Parket bij de Hoge Raad, 11-06-2010, BL8297, 08/04748

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

1. Inleiding

1.1. Eiser tot cassatie wordt hierna doorgaans aangeduid als '[eiser]' en verweerster in cassatie als '[verweerster]'.

1.2. In cassatie wordt geklaagd over 's hofs toepassing van artikel 6:89 BW (protestplicht). Naar mijn mening dient het middel te slagen voor zover het (in onderdeel 2) bestrijdt dat het hof door [eiser] geuite klachten, die bovendien hebben geleid tot vervanging van een vermogensadviseur van [verweerster], niet als protest in de zin van art. 6:89 BW heeft opgevat. Het hof overwoog in dat verband dat [eiser], ondanks klachten, 'de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet'. Daarmee miskent het hof m.i. dat de plicht om te protesteren over een gebrekkige prestatie niet inhoudt dat de overeenkomst ook (direct of voorwaardelijk) beëindigd dient te worden.

2. Feiten(1)

2.1. [Eiser] heeft in 1989 een geldsom van € 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake van smartengeld en een verminderd vermogen tot het presteren van arbeid als gevolg van een verkeersongeval.

2.2. [Eiser] heeft dit bedrag aanvankelijk tegen een rente van 7% op een spaarrekening bij de Rabobank te Wageningen gezet. Omstreeks 1995 heeft hij zijn vermogen vervolgens ter belegging overgedragen aan de bank [B] NV te Amsterdam, waarmee hij een adviesrelatie onderhield. Toen begin 1999 de communicatie tussen [eiser] en zijn beleggingsadviseur bij [B] NV verslechterde, besloot [eiser] over te stappen naar een andere vermogensadviseur.

2.3. Op 6 augustus 1999 heeft [eiser] zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond uit een effectenportefeuille ter waarde van € 478.465,00 overgeboekt naar een geld- en effectenrekening bij [verweerster]. [verweerster] trad op als beleggings-/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties van [eiser].

2.4. Bij [verweerster] werden de advisering en overige werkzaamheden aanvankelijk verricht door [betrokkene 1], werkzaam in het filiaal Arnhem. Nadat [eiser] in oktober 2000 het vertrouwen in [betrokkene 1] had opgezegd, werden de werkzaamheden namens [verweerster] in januari 2001 voortgezet door [betrokkene 2], werkzaam in het filiaal Nijmegen.

2.5. Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van [eiser], de door [verweerster] voor [eiser] aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de portefeuille bedroeg op dat moment € 105.878,50. Deze waardedaling is niet uitsluitend het gevolg van waardevermindering van beleggingen. Door [eiser] zijn ook diverse bedragen onttrokken(2).

2.6. Op 15 december 2003 heeft [eiser] een brief verzonden naar [verweerster] t.a.v. [betrokkene 2], met opschrift: 'Betreft: Klacht prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur'.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 3 maart 2005 en na vermindering van eis, heeft [eiser] gevorderd de veroordeling van [verweerster] tot betaling aan hem van een bedrag van € 223.648,50 ter zake van schadevergoeding, althans van een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen, vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft [eiser] kort samengevat ten grondslag gelegd dat de bank op meerdere, in de gedingstukken omschreven(3), punten is tekort geschoten in de nakoming van de zorgplicht die op haar rustte jegens [eiser], als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden. [Eiser] wenst compensatie voor de waardedaling van zijn vermogen die is veroorzaakt door de 'wanprestatie' van [verweerster].

3.2. [Verweerster] voerde gemotiveerd verweer. [Verweerster] stelde daarbij dat er geen sprake was van een schending van de zorgplicht harerzijds. [Verweerster] heeft zich er ook op beroepen dat [eiser] te laat heeft geklaagd en daarom geen beroep meer kan doen op de vermeend gebrekkige prestatie van [verweerster].

3.3. Bij vonnis van 19 juli 2006(4) heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch geoordeeld dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW en daarom thans geen beroep meer kan doen op vermeende gebreken in de prestaties van [verweerster]. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4. [Eiser] is op 9 oktober 2006 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft acht grieven tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen. [Verweerster] heeft de grieven bestreden.

