dat het in lid 3 onder b bedoelde bestanddeel van art. 336a (oud) Sr niet is bewezen. Het hof verwees naar diverse in de strafzaak uitgebrachte deskundigenrapporten en concludeerde dat, gelet op de inhoud van die rapporten, niet een bevestigend antwoord kan worden gegeven op de vraag of openbaarmaking van de onder A - H genoemde feiten en omstandigheden, indien bewezen, naar redelijkerwijs te verwachten is invloed zou hebben gehad op de koers van het aandeel HCS. Dat betreft dus het tweede gecursiveerde delictsbestanddeel. Aan het eerste gecursiveerde delictsbestanddeel - kon uit de transactie voordeel ontstaan? - kwam het hof niet meer toe.

3.17. In de zienswijze van Begaclaim heeft een onjuiste wetsuitleg door het Openbaar Ministerie ertoe geleid dat [betrokkene 1] is vervolgd op verdenking van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr, hoewel uit het voorliggende feitencomplex redelijkerwijs niet kon worden afgeleid dat aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving was voldaan. Daarom is de vervolging volgens Begaclaim ab initio onrechtmatig.

3.18. Heel kort samengevat(36) kan ervan worden uitgegaan dat de gebeurtenissen in de nacht van 30 op 31 juli 1991 inhielden dat voor HCS een kapitaalinjectie nodig werd geacht en, in verband daarmee, een emissie van nieuwe aandelen HCS. De groot-aandeelhouders, waaronder [betrokkene 1], verklaarden zich jegens de banken bereid op de beurs een bepaald aantal nieuw uit te geven aandelen HCS te kopen. [Betrokkene 1] voelde echter niet voor aankoop voor een prijs gerelateerd aan de op dat moment voor het aandeel HCS op de beurs genoteerde koers. Hij heeft zijn commissionair opdracht gegeven om een zeer grote hoeveelheid (circa 4.150.000) aandelen HCS die hij al in zijn bezit had op de markt te brengen. Het hoogst ongebruikelijke van deze beurstransacties (welke verkoper van aandelen tracht de koers omlaag te krijgen?) heeft blijkbaar de argwaan van het beursbestuur gewekt en een verdenking van misbruik van voorwetenschap doen rijzen.

3.19. Kennelijk in reactie op het betoog van Begaclaim heeft het hof overwogen dat de vervolging van [betrokkene 1] betrekking had op overtreding van art. 336a (oud) Sr, dat wil zeggen op een in het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld feit(37). Het hof heeft het handelen van het Openbaar Ministerie beoordeeld naar het tijdstip waarop het plaatsvond ("ten tijde van de vervolging"). Blijkens de slotzin van rov. 6.2 heeft het hof onderzocht of het Openbaar Ministerie wist of behoorde te weten dat het feitencomplex dat aan [betrokkene 1] werd verweten niet een strafbaar feit opleverde. Volgens het hof heeft Begaclaim daartoe onvoldoende gesteld. Het hof heeft hierbij als maatstaf genomen: of (ten tijde van de vervolging) andere opvattingen "in redelijkheid denkbaar waren" (38).

3.20. Het hof heeft hiermee op een inzichtelijke wijze uiteengezet waarop zijn oordeel berust. De klacht dat, door het gebruik van het woord "wellicht", ontoelaatbaar onduidelijk is welke maatstaf het hof bij de beoordeling van het handelen van het Openbaar Ministerie heeft aangelegd, is ongegrond. Evenmin gaat op de klacht dat het oordeel in rov. 6.2 in tegenspraak is met de veronderstelling in rov. 6.3 dat uit het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak volgt dat het Openbaar Ministerie bij de vervolging van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De kern van de motivering in rov. 6.2 is immers, dat het Openbaar Ministerie ten tijde van de vervolging niet wist, noch behoorde te weten, dat het feitencomplex waarop de verdenking berustte niet zou kunnen leiden tot een veroordeling op grond van art. 336a (oud) Sr(39). De motiveringsklachten falen.

3.21. De rechtsklacht in de voorlaatste en laatste alinea van onderdeel 2.b kan m.i. het best tegelijk worden behandeld met onderdeel 2.c, dat tegen rov. 6.3 is gericht. In die overweging heeft het hof het standpunt van Begaclaim verworpen dat een onjuiste wetsuitleg door het Openbaar Ministerie voor rekening van de Staat komt, zelfs wanneer het Openbaar Ministerie daarvan geen verwijt valt te maken.

3.24. Begaclaim verwijst naar deze rechtspraak. Op zichzelf is dat geen vreemde gedachte: [betrokkene 1] heeft part noch deel gehad aan de onduidelijkheid, die ten tijde van de vervolging nog bestond over de juiste (d.w.z. de op 27 juni 1995 door de Hoge Raad aanvaarde) uitleg van de delictsbestanddelen van art. 336a (oud) Sr. Op die grond kan worden betoogd dat het redelijk is, de gevolgen van de destijds bestaande onduidelijkheid over de juiste wetsuitleg aan de Staat toe te rekenen. Het hof is voor dit argument niet doof gebleken, maar heeft in rov. 6.3 van groter gewicht geacht het maatschappelijk belang, dat het Openbaar Ministerie in zaken waarin een redelijk vermoeden van schuld aanwezig is ruimte moet hebben om zaken waarin mogelijk nog onbesliste juridische vragen spelen aan de rechter voor te leggen.

3.25. In de rechtspraak, aangehaald in de alinea's 3.22-3.23, is het uitgangspunt dat het bestuursorgaan door in strijd met de wet of met een toepasselijke regel van ongeschreven recht een bepaald besluit te nemen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de betrokkene. Wanneer vaststaat dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld kan zij zich tegenover de burger niet beroepen op haar dwaling omtrent de juiste inhoud van het recht. Of de fout te wijten is aan de schuld van het bestuursorgaan (ditmaal schuld in de zin van: verwijtbaarheid, culpa) doet dan niet ter zake. In de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW wordt de onrechtmatige daad toegerekend aan de rechtspersoon waartoe het orgaan behoort, omdat deze daad te wijten is aan een oorzaak die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt(42). Anders dan bij een vernietigd besluit, staat hier niet vast dat het Openbaar Ministerie door de vervolging in de HCS-zaak onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] (en jegens Begemann); dat vormt nu juist het twistpunt(43).

3.26. Het instellen van een strafvervolging heeft met het nemen van een bestuursrechtelijk besluit gemeen, dat de officier van justitie een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. Toch is er een relevant verschil. Kenmerkend voor het bestuursrecht is dat wanneer een daartoe bevoegd bestuursorgaan een besluit neemt, het bestuursorgaan eenzijdig vaststelt wat rechtens geldt, totdat het besluit in een bestuursrechtelijke rechtsgang ongedaan is gemaakt. Het Openbaar Ministerie kan niet eenzijdig vaststellen dat de verdachte zich aan het hem ten laste gelegde feit schuldig heeft gemaakt. De officier van justitie kan slechts zijn visie daarop aan de strafrechter voorleggen, waarna de strafrechter beslist. Het hof heeft dit onderscheid in de vierde en vijfde zin van rov. 6.3 tot uitdrukking gebracht. De wet noch de jurisprudentie tot dusver noopte het hof tot analogische toepassing van de rechtspraak, bedoeld in de alinea's 3.22-3.23, op de beoordeling van de rechtmatigheid van een strafvervolging.

