Parket bij de Hoge Raad, 01-10-2010, BM7808, 09/00418

CONCLUSIE inzake:

tegen

1. Feiten en procesverloop

1.2 In een bij exploot van 17 oktober 2005 bij de rechtbank Roermond, sector kanton te Venlo, aanhangig gemaakte procedure vordert [eiser] voor recht te verklaren dat de hem verstrekte uitkering uit de door [verweerster] ten behoeve van zijn werknemers collectief afgesloten ongevallenverzekering niet als voordeel aan hem mag worden toegerekend. Tegen de vordering wordt verweer gevoerd, formeel door [verweerster] maar in feite door de aansprakelijkheidsverzekeraars. Zij betogen dat het door [eiser] ontvangen bedrag in mindering komt op het schadebedrag, primair omdat de AMEV-verzekering een schadeverzekering is en subsidiair, te weten voor het geval de ongevallenverzekering een sommenverzekering is, omdat het onder die verzekering aan [eiser] uitgekeerde bedrag een op de voet van artikel 6:100 BW voor verrekening in aanmerking komend voordeel vormt. Bij vonnis d.d. 25 oktober 2006 wijst de rechtbank de vordering af. Er is volgens de rechtbank, die de aard van de verzekering in het midden laat, onvoldoende reden om de voordeeltoerekening buiten toepassing te laten. Dit vonnis bekrachtigt het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 28 oktober 2008. Het hof kwalificeert de ongevallenverzekering als een sommenverzekering (rov. 4.9.1 t/m 4.9.3), maar acht de omstandigheden van het geval toch zodanig dat de redelijkheid meebrengt dat de uitkering als een uit het ongeval voortgesproten voordeel voor verrekening in aanmerking komt. Het hof acht te dezen doorslaggevend (a) dat de verzekering door [verweerster] op eigen initiatief is afgesloten - een verplichting of toezegging van [verweerster] ter zake van het afsluiten van de ongevallenverzekering is gesteld noch gebleken - en (b) dat zij de verschuldigde premies voor haar rekening heeft genomen - er zijn geen relevante feiten en omstandigheden aangevoerd voor de stelling dat het aanhouden van de verzekering tot lager loon heeft geleid (rov. 4.10.6 en 4.10. 8).

1.3 [Eiser] is van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep doen concluderen. Na de uitwisseling van de schriftelijke toelichtingen, volgt nog een conclusie van repliek van de zijde van [eiser].((3))

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 [Eiser] heeft een cassatiemiddel doen voordragen dat uit de onderdelen a tot en met d bestaat. In ieder van de onderdelen komen meer klachten voor.

inleidende opmerkingen

2.2 Het komt dienstig voor eerst enkele algemene opmerkingen te maken over het thema verrekening van een uitkering uit een sommenverzekering als voordeel op de voet van artikel 6:100 BW in het kader van een geval van aansprakelijkheid voor letselschade als bedoeld in artikel 6:107 BW.

2.2.1 Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht, voor zover dit redelijk is, aldus artikel 6:100 BW. Dit artikel is in het nieuw BW geïntroduceerd, maar de erin vervatte bepaling gold voordien reeds.

2.2.2 Vóór het inwerking treden van het nieuw BW werd als uitgangspunt aangehouden dat uitkeringen uit sommenverzekeringen bij de vergoeding van letselschade (artikel 1407 oud BW) niet en bij overlijdensschade (artikel 1407 oud BW) wel in aanmerking werden genomen. In zijn arrest van 28 november 1969, NJ 1970, 172, m.nt. GJS (arrest Bouwcompagnie/Derkx) had de Hoge Raad voor een geval, waarin de gelaedeerde een invaliditeitsuitkering genoot uit een door hem zelf geregelde, als sommenverzekering te beschouwen ongevallenverzekering, geoordeeld: "dat het bestaan van een sommenverzekering een aangelegenheid is die de schuldige aan het ongeval niet aangaat, immers het afsluiten van een dergelijke verzekering in de huidige maatschappij een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen; ..... .".