3.5. Bij arrest van 5 augustus 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, onder aanvulling van gronden. Het hof is - kort gezegd - eveneens tot de slotsom gekomen dat [eiser] ingevolge artikel 6:89 BW geen beroep meer toekomt op vermeende gebreken in de prestaties van [verweerster].

3.6. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [eiser] gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het middel bevat drie onderdelen en is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.7-4.7.2. Onderdeel 1 verwijt het hof een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd bij de vraag of [eiser] heeft voldaan aan zijn protestplicht ex artikel 6:89 BW. Onderdeel 2 klaagt (voor zover het hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd) over een onbegrijpelijke motivering, gelegen in 's hofs overweging dat [eiser] eerst op 15 december 2003 heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. In onderdeel 3 komt [eiser] (voor zover het hof er al van uit mocht gaan dat [eiser] pas op 15 december 2003 heeft geprotesteerd) met een motiveringsklacht op tegen de overweging van het hof dat [eiser] de bekwame tijd van artikel 6:89 BW heeft overschreden.

4.2.2. Het begintijdstip van de klachttermijn gaat lopen wanneer de crediteur een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of behoorde te ontdekken. Over de lengte van de klachttermijn, de 'bekwame tijd', vermeldt de PG Invoeringswet boek 6 op blz. 317: 'Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld.' Naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, zullen ook de aard van de prestatie en de deskundigheid, alsmede de onderlinge verhouding en juridische kennis van betrokkenen bepalend zijn voor de tijd die de schuldeiser heeft om te klagen(9).

4.2.3. Aan de kennisgeving stelt de wet geen andere eisen dan dat er sprake moet zijn van een 'protest'. De wet stelt geen vormeisen.

4.3. In cassatie is niet bestreden de deeloverweging van het hof in rov. 4.6:

'[...] Het voormelde rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de gevolgtrekking van de rechtbank dat [eiser] reeds in de laatste maanden van het jaar 2000 bekend was met de naar zijn mening gebrekkige prestaties zijdens [verweerster] [...].'

In cassatie is dus (slechts) aan de orde de vraag of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens binnen bekwame tijd ex artikel 6:89 BW bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd.

'4.7 Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens "binnen bekwame tijd" als bedoeld in art. 6:89 BW bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd.

4.5. Onderdeel 1 bestrijdt de door het hof in rov. 4.7.1 neergelegde rechtsopvatting dat voor de vraag of voldaan is aan de protestplicht ex artikel 6:89 BW uitgangspunt is dat de schuldeiser zijn schuldenaar daadwerkelijk op de hoogte dient te stellen van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening van de schuldenaar c.q. dat moet blijken van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens de schuldenaar verrichtte prestatie, c.q. dat sprake moet zijn van een concludente klacht of protest jegens de schuldenaar ter zake diens dienstverlening. Het onderdeel meent dat dit uitgangspunt geen steun vindt in het recht. De wet stelt aan de wijze van protesteren ex artikel 6:89 BW geen eisen. Het gaat erom, aldus de klacht, dat de schuldenaar door het protest van de schuldeiser enig inzicht krijgt in, althans enige aanwijzing krijgt voor een (mogelijk) gebrek in zijn prestatie, zodat hij de kans heeft om maatregelen te nemen om het gebrek in de prestatie te herstellen.

4.6. Ik meen dat deze rechtsklacht faalt. Zoals ik onder 4.2.3 heb aangegeven, stelt de wet geen vormeisen voor de kennisgeving van de klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW, in de zin van bijv. een schriftelijkheidsvereiste. Het hof heeft dat echter niet miskend. Dat de wet, zoals de klacht stelt, aan de wijze van protesteren geen eisen stelt, laat onverlet dat het wel moet gaan om protesteren. Immers, uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW volgt dat de schuldenaar moet hebben geprotesteerd, en wel tegen een gebrek in de (of: tegen een gebrekkige) prestatie. Protesteren behoeft niet zo ver te gaan als 'in gebreke stellen', maar veronderstelt naar mijn mening wel méér dan alleen het blijk geven van teleurstelling. Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e druk, geeft de volgende betekenis van 'protesteren':

'mondeling of schriftelijk verklaren dat men zich verzet tegen een handeling, hetzij omdat men daardoor in zijn rechten verkort wordt, of omdat zij met bep. gevoelens of overtuigingen in strijd is, opkomen tegen.'

