Parket bij de Hoge Raad, 08-10-2010, BM6095, 09/01675

Conclusie inzake

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 Op 13 juli 2005 is [verweerster], toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval). Op die dag hing zij in de tuin bij "haar" huis een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete dwarslaesie op met bijkomende kwetsuren. Zij zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden.

1.3 [Verweerster] en [eiser 1] waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea ten behoeve van hen beiden. [Verweerster] en [eiser 1] zijn op 24 augustus 2005 in het ziekenhuis in het huwelijk getreden. Zij waren ten tijde van na te noemen vonnis nog steeds gehuwd.

1.4 Volledigheidshalve vermeld ik ook nog dat de pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, al in de tuin stond toen [verweerster] en [eiser 1] de woning verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning. De gemetselde pilaar stond "solitair" en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden is naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak boven de grond, is afgebroken. Op het breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen specie en steen. De pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 21 februari 2008 heeft [verweerster] Achmea c.s. gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser 1] jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en om Achmea c.s. hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, zulks met een aantal nevenvoorzieningen.

2.1.2 [Verweerster] heeft haar vordering - naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld(2) - jegens [eiser 1] uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Zij acht hem in zijn hoedanigheid van bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar geleden schade. [Verweerster] heeft Achmea op grond van art. 7:954 BW rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van deze schade in verband met de onder 1.3 genoemde verzekering.

2.2 Achmea c.s. hebben - voor zover thans van belang - ten verwere primair aangevoerd dat [verweerster] geen beroep kan doen op art. 6:174 BW omdat zij medebezitter is van de litigieuze opstal. Subsidiair beriepen zij zich op de reflexwerking van art. 6:174 BW.

2.3.2 De Rechtbank gaf aan voornemens te zijn een deskundige te benoemen die licht kan werpen op de vraag of de pilaar moet worden aangemerkt als een gebrekkige opstal (rov. 4.14 en 4.15). Een beoordeling van het beroep door Achmea c.s. op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] en op de billijkheidscorrectie schuift de Rechtbank voor zich uit totdat de gebrekkigheid van de pilaar is komen vast te staan. Wél tekent zij (nogmaals) aan dat de aansprakelijkheid "in geen geval" bestaat voor meer dan 50% van de schade (rov. 4.17).

2.3.3 De Rechtbank heeft bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan.(4) Achmea c.s. hebben - tijdig - sprongcassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat Achmea c.s. hadden geconcludeerd tot verwerping hiervan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Achmea c.s. nog hebben gerepliceerd.

3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1 Nu partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan, kon aanstonds beroep in cassatie worden ingesteld.(5)

3.2 Of partijen daarbij werkelijk zijn gebaat, is een andere vraag. Bij verwerping van het beroep is verdere discussie - verduidelijking of aanvulling van stellingen of grondslagen van vordering of verweer - van de door de Rechtbank reeds afgehandelde kwesties afgesneden. Bij vernietiging en verwijzing naar een Hof zou zich de situatie kunnen voordoen dat niet één instantie wordt overgeslagen, maar één extra instantie over de zaak moet oordelen; te weten wanneer tegen 's Hofs arrest (opnieuw) beroep in cassatie wordt ingesteld. Dit berust evenwel op de soevereine keuze van partijen.

4. Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.13, op de gronden vermeld in de rov. 4.8 - 4.12, dat [verweerster] zich jegens Achmea c.s. in beginsel kan beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW. Het onderdeel bevat twee rechtsklachten. Als ik het goed zie, komt de tweede klacht niet aan de orde als de eerste faalt; ik werk dat hierna verder uit.

4.1.2 De Rechtbank zou allereerst hebben miskend dat art. 6:174 BW slechts een (risico)aansprakelijkheid vestigt van de bezitter van een opstal voor gebreken in die opstal jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben. Daarom heeft [verweerster], als medebezitter van de afgebroken pilaar, op grond van art. 6:174 BW geen aanspraak tot schadevergoeding jegens haar medebezitter [eiser 1], dan wel diens aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea.

4.1.3 De Rechtbank zou buitendien hebben miskend dat uit art. 6:180 BW, waarin is bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174 BW medebezitters hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat medebezitters van een gebrekkige opstal op grond van art. 6:174 BW ook jegens elkaar aansprakelijk zijn. Betoogd wordt dat art. 6:180 BW slechts van toepassing is als de (mede)bezitter van een opstal op grond van art. 6:174 BW jegens een ander aansprakelijk is, hetgeen gelet op de strekking van dit artikel niet het geval is voor medebezitters onderling. Art. 6:180 BW vestigt zelf geen aansprakelijkheid, aldus nog steeds het onderdeel.