3.27. Het hof heeft, als gezegd, aangenomen dat de vervolging betrekking had op een in de wet strafbaar gesteld feit, te weten art. 336a (oud) Sr. In het strafproces kan een verschil van mening bestaan over de vraag welke feiten of omstandigheden voldoende zijn voor een veroordeling. Wanneer een wettelijke delictsomschrijving bijvoorbeeld het bestanddeel `opzettelijk' of `uitlokken' bevat, kan de officier van justitie van mening zijn dat het bewijs van de feiten A, B en C voor de strafrechter voldoende zal zijn om het gebeurde te kwalificeren als `opzettelijk begaan' of als `uitlokking'. De rechter kan, vanuit een andere juridische visie op hetgeen nodig is om van `opzet' of `uitlokken' te spreken, een andere mening zijn toegedaan. Het rechterlijk oordeel geeft de doorslag, maar daarmee is niet gezegd dat de vervolging niet heeft berust op een (objectief) redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. De situatie komt, als ik de gedachtegang van het hof goed begrijp, meer overeen met die waarin de Staat als civiele procespartij een standpunt inneemt dat door de rechter niet wordt gevolgd (vgl. hiervoor: alinea 2.6 in fine) dan met die waarin een bestuursorgaan een besluit heeft genomen dat door de bestuursrechter wordt vernietigd. Op het voorgaande stuit de rechtsklacht aan het slot van onderdeel 2.b en onderdeel 2.c af.

3.28. In reactie op het gestelde op blz. 8 (onderaan) van de cassatiedagvaarding voeg ik hieraan toe: dit geldt ook, indien waar zou zijn dat [betrokkene 1] voor het Openbaar Ministerie als `proefkonijn' heeft gefungeerd om een rechterlijk oordeel over deze nieuwe strafbepaling uit te lokken. Ook ten aanzien van een `proefkonijn' kan immers een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaan(44).

3.29. De rechtsklacht aan het slot van middelonderdeel 2.c, die inhoudt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, mist feitelijke grondslag. Het gaat in de bedoelde overweging niet om een eigenmachtige aanvulling van de gestelde feiten - hetgeen de rechter op grond van art. 24 Rv inderdaad niet vrijstaat -, maar slechts om een nadere onderbouwing door het hof van het (in rov. 6.3) gegeven rechtsoordeel.

3.30. Onderdeel 2.d richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel in rov. 6.3, dat [betrokkene 1] niet is vrijgesproken omdat de feiten waarvoor hij in de HCS-zaak werd vervolgd geen strafbaar feit opleverden, maar omdat de koersgevoeligheid van de informatie niet kon worden bewezen. Daarnaast wordt geklaagd over het slot van rov. 6.3, luidende: "Voor een dergelijk onderzoek, dat in wezen zou neerkomen op een gedeeltelijke herhaling van het strafproces, is in deze civiele zaak geen plaats". De klachten houden samengevat in dat de systematiek van het strafprocesrecht meebrengt dat de strafrechter die in laatste instantie [betrokkene 1] vrijsprak, niet meer toekwam aan een oordeel over de strafbaarheid van het ten laste gelegde feit. In de s.t. van Begaclaim, blz. 38 e.v., wordt in dit verband gesproken over `feitelijke' en `juridische' onschuld.

3.31. De bestreden overwegingen lijken het karakter te hebben van een overweging ten overvloede ("Het hof tekent hierbij tenslotte nog aan ..."). Indien zij de beslissing niet dragen mist Begaclaim belang bij dit middelonderdeel. Voor zover zij als dragende overweging worden beschouwd, merk ik het volgende op. In rov. 6.3 heeft het hof slechts weergegeven waarop de vrijspraak in het arrest van de strafkamer van het hof d.d. 8 maart 1996 berustte (zie alinea 1.1.5 hiervoor). Die weergave is juist. Het hof (strafkamer) besliste na verwijzing door de Hoge Raad dat het delictsbestanddeel `koersbeïnvloeding' (in de betekenis die volgens het arrest van de Hoge Raad daaraan moet worden gegeven) niet was bewezen. Daardoor kwam het hof (strafkamer) niet meer toe aan de vraag of het andere gecursiveerde delictsbestanddeel (het bestanddeel dat "hieruit enig voordeel kan ontstaan") was bewezen, laat staan aan de vraag of het bewezenverklaarde en de verdachte strafbaar waren.

3.32. Voor zover in onderdeel 2.d is bedoeld dat de telastelegging in de HCS-zaak nimmer tot een veroordeling ter zake van art. 336a (oud) Sr had kunnen leiden, omdat het daarin vermelde feitencomplex bij een correcte uitleg van de delictsbestanddelen niet toereikend was voor het bewijs van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr, leidt ook dit niet tot cassatie. Het hof heeft het Openbaar Ministerie een zekere marge vergund door als maatstaf te nemen: of ten tijde van het instellen respectievelijk voortzetten van de vervolging andere opvattingen hierover "in redelijkheid denkbaar waren" (rov. 6.2). Deze marge sluit aan bij een meer algemene opvatting over art. 27 Sv: de door de officier van justitie gemaakte gevolgtrekking behoeft niet de enig mogelijke gevolgtrekking te zijn(45). De kwestie of de burgerlijke rechter dit kan beoordelen zonder "een gedeeltelijke herhaling van het strafproces" kan daarom in het midden blijven(46). Ook de motiveringsklachten van onderdeel 2.d stuiten op het voorgaande af.

Onderdeel 2.e - 2.h: m.b.t. de vervolging in de HCS-zaak schadevergoeding op grond van het égalitébeginsel?

3.33. Zoals gezegd, heeft Begaclaim in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren primair: dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, en subsidiair: dat de Staat verplicht is de schade te vergoeden welke [betrokkene 1] en Begemann ten gevolge van de vervolging van [betrokkene 1] hebben geleden, óók indien zou worden vastgesteld dat de Staat bij die vervolging rechtmatig heeft gehandeld(47). De rechtbank heeft deze subsidiaire vordering verworpen in rov. 3.15.

3.34. In hoger beroep is de scheiding tussen de primaire en de subsidiaire vordering vervaagd. Dit komt doordat Begaclaim in grief 2 (MvG onder 51 - 56) een beroep heeft gedaan op `het gelijkheidsbeginsel´ en op het kort tevoren gewezen arrest Staat/[...] (HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 m.nt. MS). Met dit laatste breidde Begaclaim de grondslag `onrechtmatige daad' uit(48).

3.36. Vervolgens heeft het hof een koppeling aangebracht tussen het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (hierna ook: het égalitébeginsel) en het `gebleken onschuld'-criterium, door te overwegen zoals hiervoor in alinea 3.4 is samengevat. Volgens het hof kan een gewezen verdachte tegen wie geen strafvorderlijk dwangmiddel is toegepast voor vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van (enkel) de strafvervolging, slechts in aanmerking komen indien aan twee vereisten is voldaan: er moet sprake zijn van onevenredige (d.w.z. bovennormale) gevolgen en er moet zijn voldaan aan het `gebleken onschuld'-criterium.

Volgens het middelonderdeel geeft deze overweging in tweeërlei opzicht blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats acht het onderdeel onjuist dat, àls zich een situatie voordoet waarin de onschuld van de gewezen verdachte uit het strafdossier of de uitspraak van de strafrechter blijkt, hij slechts aanspraak kan maken op vergoeding van het onevenredige nadeel: volgens het middelonderdeel heeft hij dan recht op een volledige schadevergoeding.

3.38. Over deze klacht kan ik kort zijn. In de rechtspraak waarin het `gebleken onschuld'-criterium is toegepast op vorderingen van gewezen verdachten die schade stellen te hebben geleden ten gevolge van strafvorderlijke dwangmiddelen, is inderdaad niet de beperking gesteld dat het moet gaan om onevenredig nadeel voor de gewezen verdachte. Echter, dit laat onverlet dat wanneer men deze rechtspraak wil gaan uitbreiden tot de categorie van verdachten die schade stellen te hebben geleden ten gevolge van een strafvervolging zonder dat daarbij dwangmiddelen zijn toegepast, heel wel denkbaar is dat de rechter voor die categorie een aanvullend vereiste stelt.