Tjittes(11) formuleert het als volgt:

'Naar mijn mening moet de kennisgeving zodanig voldoende zijn gemotiveerd dat debiteur/verkoper inzicht wordt gegeven in de aard en omvang van het gebrek, opdat hij maatregelen kan nemen het gebrek te herstellen of het productieproces aan te passen.'

4.8. Het hof heeft in rov. 4.7.1 tot uitdrukking gebracht dat de aan de brief van 15 december 2003 voorafgaande mededelingen door [eiser], met de volgens het hof nog onvoldoende concrete, concludente bezwaren omtrent de zijdens [verweerster] verrichte prestatie, niet van die aard waren dat [verweerster] daarin gelezen heeft of moest lezen een protest omtrent een gebrek resp. omtrent een gebrekkige prestatie in de zin van artikel 6:89 BW. Voor zover onderdeel 2 de door het hof gehanteerde maatstaf bestrijdt, bouwt het voort op onderdeel 1 en deelt het het lot daarvan.

4.9. Onderdeel 2 bevat evenwel ook de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is dat het hof de in de loop van 2000 (en vervolgens in juni 2002 en augustus 2003) door [eiser] geuite klachten over de dienstverlening van [verweerster] niet als - tijdige - protesten (of in de woorden van het hof: concrete, concludente bezwaren) in de zin van art. 6:89 BW heeft opgevat.

4.10. Bij de beoordeling van deze klacht moet vooropgesteld worden dat het oordeel van het hof omtrent de vraag of gesproken kan worden van een protest in de zin van art. 6:89 BW in hoge mate van feitelijke aard is(15).

4.11. Voor zover het onderdeel wil betogen dat uit het 'vaststaan' van door [eiser] naar voren gebrachte bezwaren of geuite klachten in mei, oktober en december 2000 blijkens rov. 4.6 van het eindvonnis van de rechtbank, waarnaar het hof in zijn arrest in rov. 4.6 verwijst, de voldoening door [eiser] aan art. 6:89 BW voortvloeit, faalt het. Het gaat t.a.p. om een verwoording van de stellingen van [eiser]. Het enkele feit dat de rechtbank resp. het hof t.a.p. melding maken van diens stellingen over geuite bezwaren resp. van het opzeggen van het vertrouwen in [betrokkene 1], maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Zowel rechtbank als hof vatten die uitingen vervolgens immers niet op als klachten resp. bezwaren, zoals [eiser] stelt, maar als het blijk geven van teleurstelling of onvrede over de beleggingsresultaten. Van het in rechte vaststaan van bezwaren/klachten die de kwalificatie van (een) protest(en) in de zin van art. 6:89 BW verdienen, is dus geen sprake.

4.12. Wel is duidelijk - en staat vast - dat in de betreffende maanden de door (de rechtbank en) het hof bedoelde mededelingen door [eiser] aan [verweerster] zijn gedaan. Ook staat vast, zoals het onderdeel vermeldt, dat [verweerster] aan [eiser], na zijn klachten en het opzeggen van het vertrouwen in [verweerster]s employee [betrokkene 1], op zijn verzoek eind 2000, in 2001 een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen (vgl. rov. 4.7.1 en ook rov. 4.2.2, laatste alinea van 's hofs arrest(16)).

4.14. Als toereikende motivering kan m.i. niet gelden 's hofs deeloverweging in rov. 4.7.1 'dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet'. Daargelaten dat van een 'gewone' voortzetting nu juist geen sprake was, miskent het hof dat de plicht om te protesteren over een gebrekkige prestatie niet inhoudt dat de overeenkomst ook (direct of voorwaardelijk) beëindigd dient te worden. Met name op het stuk van duurovereenkomsten c.q. dienstverlening gaat art. 6:89 BW m.i. nu juist van het tegendeel uit. Het protest van art. 6:89 BW is iets anders dan de ingebrekestelling van art. 6:82 BW.