2.2.3 Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 6:107 BW - toen aangeduid met artikel 6.1.9.11a - is uitvoerig stilgestaan bij de vraag of uitkeringen, die aan een gekwetste uit hoofde van een sommenverzekering worden gedaan, bij wijze van voordeeltoerekening moeten worden afgetrokken van de som waarvoor de benadeelde schade lijdt. Toen artikel 6.1.9.11a werd geïntroduceerd, bevatte het artikel de bepaling dat uitkeringen uit hoofde van verzekering, die geacht moeten worden een door de gekwetste als gevolg van de in lid 1 bedoelde gebeurtenis geleden schade te verminderen, voor de toepassing van artikel 6.1.9.5 - (het latere artikel 6:100 BW) - aan de gekwetste bij de vaststelling van de schade als voordeel in rekening worden gebracht. Hiermee werd beoogd het verschil in behandeling van de sommenverzekering tussen letselschade en overlijdensschade op te heffen alsmede om gelijkheid te verkrijgen met uitkeringen uit sociale verzekering, die ook leiden tot vermindering van schadevergoeding. Gedacht werd in het bijzonder aan verzekeringen, die voorzien in periodieke uitkeringen bij tijdelijke of blijvende invaliditeit of verplichten tot een uitkering ineens ten einde de eerste geldelijke gevolgen van het ongeval te kunnen opvangen of die, gelet op haar omvang, kennelijk bedoeld is om te worden bestemd tot belegging ten einde aldus een aanvullend inkomen uit vermogen te verkrijgen.((4)) Vanuit de Tweede Kamer zijn bedenkingen tegen genoemde bepaling gerezen. Uiteindelijk is als gevolg van de aanvaarding van een daartoe strekkende motie de bepaling geschrapt.((5)) Gevraagd naar de consequenties van de schrapping van de bepaling antwoordt de minister in de Eerste Kamer: "Door deze aanvaarding is in elk geval in die zin teruggekeerd naar de situatie van het huidige recht, dat het nieuwe wetboek evenmin als het huidige een regel bevat terzake van verrekening van uitkeringen uit sommenverzekering, zodat de kwestie aan de rechter is overgelaten. De rechter kan daarbij zijn door de Commissie geciteerde rechtspraak continueren. (......) Art. 6.1.9.5 verzet zich daartegen niet. (......) Anderzijds is zowel door verschillende leden van de Commissie als van de zijde van de regering erop gewezen dat de rechter vrij blijft om, in afwijking van het arrest van 28 nov. 1969, NJ 1970, 172, aan de hand van artikel 6.1.9.5 tot hetzelfde resultaat te komen als de geschrapte bepalingen, die trouwens ook aan de rechter een ruime mate van vrijheid lieten. (......) Het ligt enigszins in de lijn van dit alles om ook bij letselschade een uitkering uit een sommenverzekering in aanmerking te nemen, voor wat betreft het geval dat zij recht geeft op periodieke uitkeringen die als vergoeding van inkomensschade kunnen worden gezien (invaliditeitspensioen) of voor zover het betreft de uit belegging verkregen vruchten van een uitkering ineens uit de verzekering, waarvan eveneens kan worden aangenomen dat zij er toe strekte inkomensvermindering op te vangen. Maar zekerheid op dit punt zal slechts de rechter kunnen brengen."((6))

2.2.4 Uit het voorgaande volgt dat de NBW-wetgever de beantwoording van de vraag van hoe om te gaan met een uitkering uit een sommenverzekering in het verband van de artikelen 6:100 en 6:107 BW aan de rechter heeft geëndosseerd. Daarbij is hij aangewezen op artikel 6:100 BW, welk artikel niet voorziet in een eenvoudige en eenduidige regel, maar als richtsnoer de redelijkheid aanreikt. Op grond van wat in een gegeven geval redelijk is te achten, dient hij te beslissen of een uitkering in het betrokken geval als een voor verrekening in aanmerking komend voordeel is te beschouwen. Daarbij zijn diverse factoren in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Een, in het licht van bovenvermelde parlementaire geschiedenis, factor van bijzonder gewicht is de mate waarin de betrokken sommenverzekering voorziet in een compensatie voor inkomstenderving. Maar er zijn meer factoren in aanmerking te nemen. Van belang is bijvoorbeeld ook of de premie voor de sommenverzekering door de gelaedeerde of door de aansprakelijke persoon is betaald, of de aansprakelijkheid van de laedens door een WA-verzekering is gedekt, of het om schuld- dan wel risicoaansprakelijkheid gaat en, in het eerste geval, of de aansprakelijke persoon wel of geen ernstig verwijt treft. Ook de aard van de schade is in aanmerking te nemen. Bij immateriële schade bestaat er aanleiding om minder gauw tot een (gehele) verrekening over te gaan.((7))

