Parket bij de Hoge Raad, 13-04-2010, BL5414, 07/12150

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "in de uitoefening van zijn beroep een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, alsmede tot een geldboete van € 14.000, --, subsidiair 100 dagen hechtenis, met de bijkomende beslissingen als weergegeven in het arrest.

2. Namens verdachte heeft mr. A.D. Kloosterman, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt, als ik het goed begrijp, dat het Hof is afgeweken van het ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsvrouw van de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de Rechtbank ten onrechte met een voorwaardelijk opzetredenering bewezen heeft geacht dat de verdachte "wist" dat het verblijf in Nederland van de in bewezenverklaring genoemde personen wederrechtelijk was.

In de uitspraak in eerste aanleg is in de bewezenverklaring opgenomen dat cliënt wist dat het verblijf van de huurders wederrechtelijk was. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen dat cliënt een onderzoeksplicht ten aanzien van de verblijfstatus van de huurders zou hebben gehad. Cliënt had, aldus de rechtbank, inlichtingen daaromtrent kunnen inwinnen bij bevoegde autoriteiten. Op geen enkele wijze is volgens de rechtbank gebleken dat cliënt deze onderzoeksplicht heeft vervuld:

"Daarmee heeft verdachte ten minste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij woningen verhuurde aan illegaal in Nederland verblijvende personen. "

Deze bewijsredenering van de rechtbank in de trant van voorwaardelijk opzet rechtvaardigt evenwel niet de conclusie dat cliënt dus wist (zoals bewezen is verklaard door de rechtbank) dan we ernstige redenen had te vermoeden dat sprake zou zijn van illegaal verblijf.

Bovendien brengt de wijze waarop het strafrechtelijk verwijt is geredigeerd in artikel 197a Sr (oud) - behulpzaam zijn bij terwijl weten of ernstige redenen hebben te vermoeden dat het verblijf wederrechtelijk is - niet met zich mee dat, indien betrokkene het niet weet en ook geen ernstige redenen heeft - op hem een onderzoeksplicht rust om te achterhalen of van een eventueel wederrechtelijk verblijf sprake is. Zulke onderzoeksplicht verstaat zich ook niet met de ratio van de strafrechtelijke bepaling, namelijk het juist gebruik maken of misbruik maken van het feit dat iemand geen rechtsgeldige verblijfstatus heeft.

Bovendien wordt in het dossier door de opsporingambtenaren gesteld dat 'om te kunnen vaststellen of een vreemdeling hier al dan niet rechtmatig verblijft, hiervoor de complexe Vreemdelingenwetgeving moet worden geraadpleegd.'

En als cliënt zich al had willen vergewissen over de al dan niet legale verblijfstatus van deze of gene, had hij dan een antwoord gekregen van de desbetreffende autoriteiten, die op hun beurt te maken hebben met dezelfde complexe regelgeving en die, bijvoorbeeld, tevens te kampen hebben privacyregelgeving, en die, bijvoorbeeld, geen zin hebben om cliënt ter wille te zijn in een tijdrovende aangelegenheid? Feitelijkheden die cliënt niet kunnen worden tegengeworpen.

Kortom, cliënt had geen weet of ernstige redenen te vermoeden ter zake het wederrechtelijk verblijf en hem kan ook niet strafrechtelijk worden verweten dat hij dat had moeten onderzoeken.

Ook enkel en alleen om deze reden dient algehele vrijspraak van feit 1. te volgen."

Het verweer wordt derhalve op alle onderdelen verworpen."

6. Het verweer - en hetzelfde geldt voor het middel dat daarop voortbouwt - berust op de opvatting dat onder het bestanddeel "weten" in art. 197a Sr geen voorwaardelijk opzet valt. Die opvatting is onjuist. Met de uitdrukking "wetende dat" heeft de wetgever in algemene zin - zo overwoog de Hoge Raad met verwijzing naar eerdere jurisprudentie in HR 30 mei 2008, LJN BC8673, NJ 2008, 318 - een omschrijving gegeven van het bestanddeel "opzet", onder welk bestanddeel in het algemeen, en naar de Hoge Raad in verscheidene gevallen heeft aangenomen, mede voorwaardelijk opzet wordt begrepen.(1) De wetsgeschiedenis ten aanzien artikel 197a Sr geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Ik zou haast zeggen integendeel. In art. 179a Sr worden "weten" en "ernstige reden hebben om te vermoeden" in een adem genoemd. In de MvT wordt gesteld dat het openbaar ministerie er in de meeste gevallen verstandig aan zal doen naast het opzet de culpa ten laste te leggen om te voorkomen dat de verdachte niet vrijgesproken wordt als niet bewezenverklaard kan worden dat hij wist dat het verblijf wederrechtelijk was.(2) Met dat welgemeende advies valt moeilijk te rijmen dat de wetgever de opvatting is toegedaan dat vrijspraak dient te volgen als blijkt dat de verdachte met voorwaardelijk opzet handelde en dus noch zekerheidsbewustzijn, noch culpa had.

7. Nu het middel op een onjuiste opvatting berust, kan het niet slagen. Het Hof is terecht van afgeweken van het standpunt van de verdediging dat voor "weten" noodzakelijkheidsbewustzijn is vereist.

8. Het middel faalt.

9. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 2 mei 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

10. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

AG