4.3 Bij de beantwoording van de vraag of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, moet aan de hand van doel en strekking van de geschonden norm worden onderzocht tot welke personen, welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de beoogde bescherming zich uitstrekt.(8)

4.4.1 In navolging van Hijma heb ik eerder verdedigd dat het niet uitsluitend aankomt op de bedoeling van de wetgever. Ook andere factoren, zoals de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten, redelijkheid en dergelijke meer kunnen een rol spelen.(9)

4.4.2 In ander verband heb ik al een aantal malen mogen wijzen op de afbrokkelende sociale zekerheid en zelfs op de omstandigheid dat aan twijfel onderhevig is of de huidige WIA wel spoort met vigerend verdragsrecht.(10) Voorzichtigheid past om dit argument (in dit kader) doorslaggevend te laten zijn. Maar zonder belang is het m.i. evenmin. Zeker als "afrondingsfactor", te weten wanneer de argumenten pro en contra elkaar goeddeels in evenwicht houden, zou het van beslissende betekenis kunnen zijn. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van personen met een zó ernstig en (bij de huidige stand van de medische wetenschap) onherstelbaar letsel als dat van [verweerster].

4.4.3 In dit verband veroorloof ik me een uitstapje naar de niet denkbeeldige toekomst. We leven in een uitermate turbulente tijd. Los van de dreigingen van klimaatverandering, die hier vermoedelijk geen grote rol spelen, moet daarbij worden gedacht aan (de nasleep van) de financiële crisis en het geweld waarmee - naar ik vermoed - onverantwoordelijke speculanten de aanval hebben ingezet tegen het €-blok. Gehoopt kan slechts worden dat ons land gespaard zal blijven van drastische ingrepen die thans in Griekenland plaatsvinden. Zeker is dat m.i. allerminst.(11) Verwacht mag worden dat in een dergelijke setting nog verdergaand zal worden gesneden in allerlei voorzieningen. Dat moge in het algemeen onvermijdelijk zijn, voor personen die zich bevinden in een situatie als [verweerster] zou dat een nog verdergaande ingreep betekenen in haar leven. Het past m.i. in een sociale rechtsstaat om de ogen hiervoor niet geheel te sluiten. Dat brengt m.i. mee dat er, zeker in de huidige tijd, terughoudendheid past om met behulp van de relativiteit een vorderingsrecht in zaken waarin het gaat om vergoeding van ernstige letselschade (geheel) te blokkeren, tenzij daarvoor werkelijk goede en klemmende argumenten bestaan.

4.7 De primaire grondslag wordt aldus gezocht in de al in het hiervoor geciteerde Amercentrale-arrest genoemde omstandigheid. Daarenboven wordt het verzekeringsargument genoemd. Uit de gekozen bewoordingen ("te minder") valt m.i. af te leiden dat dit laatste argument in 's wetgevers ogen minder zwaar weegt dan het eerder genoemde. Veeleer wordt daarmee tot uitdrukking gebracht dat de in de wet verankerde risico-aansprakelijkheid niet tot praktische problemen behoeft te leiden.(16)

4.9.1 In haar lezenswaardige s.t. heeft mr Teuben (voorts) de volgende argumenten geëtaleerd.

4.9.2 De artikelen 6:169-172 BW zien op schade aan derden. Er is geen reden aan te nemen dat met art. 6:174 BW iets anders is bedoeld (s.t. sub 2.2 en 2.3).

4.9.4 De premie zou gering kunnen zijn juist omdat slechts de schade van derden wordt gedekt (s.t. onder 2.7).

Volgens Achmea c.s. zou zich in casu een vergelijkbare situatie voordoen. Het "verwijt" waarop de vordering steunt, zou immers ook [verweerster] treffen.(26) Zij menen voor deze opvatting steun te kunnen putten uit het Io Vivat-arrest.(27)

4.10.2 Ik zeg daarmee zeker niet dat voor de hiervoor samengevatte stellingen van Achmea c.s. niets te zeggen valt. Hun standpunt is verdedigbaar. Maar dat geldt eveneens voor een tegengestelde opvatting. De argumenten ten gunste van die laatste opvatting zijn evenmin dwingend.

4.11.1 Als ik het goed zie, dan is een rode draad in het betoog van Achmea c.s. dat een medebezitter geen "derde" is. Nog daargelaten dat niet blijkt dat de wetgever in art. 6:174 BW daarop het oog heeft gehad (het tegendeel blijkt trouwens evenmin), het begrip "derde" heeft (in dit soort zaken) geen duidelijke, laat staan algemeen aanvaarde, betekenis. Het is zeker verdedigbaar dat een medebezitter rechtens geen derde is ten opzichte van een andere medebezitter. Maar dwingend is die benadering allerminst.

4.11.2.1 Het volgende voorbeeld moge dit illustreren. X is (eigenaar en) bezitter van een huis. Na zijn overlijden ontstaat van rechtswege een gemeenschap tussen de erven die aldus medebezitters worden. In het kader van een vlotte verkoop van het huis besluiten de erven het huis gemeubileerd te laten; ook de planten blijven staan. Eén van de erven - Y - (degene die het dichtst in de buurt woont) neemt op zich de planten te verzorgen. Op een kwade dag valt Y van de trap omdat de trapleuning, waaraan hij zich vasthoudt, afbreekt. Het gebrek aan de leuning was niet bekend en evenmin waar te nemen. Over de vraag of Y, die zijn (door verzekering gedekte) mede-erfgenamen aanspreekt op grond van art. 6:174 BW, al dan niet een "derde" is, kan m.i. heel verschillend worden gedacht. Een ontkennende beantwoording, die er in de visie van Achmea c.s. toe zou leiden dat Y zijn schade geheel voor eigen rekening moet houden, is mogelijk maar dringt zich niet op. Zonder veel motivering meent Reinhartz dat de anderen in een dergelijk geval jegens Y aansprakelijk zijn.(29)

4.11.2.2 Volledigheidshalve: in een situatie als zich voordoet in deze procedure is beter dan in het onder 4.11.2.1 besproken voorbeeld verdedigbaar dat [verweerster] ten opzichte van de medebezitter niet als derde kan worden aangemerkt, maar ook voor de onderhavige zaal geldt dat evenzeer pleitbaar is dat zij wel als derde geldt. Of algemener gezegd: het is zeker niet onverdedigbaar dat ieder ander dan de benadeelde ipso facto en ipso iure een derde is.