2.2.4 De Hoge Raad is tot nu toe niet geroepen om een algemeen oordeel te geven over de betekenis die een uitkering uit een sommenverzekering voor de afwikkeling van letselschade heeft.((8)) Voor een dergelijk oordeel zal ook niet spoedig ruimte zijn in gevallen als de onderhavige, waarin de redelijkheid het richtsnoer vormt en bijgevolg aan de omstandigheden van het geval en het tegen elkaar afwegen van die omstandigheden een vooraanstaande plaats toekomt. Zijn sturende en controlerende taak zal de Hoge Raad hier vooral moeten uitoefenen langs de meer indirecte weg van het beoordelen van de motivering van de betrokken uitspraak. Zo gaat de Hoge Raad ook tewerk in zijn arrest HR 11 juli 2008, LJN BD1902, NJ 2008, 401 (Restrepo/Thiel Corporation); zie rov. 3.8 uit dit arrest.

2.2.6 Het zojuist genoemde arrest van het hof Arnhem wordt door E.J. Wervelman besproken in PIV-bulletin nr. 4 van 2009. Het zou Wervelman niet verbazen indien de door het hof Arnhem ingeslagen weg bijval gaat vinden. Vooral krachtens particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen wordt meer dan eens enkele tonnen uitgekeerd aan verzekerde, die daarnaast vergoeding vordert van de aansprakelijke partij ten titel van verlies aan arbeidsvermogen. In de situatie dat het dan (......) gaat om vergoeding van inkomensschade, ligt het zijns inziens inderdaad voor de hand die uitkering in mindering te brengen op het gevorderde verlies aan arbeidsvermogen. Er piept en knarst dan wel nog het nodige, aldus Wervelman. De uiteindelijke schade wordt immers niet (geheel) gedragen door de aansprakelijke partij, nu subrogatie bij sommenverzekering niet aan de orde is.((10)) Bij uitkeringen uit een verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed - doorgaans bij een ongevallenverzekering -, is naar zijn mening verrekening niet op zijn plaats, omdat de uitkeringen bedoeld zijn als een extraatje.

onderdeel a

2.3 Met onderdeel a wordt, zo blijkt uit met name het in 18 van de cassatiedagvaarding gestelde, opgekomen tegen rov. 4.10.8. Daar bespreekt het hof de stelling van [eiser] inzake het mede door hem geleverd zijn van een financiële bijdrage aan de betaling van de premie voor de collectieve ongevallenverzekering. De voldoening van de premie leidt immers bij [verweerster] tot hogere kosten en daardoor tot lagere lonen. Het hof verwerpt deze stelling wegens het ontbreken van een onderbouwing ervan met relevante feiten. Betoogd wordt dat hieruit blijkt dat het hof ervan uitgaat dat het aan [eiser] en niet aan [verweerster] is om de feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen, waaruit moet volgen dat het redelijk is dat het door [eiser] genoten voordeel - de uit de ongevallenverzekering ontvangen uitkering - verrekend wordt. Daarmee geeft het hof blijk, zo wordt gesteld, van een onjuiste rechtsopvatting. De stelplicht en bewijslast liggen bij [verweerster]. [Eiser] kan volstaan met een gemotiveerde betwisting.

2.4 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof verwerpt de stelling van [eiser] inzake de indirecte bijdrage in de betaling van de premie voor de ongevallenverzekering los van de vraag van de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de redelijkheid van de verrekening. De stelling kan buiten beschouwing worden gelaten, omdat eenvoudigweg geen feiten en omstandigheden worden vermeld die wijzen op enige aannemelijkheid van de stelling. Met zulke stellingen hoeft de rechter zich niet in te laten, ongeacht of zij naar voren zijn gebracht door de partij op wie de bewijslast berust dan wel door de partij die kan volstaan met een betwisting van de stellingen van de wederpartij. Voor procederen op basis van loze, d.w.z. onvoldoende gesubstantiveerde, beweringen is geen ruimte.