3.39. In de tweede plaats klaagt het middelonderdeel dat de koppeling die het hof hier heeft aangebracht voor gewezen verdachten een ontoelaatbare beperking vormt van hun mogelijkheden om schadevergoeding te verkrijgen. In de toelichting op deze klacht voert Begaclaim diverse bezwaren tegen het `gebleken onschuld'-criterium aan, waaronder het al eerder genoemde bezwaar dat het strafvorderlijk onderzoek slechts is gericht op het vaststellen van schuld en niet op het (positief) vaststellen van de onschuld van de verdachte.

3.40. Over de vraag of een gewezen verdachte op grond van het égalitébeginsel schadevergoeding kan vorderen voor de gevolgen van strafvorderlijk optreden heeft de Hoge Raad zich ontkennend uitgesproken in (rov. 3.5.2 van) HR 18 november 2005, AB 2006, 57 m.nt. B.P.M. van Ravels. In die zaak ging het om letselschade als gevolg van een aanhouding door de politie. In de huidige zaak gaat het om iets anders, te weten de rechtmatigheid van een strafvervolging. Het hof, dat op 14 oktober 2004 uitspraak deed, heeft met deze beslissing van de Hoge Raad geen rekening kunnen houden. Indien de Hoge Raad zijn beslissing in het arrest van 18 november 2005 ook doet uitstrekken over de beoordeling van de rechtmatigheid van een strafvervolging, kan [betrokkene 1] als gewezen verdachte geen beroep doen op het égalitébeginsel.

3.42. De gedachte achter het égalitébeginsel is m.i. dat de lasten van de behartiging van het algemeen belang door de overheid niet op de schouders mogen worden gelegd van één willekeurige burger of beperkte groep van burgers die zich, bij wijze van spreken, toevallig op het verkeerde moment op de verkeerde plaats bevindt. Een innocent bystander, die schade ondervindt van een - publiekrechtelijk rechtmatig - optreden van politie of justitie, kan langs deze weg vergoeding krijgen voor zover hij zwaarder is getroffen dan hetgeen tot zijn normale maatschappelijke risico of bedrijfsrisico behoort. Om uit te maken wat tot zijn normale maatschappelijke risico of bedrijfsrisico behoort, kan bijvoorbeeld een vergelijking worden gemaakt met burgers die aan controlemaatregelen door een bestuursorgaan worden onderworpen. Bepaalde nadelen van zo'n controle, zoals het verlies van tijd die nodig is om de beambten te woord te staan, zaken op te zoeken en na de controle weer op te ruimen, kosten van advies, kleine vermogensschaden e.d., kunnen tot het normale maatschappelijke risico of bedrijfsrisico worden gerekend.

3.43. In theorie is voorstelbaar dat een gewezen verdachte wiens onschuld (positief) uit het vonnis van de strafrechter of anderszins uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt, op één lijn wordt gesteld met zo'n innocent bystander (50). In de gevallen waarin de onschuld van de verdachte uit het strafvonnis of anderszins uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt, heeft een beroep op het égalitébeginsel echter geen meerwaarde: zo'n verdachte komt op grond van het `gebleken onschuld'-criterium reeds in aanmerking voor vergoeding van de schade, geleden ten gevolge van het tegen hem toegepaste dwangmiddel. Wanneer zijn onschuld niet uit het strafvonnis of anderszins uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek is gebleken, kan tot het normale maatschappelijke risico van een verdachte (in de zin van art. 27 Sv) worden gerekend dat zijn handelingen voorwerp van strafrechtelijk onderzoek worden.

3.44. De bestreden overweging vormt weliswaar een beperking van de mogelijkheden voor [betrokkene 1] tot het verkrijgen van schadevergoeding, maar niet een ontoelaatbare beperking. Ook de tweede klacht van onderdeel 2.e faalt daarom.

Onderdeel 2.f klaagt dat het hof hier een onjuist referentiekader heeft aangelegd. Volgens het middel gaat het er niet om, of iemand slechter is behandeld dan anderen die zich in een vergelijkbare positie bevinden. De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet volgens het middelonderdeel worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval, zoals enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en omvang van de toegebrachte schade. Het middelonderdeel betoogt ook dat het hof de positie van [betrokkene 1] had moeten vergelijken met die van een gewone burger die aan controlemaatregelen van overheidswege wordt onderworpen.

3.47. De zojuist geciteerde overweging mag niet uit haar verband worden gerukt. De Hoge Raad besprak een geval waarin, bij een huiszoeking in de woning van een niet-verdachte persoon, schade was toegebracht aan de eigendommen van die persoon en van een derde. (Dit blijkt ook hieruit dat het arrest spreekt over de voorzienbaarheid voor de derde). [Betrokkene 1] was geen derde, maar was de verdachte. Voor zover de zojuist geciteerde overweging meer algemene uitgangspunten bevat, acht ik de aangevallen overweging niet daarmee in strijd. Het égalitébeginsel gaat niet zó ver dat het hof verdachten had moeten beschouwen als een `beperkte groep burgers of instellingen' in de zin van het arrest Staat/[...], wier lot vergeleken kan worden met dat van de gemiddelde burger die nooit verdacht is geweest.

3.48. Onderdeel 2.g klaagt over de toetsing in rov. 6.5. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 1], door op 31 juli 1991 opdracht te geven tot de verkoop van de aandelen-HCS, zodanig heeft gehandeld dat niet kan worden gezegd dat de nadelige gevolgen van zijn vervolging buiten het normale maatschappelijk risico vallen. Het hof heeft dit oordeel in rov. 6.5 nader uitgewerkt onder a - d. Ik vat dit aldus samen dat [betrokkene 1] door deze handelingen zichzelf in een positie heeft gemanoeuvreerd waarin hij een gerede kans liep verdacht te worden van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr.

3.49. De rechtsklacht houdt in dat hetgeen [betrokkene 1] volgens het hof heeft gedaan (namelijk het, door middel van het verkopen van grote aantallen aandelen-HCS eerst omlaag brengen van de beurskoers en daardoor van de prijs waarvoor [betrokkene 1] later, ingevolge de door hem aan de banken verstrekte garantie, aandelen zou moeten nemen, zodat hij tegen betaling van hetzelfde bedrag méér aandelen zou ontvangen dan wanneer de koers op het oude - hoge - niveau zou zijn gebleven) niet strafbaar was. Volgens het onderdeel doet ook niet ter zake of deze handelwijze van [betrokkene 1] `laakbaar' was: dat brengt niet mee dat de nadelige gevolgen van de vervolging tot het normale maatschappelijk risico van [betrokkene 1] behoren. Om dezelfde reden acht het middel de overweging dat [betrokkene 1] zich "op glad ijs begaf", onbegrijpelijk.

3.50. De vordering is niet afgewezen op de grond dat het handelen van [betrokkene 1] toch strafbaar, althans laakbaar, was. M.i. dient de bestreden overweging te worden begrepen tegen de achtergrond van het égalitébeginsel, zoals deze in alinea 3.42 hiervoor is samengevat. Wat het hof met de bestreden overweging kennelijk heeft willen zeggen is, dat het feit dat [betrokkene 1] heeft moeten meemaken dat zijn handelingen voorwerp werden van een opsporingsonderzoek en een onderzoek ter terechtzitting van de strafrechter in de gegeven omstandigheden niet als een onevenredig nadeel kan worden aangemerkt. De motivering van het hof komt in feite hierop neer: [betrokkene 1] heeft opdracht gegeven tot beurstransacties die door hun ongebruikelijke aard indringende vragen opriepen over de mogelijkheid van misbruik van voorwetenschap. Toen die vragen inderdaad kwamen heeft [betrokkene 1] nagelaten openheid van zaken te geven en zelfs onjuiste informatie gegeven. In die situatie was voorzienbaar en behoort het tot zijn risico, dat zijn handelingen voorwerp worden van een strafrechtelijk onderzoek. Het hof, als feitenrechter, mocht rekening houden met deze omstandigheden(51).