4.11.2.3 Vergelijkbare vragen zou men trouwens in gezinsverband kunnen stellen. Wellicht is verdedigbaar dat een ouder ten opzichte van een kind geen derde is of omgekeerd. De heersende leer is anders(30) en daarvoor valt m.i. meer te zeggen dan voor het tegendeel.

4.11.3 De zojuist gegeven voorbeelden illustreren m.i. dat het sterk van de omstandigheden van het geval afhangt wat een redelijke oplossing is. Nu geen overtuigende argumenten bestaan om de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag op basis van het zojuist besproken punt af te handelen, verdient het m.i. de voorkeur te zoeken naar andere en sterkere argumenten.

4.12 Het is ongetwijfeld juist dat een medebezitter in voorkomende gevallen beter dan een willekeurige derde op de hoogte zal zijn van degene die verantwoordelijk is voor het gebrek dat de schade heeft berokkend. Maar zeker naarmate onduidelijker is wat de precieze oorzaak is of wanneer dit gebrek (vermoedelijk) valt te herleiden tot een verder verleden (bijvoorbeeld een periode waarin hij nog geen medebezitter was) zal deze persoon niet zelden eveneens in het duister tasten. Nog daargelaten dat de vordering op de verantwoordelijke persoon in dergelijke situaties veelvuldig verjaard zal zijn zodat eventuele wetenschap van degene die voor het gebrek verantwoordelijk is zeker niet steeds soelaas zal bieden.

4.13.1 Waar het onderdeel beroep doet op het onder 4.9.5 genoemde citaat snijdt het m.i. in casu geen hout voor zover het berust op de veronderstelling dat de vordering (mede) is gebaseerd op een aan de medebezitter [eiser 1] gemaakt verwijt. Immers is de vordering - in cassatie niet bestreden - uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 BW(31) waarvoor een verwijt niet relevant is.

4.13.2 Voor zover zou komen vast te staan dat [verweerster] op de hoogte was van het gebrek dat aan de wieg staat van het ongeval zou dat er mogelijk toe kunnen leiden dat de vordering, in het licht van het onder 4.9.5 genoemde IO Vivat-arrest, geheel in rook zal opgaan.(32) Het onderdeel doet evenwel geen beroep op een vindplaats waar een dergelijke stelling in de procedure bij de Rechtbank is betrokken. Dat valt te begrijpen nu het niet de klacht behelst dat de Rechtbank op een dergelijk verweer niet is ingegaan. Als Uw Raad het principale cassatieberoep zou verwerpen, is voor een dergelijk verweer m.i. geen plaats meer. Immers hebben Achmea c.s. ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen waarmee zij de mogelijkheid hebben prijsgegeven hun verweer in appèl nader aan te kleden. Na verwerping van het beroep is m.i. alleen het beroep op eigen schuld nog aan de orde.

4.13.3 De Rechtbank heeft vooralsnog in het midden gelaten of een beroep op eigen schuld op zou kunnen gaan (rov. 4.16). Daarom en omdat de feiten en omstandigheden die Achmea c.s. in dat verband te berde hebben gebracht (nog) niet zijn komen vast te staan, wil ik daarop niet vooruitlopen.

4.14 Ten slotte het verzekeringsperspectief. Ik gaf al aan dat Achmea c.s. weliswaar de stormbal hijsen, maar zij laten na om hun betoog zelfs maar summierlijk te onderbouwen.

4.16 Veronderstellenderwijs aannemend dat Achmea de onder 4.15.2 sub a genoemde keuze heeft gemaakt, is m.i. sprake van een maatschappelijk wenselijke keuze. Maar daarmee staat een verweer dat jegens medebezitters, die niet terug kunnen vallen op een verzekeringsdekking, geen aansprakelijkheid kan bestaan op gespannen voet.

4.17 Naar ik begrijp wordt de zorg van Achmea vooral gevoed door een oproep van de "[A]". Deze instelling, die er kennelijk vanuit gaat dat de Rechtbank 's-Hertogenbosch de hoogste rechter hier te lande is, doet den volke in een persbericht kond van het baanbrekende karakter van het vonnis a quo. Het zou eveneens gelden voor "aansprakelijkheid voor roerende zaken (bijv. auto, ladder, meubilair thuis) en dieren (bijv. huisdieren, paarden in een manege)". Inmiddels zou vaststaan dat "iedere eigenaar" zijn medeeigenaar kan aanspreken.(34)

4.18 De oproep van [A] is op zijn minst voorbarig. Om de eerder al genoemde redenen lijkt me nuttig noch nodig om thans uitspraken te doen over andere aansprakelijkheden dan uit hoofde van art. 6:174 BW. Dat zou trouwens gratis adviseren van bedoelde [A] betekenen.