2.5 Voor zover ook nog geklaagd wordt over onvoldoende motivering, faalt die klacht eveneens. Het tekort aan motivering wordt in het geheel niet toegelicht.

onderdeel b

2.6 Onderdeel b richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10.6 dat [verweerster] zich niet op enigerlei wijze jegens [eiser] heeft verplicht om de collectieve ongevallenverzekering af te sluiten, ook niet bijvoorbeeld uit hoofde van een CAO of door een toezegging van een arbeidsvoorwaarde. In 25 en 26 van de cassatiedagvaarding wordt op gestelde omstandigheden gewezen, waaraan in 27 een betoog wordt gekoppeld van de strekking dat het aanhouden van de collectieve ongevallenverzekering een onderdeel van de arbeidsovereenkomst met ook [eiser] is geworden als gevolg van (a) een daartoe strekkend aanbod van [verweerster] en een stilzwijgende aanvaarding van het aanbod door [eiser] en/of (b) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

2.6 Het is niet onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof uit de omstandigheden waarnaar in 25 en 26 van de cassatiedagvaarding wordt verwezen, niet de conclusie heeft getrokken dat [verweerster] zich jegens [eiser] heeft verbonden om de collectieve ongevallenverzekering af te sluiten en/of afgesloten te houden. Het dienen door [verweerster] van eigen belangen met het afsluiten en continueren van de collectieve ongevallenverzekering ten behoeve van zijn werkgevers en de bekendheid van de werknemers met het bestaan van de verzekering - daarom gaat het in essentie bij de gestelde omstandigheden -, brengen op zichzelf nog niet een dergelijk zich verbinden van [verweerster] mee. Verder heeft [eiser] het hiervoor vermelde, aan die omstandigheden gekoppelde betoog in de vorige instanties niet gevoerd en kan zij dat betoog niet voor het eerst in cassatie voeren. Op blz. 7, onderaan, van de memorie van grieven voert [eiser] zelf aan dat "in de onderhavige kwestie de werkgever volledig vrijwillig de verzekering heeft afgesloten".

2.7 Kortom, ook onderdeel b treft geen doel.

onderdeel c

2.8 Onderdeel c omvat twee klachten, één in 28 en één in 29 van de cassatiedagvaarding.

2.9 De klacht in 28 van de cassatiedagvaarding komt hierop neer dat het hof zijn beslissing dat voordeeltoerekening met betrekking tot de door [eiser] ontvangen uitkering uit de ongevallenverzekering redelijk is, niet voldoende heeft gemotiveerd in het licht van een elftal door [eiser] in de memorie van grieven belichte aspecten en/of genoemde omstandigheden.

2.11 De klacht in 29 van de cassatiedagvaarding komt daarentegen niet gegrond voor. Het in die klacht aangesneden thema van slechts gedeeltelijk verrekening van de uitkering, is niet eerder in de procedure aan de orde gesteld en moet dan ook worden beschouwd als te liggen buiten de grenzen van de tot nu toe gevoerde rechtsstrijd. Het betreft niet een aangelegenheid van openbare orde, waaraan het hof ingevolge artikel 25 Rv ambtshalve aandacht had moeten schenken.

onderdeel d

2.12 Onderdeel d bevat de klacht dat het hof aan het voor [eiser] gedane bewijsaanbod is voorbij gegaan, althans zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose ten aanzien van de uitkomst van het te leveren bewijs. De klacht faalt in de eerste plaats wegens gebrek aan belang. Niet wordt duidelijk gemaakt ter zake van welke stellingen [eiser] tot bewijslevering had moeten worden toegelaten met het oog op het eventueel verkrijgen van een ander oordeel van het hof inzake de voordeeltoerekening in de onderhavige zaak. Voor het tweede deel van de klacht geldt voorts dat de klacht feitelijke grondslag mist. Van de gestelde ongeoorloofde prognose blijkt uit het arrest niet.

3. Conclusie

Daar de klacht in 28 van de cassatiedagvaarding voor gegrond wordt gehouden, wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.