3.51. In de voorlaatste en laatste alinea bevat onderdeel 2.g nog enkele motiveringsklachten van bijkomstige aard. De eerste klacht houdt verband met hetgeen het hof op blz. 13 onder b overwoog omtrent de verklaring die [betrokkene 1] ná 1 augustus 1991 voor zijn handelwijze heeft gegeven. Volgens het onderdeel kunnen handelingen die na 1 augustus 1991 hebben plaatsgevonden niet redengevend zijn voor de beslissing dat [betrokkene 1] op 31 juli 1991 laakbaar heeft gehandeld. Bovendien heeft het hof miskend dat [betrokkene 1] niet verplicht was naar waarheid een verklaring voor zijn handelwijze te geven.

3.52. Op zich is juist, dat [betrokkene 1] niet verplicht was een verklaring over zijn handelwijze af te leggen. Niettemin kan sprake zijn van een zgn. Obliegenheit. De klacht gaat m.i. voorbij aan de kern van 's hofs redengeving, namelijk dat [betrokkene 1] door zijn ongebruikelijke transacties op de beurs zelf de argwaan heeft gewekt en om die reden niet onevenredig (bovennormaal) is getroffen door de omstandigheid dat tegen hem een verdenking van misbruik van voorwetenschap is gerezen en een vervolging is ingesteld. Het hof heeft in rov. 6.5, onder d, mede in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] zich van het risico bewust moet zijn geweest.

3.53. Ten slotte wordt in onderdeel 2.g geklaagd dat de motivering in rov. 6.5 tekortschiet omdat 's hofs redengeving hoogstens de handelwijze van het Openbaar Ministerie rechtvaardigt tot het moment waarop bleek hoe de vork wél in de steel zat. Het middelonderdeel stelt dit moment (uiterlijk) op 6 mei 1992, toen [betrokkene 1] de in rov. 6.5 onder b geciteerde verklaring aan de Economische Controledienst aflegde.

3.54. Het hof heeft in ieder geval acht geslagen op de verklaring van [betrokkene 1] aan de ECD. In 's hofs oordeel ligt onmiskenbaar besloten dat de verklaring van 6 mei 1992 niet kan worden beschouwd als een keerpunt bij de beoordeling of de gevolgen van de vervolging tot het maatschappelijk risico van [betrokkene 1] behoorden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het Openbaar Ministerie geen genoegen heeft willen nemen met de verklaring die [betrokkene 1] tegenover de ECD voor zijn handelwijze gaf en deze verklaring ook door anderen heeft willen laten toetsen. Het debat, dat in hoger beroep naar aanleiding van grief 2 is gevoerd, heeft zich dan ook voornamelijk geconcentreerd op hetgeen uit de verklaringen van de diverse gehoorde deskundigen kon worden afgeleid. Onderdeel 2.g faalt.

3.55. Onderdeel 2.h mist zelfstandige betekenis. Het brengt slechts naar voren dat een eventuele gegrondbevinding van (een of meer subonderdelen van) onderdeel 2 ook gevolgen heeft voor rov. 8.2, waarin het hof grief 6 (RDM-zaak) heeft verworpen onder verwijzing naar de verwerping van grief 2 (HCS-zaak).

Onderdeel 3 onder a en b: is, v.w.b. de vervolging in de HCS-zaak, het `gebleken onschuld'-criterium van toepassing wanneer geen dwangmiddelen zijn toegepast?

3.57. Onderdeel 3.a klaagt dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middelonderdeel behoort geen onderscheid te worden gemaakt tussen de vereisten voor vergoeding van schade veroorzaakt door de vervolging sec, en die voor vergoeding van schade ten gevolge van de toepassing van een of meer strafvorderlijke dwangmiddelen. Het onderdeel gaat in op de ondersteunende argumenten die het hof in rov. 7.2 heeft gebezigd.

3.59. In haar schriftelijke toelichting (blz. 53) volstaat Begaclaim met een verwijzing naar het arrest van 14 januari 2005. In zijn s.t. (blz. 18-19) stelt de Staat de vraag aan de orde of uit de zo-even aangehaalde overweging, met name uit het woord "alsdan", moet worden afgeleid dat de beslissing alleen ziet op gevallen waarin ten laste van de gewezen verdachte een strafvorderlijk dwangmiddel is toegepast.

3.60. Mij lijkt het woord "alsdan" niet doorslaggevend: in de geciteerde overweging is sprake van ander optreden van politie en justitie in het kader van de strafvervolging (d.w.z. ander optreden dan de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen) dat aanvankelijk door de gerezen verdenking werd gerechtvaardigd. In de daarop volgende overweging (rov. 4.3.3) valt te lezen dat de stelling van de Staat, die inhield dat de gewezen verdachte slechts vergoeding kan vorderen van schade die het gevolg is van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen, op een onjuiste rechtsopvatting berust. Annotator Brunner gaat ervan uit dat het arrest van 14 januari 2005 een uitbreiding geeft aan de bescherming van de verdachte tegen schade die hij lijdt door het enkele feit dat hij als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek is betrokken.

3.61. Dit neemt niet weg dat de consequenties van de beslissing van 14 januari 2005 voor de huidige zaak enige aandacht behoeven. Zoals eerder in deze conclusie is uiteengezet, berustte de in 1990 aangevangen reeks arresten op de gedachte dat een inbreuk op eens anders recht (zoals het eigendomsrecht of het recht op persoonlijke vrijheid) civielrechtelijk beschouwd in beginsel onrechtmatig is, tenzij daarvoor een rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen. Of publiekrechtelijk de bevoegdheid bestaat om inbreuk te maken op eens anders recht moet worden beoordeeld naar de publiekrechtelijke regels ten tijde van de inbreuk. Bestaat op dat moment publiekrechtelijk een bevoegdheid tot aanhouding, huiszoeking, inbeslagneming enz., dan brengt de omstandigheid dat later uit de einduitspraak in de strafzaak of anderszins uit het resultaat van het strafvorderlijk onderzoek blijkt dat de verdachte onschuldig is aan het feit waarvan hij werd verdacht, niet mee dat de publiekrechtelijke bevoegdheid met terugwerkende kracht geacht moet worden nooit te hebben bestaan. De jurisprudentie over het `gebleken onschuld'-criterium heeft slechts betrekking op de vraag of, civielrechtelijk beschouwd, de inbreuk wordt gerechtvaardigd door de bestaande publiekrechtelijke bevoegdheid. Uit de jurisprudentie leid ik af dat deze vraag verschillend kan worden beantwoord, al naar gelang de beoordeling plaatsvindt vóórdat of nádat uit het strafvorderlijk onderzoek de onschuld van de verdachte is gebleken(54).

3.62. Wanneer geen strafvorderlijke dwangmiddelen tegen de verdachte zijn toegepast en het strafvorderlijk optreden zich heeft beperkt tot daden van opsporing en vervolging, ontbreekt een inbreuk op eens anders recht. Dit is alleen anders indien men, al dan niet in het kader van een algemeen `persoonlijkheidsrecht' of `privacyrecht', het gevrijwaard blijven van strafvervolging als een subjectief recht wil beschouwen; dat is een opvatting waarvoor m.i. in het geldende recht onvoldoende steun is te vinden. Is er bij een vervolging sec dan nog plaats voor het `gebleken onschuld'-criterium?