4.19.1 Leopold acht denkbaar dat van het vonnis a quo, als dit in cassatie stand zou houden, een forse toename van het aantal claims uitgaat.(35) Ik kan dat niet ontkennen, maar het lijkt weinig plausibel dat dit werkelijk zal leiden tot een significant hogere schadelast voor de verzekeringsbranche. Zeker niet wanneer het alleen zou gaan om aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW.

4.19.2 De kans dat omarming van het door de Rechtbank aanvaarde standpunt daadwerkelijk zou moeten leiden tot een wezenlijke premieverhoging of stijging van de schadelast lijkt me niet bijzonder groot wanneer we onze blik richten op Frankrijk. Aldaar is een dekking tegen "accidents de la vie" gangbaar. Deze omvat een zeer ruime dekking die ver uitstijgt boven schades als de onderhavige en eveneens alle andere schades in - kort gezegd - de medebezitsfeer.(36)

4.19.3 Ook als de schadelast inderdaad zou stijgen, valt niet in te zien waarom dit de verzekerbaarheid in gevaar zou moeten brengen. De enige consequentie zou kunnen zijn dat de premie omhoog gaat. Omdat, zonder nadere toelichting die geheel ontbreekt, weinig plausibel is dat schades in de mede-bezitsfeer in verhouding tot alle andere door WAP-verzekeringen gedekte schades veel voorkomen, komt mij voorshands aannemelijk voor dat het niet zal gaan om een majeure premieverhoging. Nu de premies voor WAP-verzekeringen niet erg hoog zijn, lijkt me dat geen groot probleem. Als dat anders zou zijn dan zouden verzekeraars kunnen overwegen om een aparte dekking (in een zelfstandige "rubriek") te creëren voor aansprakelijkheid jegens een mede-bezitter, uiteraard tegen betaling van een aparte/afzonderlijke premie. Daarbij verdient aantekening dat de premies voor de zojuist genoemde Franse verzekering betrekkelijk bescheiden zijn, zeker wanneer men de uitgebreidheid van de dekking in ogenschouw neemt.(37)

4.20 Leopold heeft in dit kader nog gewezen op het risico van verzekeringsfraude.(38) Onmogelijk is dat inderdaad niet. Dat kwam ook, in het kader van de aansprakelijkheid van wegen, in het parlementaire debat aan de orde. De Regerings-Commissaris heeft daarop, m.i. terecht, geantwoord dat de bewijslast op de benadeelde rust.(39) Daarmee zijn, naar ik vrees, niet alle problemen opgelost.(40) Maar de enkele omstandigheid dat ook op dit terrein kwade trouw af en toe zal lonen, is in mijn ogen onvoldoende klemmend om slachtoffers van vergoeding te versteken.

4.21 Toch ben ik voor het verzekeringsargument niet geheel ongevoelig, mede gelet op de gretigheid waarmee bepaalde figuren en instellingen een nieuw gouden kalf aan de horizon zien kimmen.

4.23 Maar dit betekent m.i. niet dat de sluisdeuren wagenwijd open moeten worden gezet. En al helemaal niet ten aanzien van de aansprakelijkheid van (bijvoorbeeld) art. 6:173 of 6:179 BW; een kwestie die ik, als gezegd, verkies thans onbeantwoord te laten.

4.24.1 De oud voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad Roelvink heeft in een spraakmakend artikel de vraag aan de orde gesteld wat rechtens is wanneer iemand tijdens een housewarming per ongeluk een wijnglas omstoot en daardoor schade berokkent aan de gastheer.(42) Daarover werd, zo schrijft hij, zowel door rechtsgeleerden als leken verschillend geoordeeld. Het antwoord dat Roelvink op die vraag geeft,(43) is voor onze zaak niet direct van belang omdat het in casu gaat om een (pretense) aansprakelijkheid waarvoor "schuld" geen rol speelt.

4.24.2 Wanneer we de zojuist genoemde casus een klein beetje veranderen, komen we dichter in de buurt van het probleem waarvoor de onderhavige zaak ons stelt. De gast stoot niet een wijsglas om, maar een kaars. Daardoor ontstaat brand met aanzienlijke schade als gevolg. Laten we aannemen dat de gastheer niet is verzekerd en de gast wél. Maatschappelijk bezien, is in zo'n situatie m.i. minder evident dat de gastheer met de schade moet blijven zitten. In het sociale verkeer is het m.i. minder wenselijk om in dit soort settingen met claims te gaan strooien, maar er is een grens aan schades die men zonder morren (als vanzelfsprekend) voor eigen rekening moet willen houden.

4.25 De onderhavige zaak ligt anders dan de onder 4.24.2 besproken casus. Afgezien van de eventuele hobbel van de relativiteit, staat de aansprakelijkheid in de onderhavige zaak vast.(44) Ook in laatstgenoemde zaak is m.i. om een veelheid van redenen - waaronder het voorkomen van procedures/geschillen over bagatelschades in settingen die zich daarvoor gemeenlijk minder goed lenen, wat bij medebezit doorgaans het geval zal zijn - het nodige te zeggen om in elk geval een drempel in te bouwen vooraleer aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Maar wanneer de schade erg groot zou zijn springt niet terstond in het oog dat de schade steeds(45) (geheel) voor rekening van de benadeelde zou moeten blijven.

