Parket bij de Hoge Raad, 09-07-2010, BM4088, 10/00380

conclusie inzake

tegen

Mr P.R. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exhibit Factory B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft op verzoek van thans verweerder in cassatie, hierna: mr Dekker q.q., bij afzonderlijke vonnissen van 3 december 2009 thans verzoekers tot cassatie, hierna gezamenlijk: [verzoekers], in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator.

2. Van deze vonnissen zijn [verzoekers] ieder voor zich bij afzonderlijke beroepschriften in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: bij afzonderlijke arresten van 20 januari 2010 heeft de hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

3. [Verzoekers] zijn tegen deze arresten met één verzoekschrift (tijdig) in cassatie gekomen. Zij hebben vier cassatiemiddelen aangevoerd. Mr Dekker q.q. heeft een verweerschrift in cassatie ingediend. Daarbij heeft hij bij wege van exceptief verweer de niet-ontvankelijk van [verzoekers] in hun cassatieberoep ingeroepen en voorts de voorgestelde cassatiemiddelen bestreden. [Verzoekers] hebben schriftelijk op het niet-ontvankelijkheidsverweer gereageerd en de Hoge Raad verzocht het verweer te verwerpen.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

4. Mr Dekker q.q. heeft aan zijn beroep op de niet-ontvankelijkheid van [verzoekers] in hun cassatieberoep ten grondslag gelegd dat het cassatieberoep bij één en hetzelfde verzoekschrift is ingesteld tegen arresten gewezen tussen verschillende partijen waarbij de rechter niet tot voeging heeft bevolen. Mr Dekker q.q. stelt dat een dergelijke wijze van instellen van het cassatieberoep in strijd is met de goede procesorde.

5. Het is in beginsel in strijd met de goede procesorde om bij één verzoekschrift of bij één exploot van dagvaarding cassatieberoep in te stellen tegen in verschillende gedingen gedane uitspraken. Een uitzondering op het beginsel kan worden aanvaard voor het geval dat het beroep zich richt tegen verschillende op dezelfde dag gedane uitspraken, door dezelfde rechter en tussen dezelfde partijen gewezen in gedingen die betrekkingen hebben op vorderingen of verzoeken welke gewoonlijk verenigd aan de rechter worden voorgelegd maar in het gegeven geval ieder in een afzonderlijk geding zijn ingesteld. Zie HR 7 maart 1980, NJ 1980, 611 nt. WHH, HR 27 februari 2004, NJ 2005, 239, HR 23 december 2005, NJ 2007, 162 nt. H.J. Snijders, en HR 19 februari 2010, NJ 2010, 116. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 139 en 213, en V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006, blz. 394-402, telkens met nadere rechtspraakgegevens.

6. Voor een uitzondering is in het onderhavige geval m.i. geen plaats. Niet alleen zijn de bestreden uitspraken niet tussen dezelfde partijen gewezen, maar ook betreft het hier verzoeken tot faillietverklaring van verschillende natuurlijke personen, verzoeken derhalve waarop, als zij al verenigd aan de rechter worden voorgelegd, gewoonlijk - zoals ook in dit geval - bij afzonderlijke uitspraak wordt beslist. [Verzoekers] kunnen derhalve naar mijn oordeel in hun cassatieberoep niet worden ontvangen.

Bespreking van de cassatiemiddelen

7. Ten overvloede ga ik kort in op de voorgestelde cassatiemiddelen.

8. Middel I keert zich kennelijk tegen hetgeen het hof in r.o. 3.3 van de bestreden arresten heeft overwogen met betrekking tot de vraag of summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van mr Dekker q.q. Het middel verwijt het hof het oordeel van de rechtbank te hebben bevestigd, dat een tussenvonnis voor hoger beroep vatbaar is, en dat het niet in stellen van hoger beroep ten gevolge heeft dat de uitspraak in het tussenvonnis door [verzoekers] als juist is beschouwd.

9. Het middel berust op een verkeerde lezing van de bestreden arresten en moet daarom reeds falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het bestaan van het vorderingsrecht van mr Dekker q.q. niet aangenomen op grond van het feit dat [verzoekers] geen hoger beroep hebben ingesteld tegen het bedoelde tussenvonnis, maar op grond van het feit dat [verzoekers] in de onderhavige procedure de juistheid van de in dat tussenvonnis uitgesproken oordeel omtrent het bestaan van dat vorderingsrecht niet ter discussie hebben gesteld.

10. Middel II borduurt voort op middel I en klaagt er kennelijk over dat het hof, evenals in eerste aanleg de rechtbank, ten onrechte heeft aangenomen dat het bedoelde tussenvonnis als eindbeslissing kan gelden.

11. Ook dit middel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Wat er ook zij van de vraag of het bedoelde tussenvonnis een eindbeslissing bevat, het hof heeft het bestaan van het vorderingsrecht van mr Dekker q.q. niet aangenomen op grond van het feit dat het bedoelde tussenvonnis op dit punt een eindbeslissing zou inhouden, maar op grond van het feit dat [verzoekers] in de onderhavige procedure de juistheid van de in dat tussenvonnis uitgesproken oordeel omtrent het bestaan van het vorderingsrecht niet ter discussie hebben gesteld.

12. Middel III bestrijdt het oordeel van het hof - in r.o. 3.6 van de bestreden arresten - dat [verzoekers] verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen. Zie ik het goed, dan bestrijdt het middel dit oordeel van het hof met de stelling dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de vordering van Listar en de vordering van Nationale Nederlanden niet kunnen dienen als steunvorderingen en dat uit het verslag van de curator niet blijkt van betalingsonmacht van [verzoekers], zodat van de faillissementstoestand geen sprake is.

13. Het middel faalt. Het oordeel van het hof dat [verzoekers] verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen, is een feitelijk oordeel. Dit oordeel kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden met de stelling dat het tegendeel waar is. Cassatie is immers niet de plaats om een onderzoek in te stellen naar vragen van feitelijke aard. In cassatie kan slechts de vraag aan de orde worden gesteld of het feitelijke oordeel van het hof in het licht van de gedingstukken voldoende is gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Het middel bevat geen daarop gerichte klachten en kan dus niet tot cassatie leiden.

14. Middel IV is kennelijk uitsluitend gericht tegen het op het hoger beroep van [Verzoeker 2] door het hof gewezen arrest en beklaagt zich over de verwerping door het hof (in r.o. 3.7) van het beroep op het ontbreken van belang van mr Dekker q.q. bij de faillietverklaring. Begrijp ik het goed, dan verwijt het middel het hof te hebben miskend dat mr Dekker q.q. geen belang heeft, omdat over het bestaan van het vorderingsrecht dat hij aan zijn verzoek tot faillietverklaring ten grondslag heeft gelegd, nog niet onherroepelijk in rechte is beslist.

15. Het middel faalt, omdat het eraan voorbij ziet dat, wil de schuldeiser belang hebben bij zijn faillissementsaanvrage, niet vereist is dat het bestaan van zijn vorderingsrecht onherroepelijk in rechte is vastgesteld, doch voldoende is dat van dat bestaan summierlijk is gebleken.

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekers] in hun cassatieberoep.