3.63. Wat in de stellingname van Begaclaim een hoofdrol speelt, zijn de materiële en immateriële nadelen die een verdachte kan lijden door de maatschappelijke repercussies van het feit dat hij voor een ernstig misdrijf terecht heeft moeten staan(55). De publieke opinie pleegt zich niet steeds te laten leiden door de onschuldpresumptie. In het middelonderdeel wordt beklemtoond dat het enkele feit dat een persoon strafrechtelijk wordt vervolgd maatschappelijk ingrijpende gevolgen kan hebben, mede gelet op de aard van de verdenking, de publiciteit waarmee de vervolging gepaard gaat en de duur van de vervolging. Begaclaim noemt als voorbeelden ondernemers, personen werkzaam in de financiële sector en professionele dienstverleners zoals advocaten en accountants, en doelt hiermee kennelijk op reputatieschade. Het lijkt mij juist dat een strafvervolging materieel nadeel kan veroorzaken voor een verdachte die voor zijn broodwinning afhankelijk is van het vertrouwen van het publiek, ook al zijn er geen strafvorderlijke dwangmiddelen tegen hem toegepast. Ook kan sprake zijn van immateriële schade door een aantasting van de goede naam; men denke slechts aan het voorbeeld van de verdenking van een zedenmisdrijf.

3.64. Uit het arrest van 14 januari 2005 kan in ieder geval worden afgeleid dat, als eenmaal de onschuld van de verdachte in het kader van de strafzaak is vastgesteld, de verplichting van de Staat tot schadevergoeding niet noodzakelijkerwijs beperkt is tot de schade die het gevolg is van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. Ook andere schade kán in aanmerking komen. Anders dan Begaclaim, ben ik er niet van overtuigd dat uit het arrest van 14 januari 2005 voortvloeit dat de schade voor de vrijgesproken verdachte, voor zover deze schade het gevolg is van het enkele feit dat een vervolging is ingesteld en voortgezet, steeds behoort te worden vergoed op de grondslag `onrechtmatige overheidsdaad'. Mijn argumenten hiervoor zijn in wezen dezelfde als die, welke het hof in rov. 7.2 heeft genoemd. In het algemeen heeft de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel ingrijpende gevolgen; het enkele feit dat tegen iemand een vervolging wordt ingesteld niet. De aangewezen remedie tegen een verdenking is dat de verdachte in de strafprocedure verweer kan voeren. Een strafvervolging kan leiden tot ongemak en enig tijdverlies, en wellicht nopen tot het maken van kosten zoals de kosten van rechtsbijstand, maar daarvoor is in art. 591-591a Sv een wettelijke voorziening getroffen. Met hetgeen Begaclaim hiertegen inbrengt - te weten: dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval ook zónder toepassing van dwangmiddelen een vervolging ingrijpende gevolgen voor een verdachte kan hebben - heeft het hof rekening gehouden door, aan het slot van rov. 7.2, ruimte te scheppen voor een verplichting van de Staat tot schadevergoeding in die gevallen, waarin de (enkele) vervolging onevenredig nadelige gevolgen voor de verdachte heeft gehad.

3.65. In het voorgaande heb ik de nadruk gelegd op de vraag of het handelen van het Openbaar Ministerie inbreuk maakt op eens anders recht. Het arrest van 14 januari 2005 spreekt niet van een inbreuk op eens anders recht, maar van "optreden van politie en justitie in het kader van de strafvervolging dat aanvankelijk door de gerezen verdenking werd gerechtvaardigd". Wat betekent dit voor een geval als het onderhavige, waarin het hof met toepassing van art. 27 Sv heeft vastgesteld dat de vervolging van [betrokkene 1] objectief werd gerechtvaardigd door de tegen hem gerezen verdenking?

3.66. Meer concreet: betekent dit dat, wanneer uit het resultaat van het strafvorderlijk onderzoek de onschuld van [betrokkene 1] blijkt - waarover nader de middelonderdelen 3.c en 3.d -, de rechtvaardiging voor de vervolging van [betrokkene 1] wegvalt en de vervolging met terugwerkende kracht geacht moet worden onrechtmatig te zijn geweest? Als dit wordt aanvaard, zou het niet alleen voor [betrokkene 1] gelden maar voor elke strafvervolging: een vervolging is immers gebaseerd op een bestaande verdenking tegen de verdachte. Mijns inziens behoort deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Daden van vervolging sec (het dagvaarden, het requireren enz.) zijn in het algemeen niet aan te merken als een inbreuk op een recht, noch als een handeling in strijd met een wettelijke plicht, noch als strijdig met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Anders dan van een inbreuk op eens anders recht, kan van een strafvervolging niet worden gezegd dat zij civielrechtelijk onrechtmatig is behoudens een rechtvaardigingsgrond.

3.67. Onderdeel 3.a bestrijdt ten slotte de overweging dat, wanneer de strafrechter de opvatting van het Openbaar Ministerie niet deelt, zulk een uitkomst inherent is aan het strafproces en op zichzelf niet noopt tot toekenning van schadevergoeding. Het herhaalt de klacht van onderdeel 2.c. Volgens het middelonderdeel is een door de strafrechter onjuist bevonden rechtsopvatting van het Openbaar Ministerie een omstandigheid die juist wél aanleiding behoort te geven tot het toekennen van schadevergoeding. Deze klacht kan worden verworpen op dezelfde gronden als onderdeel 2.c.

3.68. Onderdeel 3.b heeft betrekking op het slot van rov. 7.2. De eerste rechtsklacht herhaalt bezwaren die in het kader van onderdeel 2 al zijn besproken. Daarnaast klaagt onderdeel 3.b dat het hof heeft miskend dat niet beslissend behoort te zijn of de negatieve publiciteit door het Openbaar Ministerie zélf is veroorzaakt.

3.69. Deze laatste klacht lijkt mij te berusten op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof onderscheidt aan het slot van rov. 7.2 twee verschillende situaties: (a) indien de vervolging een onrechtmatig karakter aanneemt, bijvoorbeeld door het op onzorgvuldige wijze veroorzaken van negatieve publiciteit voor de verdachte; (b) indien uit de einduitspraak of anderszins uit het strafdossier blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan en tevens de vervolging voor de verdachte onevenredig nadelige gevolgen heeft gehad. In het eerste geval is van belang of de negatieve publiciteit aan het Openbaar Ministerie is te wijten; in het tweede geval is dat niet beslissend. Zo gelezen, geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De slotsom is dat de onderdelen 3.a en 3.b falen.

Onderdeel 3 onder c en d: indien het `gebleken onschuld'-criterium van toepassing is, is daaraan voldaan m.b.t. de vervolging in de HCS-zaak?

3.70. In rov. 7.3 heeft het hof een oordeel ten overvloede gegeven voor het geval het `gebleken onschuld'-criterium wél van toepassing is. Voor wat betreft de vervolging in de HCS-zaak, is het hof van oordeel dat uit de uitspraak van de strafrechter noch uit de stukken van het strafrechtelijk onderzoek de onschuld van [betrokkene 1] blijkt. Tegen dit oordeel zijn de onderdelen 3.c en 3.d gericht.

3.71. Onderdeel 3.c verwijst naar hetgeen in middelonderdeel 2.d is aangevoerd. De rechtsklacht houdt in het kort in dat het hof miskent dat uit het arrest na verwijzing (in samenhang met het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak) volgt dat het Openbaar Ministerie bij de vervolging in de HCS-zaak van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan met betrekking tot twee delictsbestanddelen van art. 336a (oud) Sr.