4.26 Zeker wanneer - zoals in casu - sprake is van zéér ernstig blijvend letsel, spreekt mij onvoldoende aan om deze steeds en zonder meer bij de benadeelde te laten. Eens te minder gelet op hetgeen onder 4.4 werd opgemerkt.

4.27.1 De oplossing ligt m.i. in de relativiteit. Er valt zeker wat voor te zeggen om aan te nemen dat de relativiteit in medebezit-settingen in de weg staat aan onbeperkte aansprakelijkheden. Denkbaar zou zijn te oordelen dat art. 6:174 BW op een medebezitter jegens een andere medebezitter slechts aansprakelijkheid legt voor (min of meer) ernstige ongevallen.

4.27.2 Denkbaar is ook een regel te aanvaarden inhoudend dat beperkte zaakschade en geringe letselschade in een setting als de onderhavige niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is wellicht strikt dogmatisch niet helemaal te verzoenen met het huidige leerstuk der relativiteit omdat het in mijn voorstel gaat om de omvang van de schade en de relativiteit niet daarop ziet, maar daaraan valt wel een mouw te passen. Niet onverdedigbaar lijkt dat geringe schade kan worden gezien als een vorm van schade als bedoeld in de rechtspraak van Uw Raad, hiervoor onder 4.3 besproken. De onder 4.4 besproken opvatting zou deze gedachte, zo nodig, wellicht nader kunnen ondersteunen.

4.28.1 Ik sprak zojuist van een beperking tot min of meer ernstige ongevallen omdat dit in mijn ogen nuttig is ter voorkoming van onnodige geschillen in sferen waarin deze maatschappelijk niet aanstonds wenselijk zijn.

4.28.2 Denkbaar zou zijn om een concreet bedrag te noemen. Hoewel daarvoor uit een oogpunt van duidelijkheid wellicht iets valt te zeggen, breek ik daarvoor geen lans om twee redenen. In de eerste plaats is het noemen van een concreet bedrag tamelijk arbitrair. Bovendien zouden slachtoffers teveel over één kam worden geschoren. Wat voor de één een relevante schade is, is voor de ander iets onbeduidends. Als Uw Raad iets zou voelen voor een benadering als geschetst onder 4.27(.1), dan zou aan de verdere rechtsontwikkeling kunnen worden overgelaten daaraan nadere invulling te geven.

4.28.3 Het zojuist bepleite stelsel is geenzins wezensvreemd aan ons recht. Er zijn talloze situaties waarin zekere drempels moeten worden overschreden vooraleer een vorderingsrecht bestaat. Te denken valt (in de sfeer van de vestiging van aansprakelijkheid) hinder waarvoor een zekere ernst is vereist,(46) aan het in art. 6:190 lid 1 onder b BW genoemde bedrag en aan smartengeld. Niet ieder letsel, pijn of smart geen daarop aanspraak.(47)

4.29 Op grond van dit een en ander faalt de onder 4.3.1 weergegeven klacht.

4.30 De onder 4.1.3 vermelde klacht (de pretens zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van art. 6:180 BW) mist feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat de Rechtbank die opvatting was toegedaan. Integendeel: uit rov. 4.11 eerste volzin blijkt duidelijk dat de Rechtbank onderkent dat aansprakelijkheid wordt geregeld in art. 6:174 BW en dat de functie van art. 6:180 BW geen andere is dan hoofdelijkheid in het leven roepen, thans daargelaten voor welke situaties dat gebeurt.

4.32 Het oordeel van de Rechtbank moet als volgt worden begrepen. Eenmaal aangenomen dat art. 6:174 BW mede strekt tot bescherming van medebezitters valt niet in te zien dat diezelfde omstandigheid op de voet van art. 6:101 BW de vordering teniet kan doen.

4.33 Het onderdeel behelst tegen het onder 4.32 weergegeven oordeel geen (begrijpelijke) klacht. Daarop stuit het af.

4.34 Ik laat dan nog maar daar dat m.i. wel iets valt af te dingen op de ontvankelijkheid van deze klacht. Zou zij gegrond zijn, dan zou verwijzing naar een Hof in de rede liggen. Partijen zouden dan een extra instantie krijgen wat in een situatie waarin het gaat om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van zéér ernstig letsel weinig aantrekkelijk is. Bij die stand van zaken is deze klacht in een sprongcassatie m.i. in strijd met een goede procesorde.

4.35 Ten overvloede ga ik kort op deze heikele problematiek ten gronde in.

4.37 Mrs Grabandt en Brandt hebben uitvoerig uiteengezet waarom de klacht, indien we aan inhoudelijke beoordeling daarvan toe zouden komen, faalt.(51) In essentie deel ik hun mening en de gronden waarop deze rust. Reeds omdat niet goed valt in te zien wat er valt af te dingen op het oordeel van de Rechtbank, zoals geparafraseerd weergegeven onder 4.32. Maar dat is geen algemeen aanvaarde opvatting zodat ik daarmee niet wil volstaan.