4.15. Ten overvloede: dat art. 6:89 BW aan de protest-eis niet tevens de eis heeft willen stellen (en niet moet stellen) van een aanstonds 'breken' of voorwaardelijk 'breken', laat zich, juist op het stuk van duurovereenkomsten en dienstverlening ook als volgt beredeneren. In dit soort verhoudingen zijn partijen uit op een relatie van een zekere, kortere of langere, duur. In loop van de relatie - of het nu gaat om beleggingsadvisering of bijv. een medische behandeling, de relatie met een advocaat of een architect of een aannemer, of een energieleverancier of, telecom- of internet-provider, enz. enz. - kunnen allicht klachten rijzen die enerzijds serieus zijn en serieus geuit worden, maar waarbij de protesterende cliënt er nog allerminst op uit is om de relatie onder de druk te zetten van een (voorwaardelijke) beëindiging. Dat laatste kan immers tot potentiële andere malheurs en/of tot potentiële (aanzienlijke) extra kosten leiden. Deze - ongemakkelijke - positie van de in zoverre 'afhankelijke' cliënt is algemeen bekend; ze is bijv. in vrijwel iedere aflevering van consumentenbladen en consumentenkrantenpagina's terug te vinden.

4.16. Indien [eiser]s klachten van eind 2000 wél als een genoegzaam protest in de zin van art. 6:89 BW zouden moeten worden opgevat, kan daaraan niet afdoen dat [eiser] ná die klachten lang gewacht heeft door daaraan pas een nader vervolg te geven met een sommatie op 15 december 2003, respectievelijk een dagvaarding op 3 maart 2005. Dat overweegt het hof terecht ook niet. Uitgaande van een wél tijdig protest eind 2000, is de kwestie van tijdigheid van daarop volgende stappen onderwerp van de verjaringsregels van art. 3:310 e.v. (waaromtrent het hof niets overweegt).

4.19. Het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Het hof heeft volgens het onderdeel op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op welke gronden het zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat [eiser] met het op 15 december 2003 protesteren bij [verweerster] de bekwame tijd van art. 6:89 BW heeft overschreden. Daarbij is onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking heeft genomen dat [verweerster] ten gevolge van het eerst eind 2003 klagen door [eiser] mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke toedracht nog na te gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is benadeeld.

4.20. De klacht van onderdeel 3 is een subsidiaire: de Hoge Raad zal m.i. aan behandeling van dit onderdeel voorbij kunnen gaan indien hij de onderdelen 1 en/of 2 gegrond bevindt.

4.21. Als de onderdelen 1 en 2 allebei zouden falen, faalt m.i. ook onderdeel 3. In dat geval heeft het hof kunnen uitgaan van bekendheid bij [eiser] met de gebrekkige prestatie eind 2000 en van het klagen pas op 15 december 2003. Dat drie jaar tijdsverloop een overschrijding van de bekwame termijn oplevert, spreekt - temeer nu, zoals het hof overweegt, geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou volgen dat van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij eerder dan die drie jaar een klacht indiende, terwijl hij wel al op de hoogte was van de gebrekkige advisering - welhaast vanzelf. 'Binnen bekwame tijd' vereist immers een reactie 'op korte termijn'(19), 'met spoed'(20), 'binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd'(21). Een nadere motivering van dit (te) lange tijdsverloop behoefde het hof dan ook niet te geven. Het hof behoefde m.i. evenmin een (nadere) motivering te geven van een daardoor ontstane benadeling voor [verweerster], nu dit laatste wel een ratio is van art. 6:89 BW, maar geen zelfstandige toepassingsvoorwaarde vormt in het artikel. Hetgeen het hof niettemin over dit laatste heeft overwogen, moet m.i. gelden als een overweging ten overvloede.

4.22. Aanspraak op een nadere motivering zou slechts kunnen bestaan indien het partijdebat in de feitelijke instanties daartoe aanleiding zou geven(22). Dienaangaande bevat het onderdeel evenwel geen klachten. Hetgeen daaromtrent in de s.t. namens [eiser] nader naar voren is gebracht, acht ik tardief.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

A-G i.b.d.