3.72. Een vrijspraak op de grond dat aan één van de noodzakelijke delictsbestanddelen niet is voldaan, sluit inderdaad niet de mogelijkheid uit dat het Openbaar Ministerie bij de vervolging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Niettemin heeft het hof tot de slotsom kunnen komen dat in het arrest van het hof (strafkamer) noch in de overige stukken van de strafzaak de onschuld van [betrokkene 1] is vastgesteld. Dit oordeel berust op een lezing van dit gedingstuk, welke was voorbehouden aan de feitenrechter en geen nadere motivering behoefde. Voor zover het middelonderdeel bedoelt dat uit de einduitspraak in de strafzaak toch impliciet blijkt van de `juridische onschuld' van [betrokkene 1] (in die zin dat het feitencomplex, zoals in de telastelegging onder A - H omschreven, nimmer had kunnen leiden tot een veroordeling ter zake van art. 336a (oud) Sr), gaat de klacht niet op. Het begrip `schuld' in art. 27 Sv en in het `gebleken onschuld'-criterium heeft een slechts feitelijke betekenis. Uit de arresten van 12 januari 1990 en 23 november 1990, waarmee deze jurisprudentie is begonnen, leid ik af dat bij het begrip `gebleken onschuld' moet worden gedacht aan gevallen waarin tijdens het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat de benadeelde het feit niet heeft gepleegd (ik denk hierbij aan gevallen waarin een andere persoon dan de oorspronkelijke verdachte de dader blijkt te zijn; de aangifte is vals gebleken; de vermeende moord blijkt suïcide te zijn geweest etc.). Wanneer het feitencomplex door de strafrechter niet toereikend is bevonden om daaraan de door het Openbaar Ministerie beoogde strafrechtelijke kwalificatie te verbinden, gaat het niet om - wat in de gedingstukken wordt aangeduid als: - gebleken feitelijke onschuld.

Voor zover de klacht voortbouwt op de eerste klacht van dit onderdeel en op onderdeel 2.d, faalt zij om dezelfde reden als die middelonderdelen.

3.74. De onschuldpresumptie brengt mee dat het de rechter, die na een vrijspraak moet oordelen over een vordering tot schadevergoeding, niet vrij staat de juistheid van de gegeven vrijspraak in twijfel te trekken of anderszins in de motivering van zijn beslissing te suggereren dat de gewezen verdachte zich tóch schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit waarvan hij werd verdacht. De essentie van het `gebleken onschuld'-criterium is m.i. dat de burgerlijke rechter zich onthoudt van het oordeel dat de (gewezen) verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit en dit overlaat aan de strafrechter. Ook uit HR 29 april 1994, NJ 1995, 727, reeds aangehaald in de alinea's 2.7 - 2.8, kan worden afgeleid dat de burgerlijke rechter niet moet worden genoodzaakt vragen onder ogen te zien, tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen. Van in de strafprocedure`gebleken onschuld' kan niet alleen sprake zijn indien de onschuld uit het vonnis van de strafrechter blijkt, maar ook anderszins, bijv. uit de motivering van een buitenvervolgingstelling of van een sepot op de grond: "ten onrechte als verdachte aangemerkt". In rov. 7.3 van het thans bestreden arrest is dit uitgangspunt aldus onder woorden gebracht: dat bij kennisneming van het strafdossier de onschuld van de verdachte zich "met enige evidentie opdringt". Voor zover de rechtsklacht zich tegen dit uitgangspunt keert, faalt het onderdeel.

Volgens het onderdeel geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Begaclaim had in hoger beroep aangevoerd dat uit het requisitoir van de advocaat-generaal tijdens de behandeling van de strafzaak na verwijzing, zoals geciteerd in de memorie van grieven(56), blijkt dat het Openbaar Ministerie na het arrest van de Hoge Raad zelf tot het inzicht was gekomen dat de verdenking tegen [betrokkene 1] ten onrechte heeft bestaan en vrijspraak moest volgen. Nu het hof in het bestreden arrest niet heeft beslist dat Begaclaims interpretatie van dat requisitoir onjuist is, is volgens het middel de burgerlijke rechter hieraan gebonden en doet niet meer ter zake of in het strafdossier nog ergens een voor [betrokkene 1] belastende deskundigenverklaring te vinden is. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

3.76. Het hof is inderdaad niet met zoveel woorden ingegaan op de gevolgtrekking die Begaclaim had verbonden aan het requisitoir na verwijzing(57). In rov. 7.3 ligt echter onmiskenbaar besloten dat het hof deze stelling van Begaclaim heeft verworpen. De verwerping geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een requisitoir tot vrijspraak houdt immers niet méér of minder in dan dat het Openbaar Ministerie van mening is dat de (in art. 350 Sv bedoelde) vraag, of bewezen is dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan, door de strafrechter ontkennend zal moeten worden beantwoord. Volgens HR 29 april 1994, aangehaald in alinea 2.7 hiervoor, blijkt uit een vrijspraak niet zonder meer dat de verdachte het feit niet heeft begaan, maar slechts dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat hij het feit heeft begaan. Voor de passage uit het requisitoir na verwijzing, waarop in de memorie van grieven een beroep is gedaan, is het niet anders.

3.77. De klachten in de voorlaatste en laatste alinea van onderdeel 3.d richten zich in het bijzonder op de twee laatste zinnen van rov. 7.3(58).

3.78. Met de steller van het middelonderdeel deel ik de mening dat het enkele feit dat zich ergens in het strafdossier bewijsmateriaal ten nadele van de verdachte bevindt niet voldoende is om reeds daarop de conclusie te baseren dat niet uit de stukken van het strafvorderlijk onderzoek de onschuld is gebleken. De twee laatste zinnen van rov. 7.3, met inbegrip van de verwijzing naar het rapport van de deskundige Vermaelen, hadden wat mij betreft beter achterwege kunnen blijven: reeds vanwege de onschuldpresumptie mag de burgerlijke rechter niet op de stoel van de strafrechter gaan zitten. Niettemin meen ik dat deze klacht niet tot cassatie behoeft te leiden. De door het middelonderdeel aangevallen overweging is kennelijk de reactie van het hof op het gestelde in de memorie van grieven onder 109 - 112. Begaclaim maakte daar bezwaar tegen de overweging van de rechtbank(59), dat uit de einduitspraak in de strafzaak niet (positief) de onschuld van [betrokkene 1] blijkt, doch slechts een ontkennend antwoord is gegeven op de vraag of het Openbaar Ministerie heeft aangetoond dat openbaarmaking van de bedoelde feiten en omstandigheden invloed zou hebben op de koers van het aandeel HCS. In de feitelijke instanties had Begaclaim aangevoerd dat vier van de vijf in de strafzaak uitgebrachte deskundigenrapporten ten gunste van het standpunt van [betrokkene 1] uitvielen en dat het hof (strafkamer) naar die rapportages had verwezen. Zij zag daarin kennelijk een argument voor haar standpunt dat de onschuld van [betrokkene 1] uit de stukken in de strafzaak blijkt. Het hof heeft kennelijk dit argument willen weerleggen en zijn oordeel, dat de onschuld zich niet "met enige evidentie" uit de stukken van de strafzaak opdringt, willen toelichten met behulp van de relativerende opmerking dat één van de in de strafzaak rapporterende deskundigen (Vermaelen) tot een ander oordeel was gekomen. De slotsom is dat de onderdelen 3.c en 3.d geen doel treffen.

De onderdelen 4 en 5

3.79. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 9.2. Die overweging betrof de vraag of de door Begaclaim gestelde vereenzelviging van [betrokkene 1] met het Begemann-concern voldoende is om aan te nemen dat de vervolging van [betrokkene 1] ook jegens Begemann een onrechtmatige overheidsdaad oplevert. Het hof is aan een beantwoording van deze vraag niet toegekomen, omdat het van oordeel was dat de vervolging niet onrechtmatig was jegens [betrokkene 1]. In het middelonderdeel wordt betoogd dat een eventuele gegrondbevinding door de Hoge Raad van de onderdelen 2, 3 en 6-8 meebrengt dat het fundament onder rov. 9.2 wegvalt zodat niet alleen de aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] maar ook die jegens Begemann opnieuw moet worden beoordeeld. Dat is juist. Onderdeel 4 behoeft verder geen bespreking.