4.39.1 Uit de door Uw Raad gegeven formulering blijkt dat in de in het arrest verwoorde regel de mate van verwijtbaarheid van de aangesprokene een belangrijke rol speelt. Is sprake van overmacht (hoogst onwaarschijnlijk verkeersgedrag van de fietser) aan de zijde van de automobilist, dan kan hij zijn schade volledig vorderen van de fietser. Heeft de fout van de fietser voor meer dan 50% aan de schade bijgedragen, dan moet hij in beginsel ook meer dan 50% van de schade dragen.

4.39.2 Bovendien is de regel toegespitst op schade aan het motorrijtuig. Het spreekt geenszins voor zich dat hetzelfde geldt voor (ernstige) letselschade.(55)

4.39.3 Beide zo-even genoemde omstandigheden brengen mee dat de regels van dit arrest in casu niet zonder meer van toepassing zijn. Enerzijds omdat het thans niet om zaakschade maar om ernstige letselschade gaat en anderzijds omdat van een fout aan de zijde van [verweerster] (nog)(56) niet is gebleken.(57)

4.41 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat in casu geen sprake is van eigen schuld van de benadeelde (in elk geval heeft de Rechtbank dat nog niet geoordeeld) zodat de billijkheidscorrectie, die de sleutel vormt tot het wegwerken van reflexwerking, in casu geen rol kan spelen. Strikt dogmatisch is dat wellicht juist, maar aldus wordt de benadering van het arrest Saskia Mulder veronachtzaamd. Daarin wordt immers, getransponeerd naar de benadering van het thans geldende recht en geparafraseerd weergegeven, geoordeeld dat de aan de automobilist toe te rekenen omstandigheden (in de woorden van Hartlief en Tjittes: het Betriebsgefahr)(63) als een oorzaak aan diens zijde moet worden gezien.(64)

4.43 In de doctrine wordt wel verdedigd dat reflexwerking een rol zou spelen bij alle vormen van "verzwaarde aansprakelijkheid".(66) In dat verband wordt gewezen op een vonnis van de Rechtbank Arnhem.(67) In die zaak verzocht een dierenarts de eigenares van een door hem te behandelen kat het dier bij de behandeling vast te houden. Hij gaf haar daartoe instructies. Tijdens de behandeling beet de kat omdat zij pijn had en/of in paniek raakte in de vinger van haar bazin, als gevolg waarvan die vinger uiteindelijk moest worden geamputeerd. De Rechtbank oordeelde (voorshands) dat ten gevolge van de reflexwerking van art. 1404 BW (oud) de gedupeerde eigenares een deel van de door haar geleden schade zelf zal moeten dragen (rov. 11).

4.44.2 In de literatuur wordt dit arrest verschillend uitgelegd. Een aantal auteurs leidt eruit af dat Uw Raad ook reflexwerking van de risico-aansprakelijkheid voor dieren heeft aanvaard en dat met het arrest vaststaat dat de reflexwerking ook geldt bij personenschade.(70) Deze auteurs gaan er kennelijk vanuit dat Uw Raad met de verwijzing naar de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden (mede) doelt op het feit dat ook diens eigen hond een rol heeft gespeeld bij het ongeval.

4.44.3 Hartkamp meende destijds na het verschijnen van het arrest dat de uitspraak niet in deze context mag worden geplaatst.(71) Sieburgh en hij menen dat nog steeds,(72) zij het dat het standpunt niet wordt gemotiveerd.

4.46 Ik wil niet verhelen niet ongevoelig te zijn voor Van Dams kritiek. Maar dat is niet de enige reden waarom ik, bij heroverweging, twijfels koester over de intrinsieke rechtvaardigheid van de leer van de reflexwerking.(76)

4.47.1 Afgezien van gevallen van (betrekkelijk beperkte) zaakschade waarvan de aansprakelijkheid niet door de laedens is gedekt (wat intussen uitzondering is en bovendien hoogst onverstandig) heb ik er moeite mee om (relevante) letselschade onvergoed te laten alleen omwille van een dogmatische constructie.

4.47.2 Onder 4.40 zagen we dat ook Uw Raad ruim oog voor dit probleem heeft. Wat met de ene hand (de leer der reflexwerking) wordt weggenomen, wordt met de andere (de billijkheidscorrectie) weer teruggegeven. Erg praktisch is dat wellicht niet. Eenvoudiger is om afscheid te nemen van de leer der reflexwerking en in voorkomende gevallen via de billijkheid of matiging schrijnende vormen/gevallen van aansprakelijkheid te voorkomen.

4.48 Hoe dat ook zij, in het onderhavige geval doet zich een bijzonderheid voor die niet speelde in de hiervoor genoemde zaken. Daarin ging het, kort gezegd, steeds om een situatie waarin de benadeelde, zou hij schade hebben berokkend aan de laedens, op grond van een bijzondere regel - die een verdergaande aansprakelijkheid in het leven roept dan art. 6:162 BW - aansprakelijk zou zijn geweest jegens de laedens. In casu gaat het om iets anders. Uitgaande van de hiervoor verdedigde stelling dat art. 6:174 BW mede ziet op aansprakelijkheid jegens medebezitters, gaat het bij veronderstelde aansprakelijkheid van de "benadeelde" jegens de "laedens" om dezelfde aansprakelijkheid. Er is hier dus sprake van een vorm van verzwaarde aansprakelijkheid over en weer.(77) Zeker in een dergelijke situatie zie ik onvoldoende grond om de leer van de reflexwerking toe te passen.