3.80. Onderdeel 5 heeft betrekking op het volgende. In rov. 10.1 heeft het hof de grieven 10 (over de slotsom van de rechtbank) en 12 (over de proceskosten in eerste aanleg) verworpen. In rov. 10.2 heeft het hof overwogen dat Begaclaim geen belang meer heeft bij grief 11. Die grief betrof de toepassing van art. 6:101 BW (eigen schuld) indien het hof zou beslissen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] (zie rov. 3.20 Rb). In onderdeel 5 wordt betoogd dat een gegrondbevinding door de Hoge Raad van de onderdelen 2, 3 en 6-8 meebrengt dat ook deze vervolgbeslissingen niet in stand kunnen blijven. Mijns inziens is dat juist. Het onderdeel behoeft verder geen bespreking.

Onderdeel 6: is het `gebleken onschuld'-criterium van toepassing m.b.t. de vervolging in de RDM-zaak?

3.81. Onderdeel 6 heeft betrekking op de beslissing van het hof in het incidenteel hoger beroep van de Staat (rov. 11.1). Het incidenteel hoger beroep betrof, zoals gezegd, de vervolging van [betrokkene 1] in de `RDM-zaak'. Onderdeel 6.a keert zich tegen het oordeel dat het `gebleken onschuld'-criterium alleen van toepassing is wanneer strafvorderlijke dwangmiddelen zijn toegepast en daarbuiten slechts in die gevallen, waarin de vervolging voor de verdachte onevenredig nadelige gevolgen heeft gehad.

Het onderdeel herhaalt de klachten van de onderdelen 2.c - 2.g en 3. In de s.t. (blz. 73) doet Begaclaim wederom een beroep op HR 14 januari 2005, NJ 2005, 346 m.nt. CJHB.

3.83. De klachten die Begaclaim tegen deze maatstaf heeft aangevoerd, en de betekenis van HR 14 januari 2005 in dit verband, zijn in deze conclusie reeds behandeld met betrekking tot de vervolging in de HCS-zaak; zie alinea 3.56 e.v. Ik moge daarnaar verwijzen. Voor wat betreft de vervolging in de RDM-zaak heeft het hof beslist dat aan het `gebleken onschuld'-criterium, voor zover dit van toepassing zou zijn, is voldaan. Ik noteer dat tegen dit oordeel in rov. 12.2 geen (incidenteel) cassatieberoep is ingesteld. In de redenering van het hof is, om tot het oordeel te komen dat de (enkele) vervolging onrechtmatig is, tevens nodig dat zij onevenredig nadelige gevolgen voor de verdachte heeft gehad; daarvan is volgens het hof geen sprake.

Het onderdeel stelt dat het hof hier miskent dat Begaclaim in dit geding niet een schadevergoeding, maar een verklaring voor recht heeft gevorderd. Een eisende partij die slechts een verklaring vordert dat onrechtmatig gehandeld is, behoeft niets te stellen over eventuele schade. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof Begaclaim ten minste in de gelegenheid had behoren te stellen alsnog de schade te specificeren.

3.85. De klacht mist doel. Begaclaim heeft in dit geding niet gesteld dat tegen [betrokkene 1] een strafvorderlijk dwangmiddel is toegepast(60). Begaclaim heeft geen vergoeding gevorderd van schade als gevolg van de toepassing van enig dwangmiddel. De primair verlangde verklaring voor recht had slechts betrekking op de onrechtmatigheid van de vervolging. Méér dan dat heeft het hof aan het slot van rov. 11.1 niet gezegd.

Onderdeel 7: is m.b.t. de vervolging in de RDM-zaak aan de door het hof geformuleerde criteria voldaan?

3.86. Onderdeel 7 komt met een reeks klachten op tegen rov. 12.2 - 12.4. De klachten bouwen telkens voort op de voorafgaande middelonderdelen. Onderdeel 7.a, gericht tegen de eerste zin van rov. 12.2, bestrijdt wederom het oordeel dat het `gebleken onschuld'-criterium betrekking heeft op gevallen waarin strafvorderlijke dwangmiddelen zijn toegepast en daarbuiten alleen van toepassing is in die gevallen waarin de vervolging onevenredige gevolgen voor de verdachte heeft gehad. Dit vraagstuk is hiervoor al besproken in het kader van de onderdelen 3.a - 3.b en 6.a - 6.b. Indien één van die middelonderdelen door de Hoge Raad gegrond wordt bevonden, heeft dit inderdaad consequenties voor het oordeel in rov. 12.2. Verder behoeft onderdeel 7.a geen bespreking.

3.87. Het hof heeft onderzocht of de vervolging van [betrokkene 1] in de RDM-zaak onevenredig nadelige gevolgen voor hem heeft gehad. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, hoofdzakelijk op grond van twee argumenten: (a) voor zover de (publicitaire) nadelen van de vervolging in de RDM-zaak voortvloeien uit (de publiciteit over) de HCS-zaak, komen zij reeds om die reden voor risico van [betrokkene 1] (rov. 12.3); (b) voor het overige heeft [betrokkene 1] ook met betrekking tot de RDM-affaire zichzelf in een zodanige positie gemanoeuvreerd dat hij de kans liep te worden verdacht van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr (rov. 12.4).

3.88. Onderdeel 7.b is gericht tegen de derde zin van rov. 12.3. Wanneer het oordeel van het hof, inhoudend dat de gevolgen van de vervolging in de HCS-zaak tot het maatschappelijk risico van [betrokkene 1] behoren, in cassatie niet in stand blijft, valt daarmee het fundament weg onder de daarop voortbouwende overwegingen. Dat lijkt mij juist. Verder behoeft onderdeel 7.b geen bespreking.

3.89. Onderdeel 7.c klaagt, in het voetspoor van onderdeel 6.c, dat slechts een verklaring voor recht was gevorderd, zodat het hof niet van Begaclaim mocht verwachten dat zij de omvang van de door [betrokkene 1] geleden schade onderbouwt of specificeert. De klacht gaat m.i. niet op. Indien de aanwezigheid van onevenredig nadeel deel uitmaakt van de norm zelf, mag de rechter van de eisende partij verlangen dat zij de feiten stelt die nodig zijn om het beoogde rechtsgevolg te doen intreden.

3.90. Onderdeel 7.d is gericht tegen rov. 12.4, waarin het hof het hiervoor in alinea 3.87 onder (b) genoemde argument heeft toegelicht met behulp van de verklaring van de deskundige Panjer(61). Volgens het middelonderdeel moet rov. 12.4, mede gelet op hetgeen in rov. 6.5 werd overwogen met betrekking tot de vervolging in de HCS-zaak, kennelijk zó worden verstaan dat het hof van oordeel is dat [betrokkene 1] laakbaar heeft gehandeld en dat hij dáárom de eventuele nadelige gevolgen van de vervolging in de RDM-zaak moet dragen. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, om dezelfde redenen die in onderdeel 2.g zijn aangevoerd tegen rov. 6.5.

3.91. Er kan worden aangenomen dat de redenering van het hof in rov. 12.4 eenzelfde is geweest als die in rov. 6.5; kort gezegd: dat [betrokkene 1] door het ongebruikelijke van zijn handelwijze het onheil over zich heeft afgeroepen dat zijn handelingen voorwerp van een opsporingsonderzoek en een onderzoek ter terechtzitting zijn geworden. Met de steller van het middelonderdeel ga ik ervan uit dat de handelingen, die door de deskundige Panjer aan [betrokkene 1] worden toegeschreven, niet strafbaar waren. Art. 336a (oud) Sr omvatte niet een verbod op het handelen in aandelen Begemann in de periode waarin gesprekken liepen over de overname van RDM door Begemann. Of de handelingen wel of niet laakbaar waren, kan in het midden blijven: 's hofs oordeel berust niet op een moreel verwijt, maar op de gedachte dat deze handelingen in de beurshandel als zeer ongebruikelijk werden ervaren. Het hof mocht rekening houden met de omstandigheden van het geval. Klaarblijkelijk heeft het hof deze zó klemmend geacht dat de gevolgen van de strafvervolging tot het risico van [betrokkene 1] worden gerekend en niet als onevenredig zijn beschouwd. Waar dat oordeel is verweven met een waardering van de feiten, dient de klacht hiertegen te worden verworpen. De motivering geeft m.i. voldoende inzicht in de grond waarop het oordeel is gebaseerd.

Onderdeel 8: is de vervolging in de RDM-zaak geschied in strijd met art. 27 Sv?

Het middelonderdeel klaagt primair dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het enkele feit dat [betrokkene 1], in de periode dat er gesprekken liepen over de overname van RDM door Begemann, in aandelen Begemann heeft gehandeld, op zichzelf niet voldoende grond oplevert voor een verdenking van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, acht het middel het oordeel dat een redelijk vermoeden van schuld aan het misdrijf van art. 336a (oud) Sr aanwezig was ontoereikend gemotiveerd.

3.93. Deze klachten zijn gegrond. Art. 336a (oud) Sr omvatte niet een verbod op het handelen in aandelen in de periode waarin gesprekken liepen over de overname van RDM. De bestreden overweging geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten die aan een verdenking van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr worden gesteld, hetzij het oordeel is niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. In de s.t. namens de Staat is aangevoerd dat het hof het oog moet hebben gehad op een aantal, voor [betrokkene 1] belastende feiten en omstandigheden, die de Staat in de feitelijke instanties had aangevoerd(62). Ik sluit dat niet uit, maar uit 's hofs overwegingen kan dit niet worden afgeleid. De door de Staat bedoelde feiten zijn ook niet zo opgenomen in de feitenvaststelling van het hof.

3.94. In onderdeel 8 wordt vervolgens aangevoerd dat indien subonderdeel 2.a of 2.b slaagt, dit tot gevolg heeft dat ook het fundament onder de laatste zin van rov. 12.5 wordt weggenomen. Wanneer de onderdelen 2.a en 2.b worden verworpen, zoals ik heb voorgesteld, behoeft deze klacht geen bespreking.

3.95. In onderdeel 8 wordt ten slotte geklaagd dat het hof miskent dat de omstandigheid dat ten aanzien van [betrokkene 1] in de HCS-zaak een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond, geen grond oplevert om hem te verdenken van een ander misdrijf, namelijk overtreding van art. 336a (oud) Sr in de RDM-zaak.

3.96. Indien de primaire klacht van onderdeel 8 gegrond wordt bevonden, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt verdient opmerking dat het hof dit slechts als een bijkomende omstandigheid heeft genoteerd ("mocht mede een rol spelen"). In beginsel sluit de wet niet uit dat feiten en omstandigheden die hebben bijgedragen tot de verdenking van misdrijf A tevens bijdragen tot de verdenking van misdrijf B(63). Wel acht ik de klacht gegrond dat het enkele feit dat iemand zich eerder aan een soortgelijk misdrijf heeft schuldig gemaakt, althans daarvan wordt verdacht, op zichzelf niet voldoende is om een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 27 Sv daarop te baseren.

3.97. De gegrondbevinding van onderdeel 8 brengt mee, dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de rechtmatigheid van de vervolging van [betrokkene 1] in de RDM-zaak opnieuw zal moeten worden beoordeeld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

Bijlage: tekst van de telastelegging in de HCS-zaak m.b.t. art. 336a (oud) Sr

immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, toen en daar (via een of meer medewerkers van Suez Kooijman N.V.) een of meer hoeveelheden op de Amsterdamse Effectenbeurs genoteerd staande aandelen HCS Technology N.V. (HCS) (totaal ongeveer 4.150.000 aandelen) verkocht en/of doen verkopen door een hoekman op de Amsterdamse Effectenbeurs, terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, op de hoogte was van een of meer modaliteiten, althans een samenhang van modaliteiten kende van enige dagen, althans enige tijd later dan 31 juli 1991 geplande emissie van aandelen HCS, immers verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) was/waren op de hoogte van de navolgende feiten en/of omstandigheden:

A. Wanneer er geen gegarandeerde emissie van aandelen zou plaatsvinden, althans geen gelden voor HCS beschikbaar kwamen zou een voortzetting van het bedrijf onmogelijk zijn, althans zouden de banken "de geldkraan dichtdraaien" en/of zouden de (onder meer in aandelen) gedane investeringen/beleggingen in ieder geval als (grotendeels) verloren moeten worden beschouwd en/of

B. De banken en de grootaandeelhouders waren zeer sterke voorstanders van een onderhandse emissie vanwege de zeer dringende noodzaak snel liquiditeiten in HCS te brengen, althans op korte termijn geld voor HCS te creëren en/of

C. Tijdens de vergadering deelden een of meer vertegenwoordigers van de banken mede slechts accoord te kunnen gaan met een onderhandse emissie indien de emissiekoers niet hoger (bovengrens) zou zijn dan (ongeveer) Fl. 2,00 per aandeel, althans een lage emissiekoers te willen en/of

D. Tijdens de vergadering deelden een of meer van de aanwezige grootaandeelhouders mede dat zij niet bereid waren om op/met een koersniveau van Fl. 3.00 a Fl. 4,00 aan de onderhandse emissie mee te doen, althans een (veel) lage(re) emissie-koers ten opzichte van de laatste notering (slotkoers 24 juli 1991 van Fl. 4,00) te willen en/of

E. Consensus ontstond over het feit dat er(64) alleen bij aanzienlijke koersdaling ten opzichte van de laatst bekende koers overgegaan zou worden tot een onderhandse plaatsing en/of

F. Nadat in kleine groepen deelvergaderingen hadden plaatsgevonden werd (in de hoofd/plenaire vergadering) afgesproken dat er een gegarandeerde emissie zou komen (zonder dat de hoogte van de koers verder ter sprake kwam) en/of

G. Besloten werd dat(65) op vrijdag 2 augustus 1991 nabeurs aan de hand van het koersverloop van 31 juli 1991, 1 augustus 1991 en 2 augustus 1991(66) de beslissing zou worden genomen over de hoogte van de emissiekoers en/of een definitieve beslissing zou worden genomen over de vraag of er sprake zou zijn van een onderhandse dan wel een claim-emissie en/of

H. Afgesproken werd dat op maandag 5 augustus 1991 de stortingen door de banken en/of grootaandeelhouders zouden plaatsvinden

welke feiten en/of omstandigheden (in onderling verband en samenhang) als totaal bekend waren bij een beperkte kring van mensen (ondermeer drie grootaandeelhouders van HCS, een of meer personen werkzaam bij de AMRO bank en/of ABN bank en/of Credit Lyonnais bank en/of NMB-postbank groep NV) en welke feiten en/of omstandigheden (modaliteiten) als totaal niet openbaar waren, immers waren deze modaliteiten als totaal niet (alle) vermeld in het op 31 juli 1991 namens HCS uitgegane persbericht noch konden (al) deze modaliteiten, althans samenhang van modaliteiten als zijnde feiten van algemene bekendheid en/of als gebruikelijke gang van zaken worden aangemerkt en/of was op meergemelde vergadering besloten dat deze samenhang van modaliteiten, althans een deel van deze modaliteiten niet bekend gemaakt dienden te worden.'