4.49 Ware ook dit al anders, dan is er in elk geval geen hoede grond om de aansprakelijkheid van [eiser 1] volledig te doen vervallen. Dat blijkt genoegzaam uit hetgeen onder 4.40 werd besproken. Nu de Rechtbank de aansprakelijkheid heeft beperkt tot 50% mist het onderdeel m.i., hoe dan ook, doel.(78) De in het onderdeel vervatte klacht die een tegengestelde opvatting vertolkt, mislukt daarom eveneens.

5. Bespreking van het incidentele middel

5.1 Het incidentele middel strekt, zakelijk samengevat, ten betoge dat onjuist is dat Achmea c.s. slechts voor maximaal 50% van de schade aansprakelijk zijn.

5.2 Alvorens inhoudelijk op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de vraag wat in een geval als het onderhavige rechtens is. Daarbij neem ik als uitgangspunt dat onjuist is de stelling dat art. 6:174 BW niet mede strekt tot bescherming van een medebezitter en dat de reflexwerking in casu geen rol speelt. Voor de motivering van deze uitgangspunten zij verwezen naar de behandeling van de principale klachten.

5.3.1 Art. 6:180 lid 1 BW rept van hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (meervoud). Een letterlijke interpretatie brengt mee dat deze bepaling niet in beeld komt als er slechts één medebezitter aansprakelijk is.(79) Ook hoofdelijkheid past trouwens niet in een situatie waarin er slechts één aansprakelijke partij is.

5.3.2 Deze uitleg zou evenwel tot ietwat wonderlijke resultaten leiden. De bepaling zou toepassing missen als er twee medebezitters zijn, van wie er één slachtoffer is, maar mogelijk(80) wél van stal gehaald kunnen worden als er drie of meer zijn, terwijl slechts één hunner slachtoffer is. Voor zo'n ongelijke behandeling van in essentie gelijke gevallen bestaat m.i. geen goede grond.

5.4 De wetsgeschiedenis van het artikel brengt ons geen stap verder omdat de wetgever klaarblijkelijk niet aan een geval als het onderhavige heeft gedacht. Het lijkt evenwel voor de hand te liggen dat, zou het probleem onder ogen zijn gezien, hoofdelijke aansprakelijkheid, of beter: volledige aansprakelijkheid van de ene bezitter jegens de ander, van de hand zou zijn gewezen.

5.5 Volgens Leopold kan er in bepaalde gevallen iets voor te zeggen zijn om de aansprakelijkheid "ab initio" te beperken.(81) Erg duidelijk is haar betoog niet.

5.7 Reinhartz gaat uit van een twee stappen-benadering. De eerste (door haar aangeduid als: "externe") stap is aansprakelijkheid van de medebezitter voor het geheel. Na intern regres resteert aansprakelijkheid voor de helft.(83) Waarop die benadering is gebaseerd, wordt niet vermeld.

5.8.1 Voor zover de onder 5.6 geciteerde opvatting tot uitdrukking bedoelt te brengen dat art. 6:180 BW meebrengt dat een medebezitter in het geheel niet aansprakelijk is jegens een andere medebezitter, overtuigt zij mij niet. Niet alleen wijst niets daarop, maar het ligt weinig voor de hand dat een bepaling die strekt tot bescherming van benadeelden andere benadeelden juist in de kou wil laten staan.

5.8.2 Sterker lijkt me het standpunt dat de hoofdelijkheid van art. 6:180 BW geen betrekking heeft op een onderlinge verhouding tussen medebezitters. Of dat laatste standpunt steeds - met name in gevallen waarin sprake is van een aantal medebezitters en daarnaast slechts één medebezitter die tevens slachtoffer is - juist is, kan thans blijven rusten. Ik haast mij daaraan toe te voegen dat grote voorzichtigheid past om die vraag bevestigend te beantwoorden.(84)

5.9 De opvatting van Leopold lijkt mij voor een situatie als de onderhavige - twee medebezitters, van wie één slachtoffer - al met al het meest plausibel. Ik werk dat nog wat nader uit.

5.10 Wanneer een bezitter van een opstal schade lijdt door verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW dan blijft die schade voor zijn eigen rekening, voor zover zij niet door eigen verzekering wordt gedekt. Lijdt een derde (niet medebezitter) schade als gevolg van verwezenlijking van zulk een gevaar, dan is de bezitter in beginsel (te weten behoudens thans niet ter zake dienende uitzonderingen) tot volledige vergoeding daarvan gehouden.

5.11 Een redelijke wetstoepassing brengt m.i. mee dat een geval dat - ontdaan van dogmatiek - precies in het midden ligt van de onder 5.10 genoemde situaties leidt tot aansprakelijkheid voor 50%.

5.12 Hoewel niet rechtstreeks van toepassing(85) ondersteunt ook art. 6:6 lid 1 BW deze conclusie. Nu, namen we aan, hoofdelijke aansprakelijkheid niet aan de orde is, zouden we uitkomen bij art. 6:6 BW dat is gebaseerd op aansprakelijkheid voor een gelijk deel van de schuldenaren.

5.13 Uitgaande van de hiervoor verdedigde opvatting is het oordeel van de Rechtbank in essentie juist. Alle klachten stuiten daarop af.

5.14 Ten overvloede nog een enkel woord over de afzonderlijke klachten.

5.15 Onderdeel 1a klaagt dat de Rechtbank in rov. 4.11-4.13 het begrip hoofdelijkheid, althans het onderscheid tussen externe aansprakelijkheid en interne draagplicht van de aansprakelijke personen, heeft miskend. In de door mij bepleite benadering is in een situatie als de onderhavige voor het maken van een dergelijk onderscheid geen plaats. Daarop stuit de klacht af.

5.16 Onderdeel 1b klaagt dat het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.13 onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, voor zover daarin wordt miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174 BW op grond van art. 6:197 lid 2 BW niet voor subrogatie ex art. 7:962 BW vatbaar zijn, zodat Achmea niet in de regresrechten van [eiser 1] jegens [verweerster] treedt. Onderdeel 1c klaagt in het verlengde hiervan dat het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, aangezien een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht op verhaal bezit ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband.

5.17.1 Beide klachten missen feitelijke grondslag omdat zij de gedachtegang van de Rechtbank miskennen. Haar oordeel komt er immers op neer dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de aansprakelijkheid van Achmea in een geval als het onderhavige is beperkt tot 50% omdat haar verzekerde slechts voor 50% aansprakelijk is. Daarvan uitgaande kwam de Rechtbank niet toe aan regres.

5.17.2 Voor zover de onderdelen motiveringsklachten vertolken, falen zij bovendien omdat zij miskennen dat rechtsoordelen daarmee niet met vrucht kunnen worden bestreden.

5.18 Onderdeel 1d bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en is daarom gedoemd het lot daarvan te delen.

5.19 Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 4.12, 4.13 en 4.17 en klaagt dat de daarin gegeven oordelen onjuist, althans onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd zijn in het licht van het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW.(86) Volgens het onderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat en waarom het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie in geen geval zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor de gehele schade, althans voor meer dan 50% van de schade.

5.20.1 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. omdat niet wordt onthuld waarom de billijkheidscorrectie in casu een rol zou spelen.

5.20.2 Intussen laat zich wel raden wat de steller van het onderdeel voor ogen heeft gehad. Hij gaat ook hier klaarblijkelijk uit van de gedachte dat op Achmea c.s. hoofdelijke aansprakelijkheid rust (als medebezitter). In die benadering is de klacht begrijpelijk, maar dat is, zoals we hebben gezien, niet de gedachtegang van de Rechtbank.

5.21 Onderdeel 3 is subsidiair voorgesteld en richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat het beroep van [verweerster] op aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW slechts zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor maximaal 50% van de schade.

5.22 Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu voldoende duidelijk is wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan, nog daargelaten dat andermaal uit het oog wordt verloren dat een rechtsoordeel niet met succes met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

6. Afronding

6.2 Zij relativeren dat en met recht. Maar er zit een kern van waarheid in. De reden is allicht dat sprake is van een oneindige gevarieerdheid van gevallen, waarin de belangen die op het spel staan variëren van onbeduidend tot buitengewoon groot en waarin de belangen van slachtoffers, laedentes, verzekeraars en in voorkomende gevallen de samenleving als geheel sterk uiteenlopen. Bovendien kan niet zelden heel verschillend worden gedacht over wat in een concreet geval een redelijke uitkomst is, terwijl dit perspectief al spoedig verandert wanneer de feiten een beetje worden gewijzigd. En al deze gevallen worden beheerst door een klein aantal wettelijke bepalingen.

6.3 In een toenemend aantal zaken wordt van de rechter gevraagd principiële knopen door te hakken. Soms kan dat zonder dat de beslissing (relevante) gevolgen zal hebben voor andere zaken. Maar dat is (helaas) niet steeds mogelijk. In een groter wordend aantal zaken kunnen arresten een olievlekwerking hebben waarvan - het is in deze tijd van een ongekend grote olieramp in de VS een beladen beeldspraak - de omvang niet valt te overzien.

6.5 Wat dan? Welnu, ik heb uitvoerig geschetst dat men over de onderhavige problematiek verschillend kan denken. Echt overtuigende argumenten ten gunste van een van beide standpunten zijn er niet. Een aanzienlijke complicatie is dat het, als ik het goed zie, onmogelijk is om een regel te formuleren die steeds een aansprekend resultaat oplevert.

6.6 Het in mijn ogen minst slechte resultaat, waarmee de uiteenlopende belangen in mijn ogen zo goed mogelijk met elkaar worden verzoend, is in zekere zin een machtswoord. Ik draai daar niet omheen. Maar datzelfde zou het geval zijn bij iedere andere keuze.

6.7 Ten slotte: deze zaak past in een lange reeks zaken waarvoor binnen de grenzen van het bestaande recht geen in alle opzichten bevredigende oplossing valt te geven. Zelfs voor de meest slachtoffer-vriendelijke rechter zijn er grenzen aan het opstuwen van de rechtsontwikkeling. De panacee voor dit soort zaken is m.i. gelegen in de Franse verzekering waarvan onder 4.19.2 melding werd gemaakt.

Conclusie

Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal