Parket bij de Hoge Raad, 17-09-2010, BM9784, 09/00494

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 17 september 2010

Datum publicatie: 17 september 2010

ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BM9784

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BM9784

Zaaknummer: 09/00494

Relevante informatie: Wet op de rechterlijke organisatie [Tekst geldig vanaf 01-07-2023] art. 81

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Op sociaal plan gebaseerde afwijzing van vordering tot vergoeding van schade als gevolg van verlies dienstauto bij overgang van onderneming; toepasselijkheid van art. 7:662 e.v. BW; ambtshalve aanvulling van rechtsgronden in verband met toepasselijkheid communautair recht? (81 RO)

Conclusie

09/00494

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 25 juni 2010

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen

1. Inleiding

1.1. Partijen worden hierna doorgaans aangeduid als '[eiser]', respectievelijk 'UWV'.

1.2. In cassatie wordt geklaagd dat het hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd aan artikel 7:662 e.v. BW is voorbij gegaan. Het middel betoogt dat - anders dan het hof heeft aangenomen - [eiser] aanspraak kan blijven maken op de rechten voortvloeiende uit de destijds bij de rechtsvoorganger van UWV bestaande 'autoregeling'.

2. Feiten(1) (voor zover in cassatie nog van belang)

2.1. [Eiser] is in 1968 in dienst getreden bij GUO Uitvoeringsinstelling BV (hierna: GUO), een rechtsvoorganger van UWV, in de functie van opleidingsdeskundige. Die functie gaf hem recht op een dienstauto voor zowel zakelijk als privé gebruik.

2.2. Per 1 januari 2002 zijn GUO en een aantal andere organisaties opgegaan in UWV. Met het oog daarop is op 26 juni 2001 een Sociaal Plan vastgesteld met CAO-status. [Eiser] was lid van ABVAKABO FNV en op de voet van artikel 9 Wet CAO gebonden aan het Sociaal Plan.

2.3. Het Sociaal Plan houdt onder meer in:

'Hoofdstuk 6

Overgangsbepalingen

Artikel 6:1 Overgangsbepalingen bij overgang van personeel naar het UWV

1. Algemeen

(...)

Voor het UWV zal een eigen pakket arbeidsvoorwaarden en rechtspositieregelingen worden vastgesteld. Dat pakket geldt per 1 januari aanstaande voor alle werknemers, met uitsluiting van andere arbeidsvoorwaarden en rechtspositionele regelingen. Alle bestaande regelingen bij werkgevers zijn per die datum afgesloten voor nieuwe en lopende gevallen en deelnemers stappen over in het nieuwe pakket. In overleg met vakorganisaties kunnen in afwijking hiervan overgangsbepalingen worden overeengekomen.

2. Overgangsbepalingen bij overgang naar het UWV

(...)

Autoregeling bij overgang naar het UWV

Voor medewerkers die op 31 december 2001 een functie vervullen waaraan een dienstauto verbonden is, blijft de autoregeling gelden zoals die op dat moment van toepassing is tot hun dienstauto aan vervanging toe is, doch uiterlijk tot 1 januari 2007. Vanaf dat moment geldt voor hen de UWV-regeling. (...) Bij herplaatsing in een functie zonder dienstauto geldt artikel 6.2.

(...)

Artikel 6:2 Overgangsbepalingen bij herplaatsing binnen het UWV

Autoregeling bij herplaatsing binnen het UWV

Is aan de functie een dienstauto verbonden dan zal de werkgever streven naar plaatsing in een functie waar eveneens een dienstauto aan verbonden is. Is dat naar het oordeel van de werkgever niet mogelijk, dan biedt de werkgever aan de medewerker de mogelijkheid de auto van de werkgever over te nemen op basis van de door de wagenparkbeheerder, in overleg met de leasemaatschappij, vast te stellen taxatiewaarde, te betalen aan de werkgever in vijf gelijke jaarlijkse termijnen, met dien verstande dat de termijnen direct opeisbaar zijn vanaf het moment van deelname aan vut, pensioen, uitdiensttreding of alsnog aanvaarding van een functie met dienstauto'.

2.4. Voorafgaand aan de vaststelling van het Sociaal Plan heeft UWV op 21 februari 2001 een stuk getiteld 'Kostenvergoedingen UWV per 1-1-2002' vastgesteld en aan partijen bij het Sociaal Plan bekendgemaakt. Dit stuk bevat in artikel 2 de uitgangspunten van niet in de CAO geregelde kostenvergoedingen en houdt ten aanzien van de autoregeling onder meer in:

'Categorie-indeling

De autoregeling kent de navolgende drie categorieën:

Categorie A: buitendienstfuncties

Categorie B: nader door de directie UWV vast te stellen functies tot en met functiegroep 12 (SZ), waaronder ad'n en va'n.

Categorie C: nader door de directie UWV vast te stellen functies in functiegroep 13 (SZ) en hoger.'

De functie van [eiser] behoorde tot categorie B.

2.5. Op 16 september 2002 heeft de raad van bestuur van UWV aan alle medewerkers zijn besluit van 27 augustus 2002 medegedeeld, inhoudende dat het toekenningsbeleid ten aanzien van lease-auto's er op gericht is de omvang van het wagenpark zo beperkt mogelijk te houden en alleen lease-auto's te verstrekken als dit strikt noodzakelijk is. De mededeling verwijst naar een lijst met functies waaraan een lease-auto is verbonden. Op die lijst komt de functie van opleidingsdeskundige niet voor.

2.6. Bij brief van 26 augustus 2003 heeft UWV [eiser] nader geïnformeerd over de consequenties van het besluit van 27 augustus 2002 om geen dienstauto te verbinden aan de functie van opleidingsdeskundige. Bij brief van 15 januari 2004 heeft UWV aan [eiser] medegedeeld dat de inleverdatum van zijn dienstauto 30 oktober 2005 is. [Eiser] heeft zijn dienstauto op 16 september 2005 ingeleverd.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 11 juli 2006 heeft [eiser] UWV gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, verder te noemen de kantonrechter. [Eiser] vorderde veroordeling van UWV tot vergoeding aan hem van het nadeel dat hij lijdt als gevolg van het verlies van de dienstauto, welk nadeel hij begroot op € 790,- bruto per maand, en dit over de periode vanaf 1 oktober 2005 tot 1 april 2008, de ingangsdatum van zijn prepensioen. Aan zijn vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat het verlies van de dienstauto het gevolg is van een éénzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, waarmee hij nooit heeft ingestemd. Hij stelde dat die wijziging getoetst moet worden aan artikel 7:613 BW en dat deze die toets niet kan doorstaan. Voorts heeft [eiser] zich voor de kantonrechter erop beroepen dat de handelwijze van UWV in strijd is met eerder gedane toezeggingen(2).

3.2. UWV voerde gemotiveerd verweer. UWV betwist dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden, die voor [eiser] tot het verlies van zijn dienstauto heeft geleid, éénzijdig is ingevoerd. UWV voert aan dat dit is geschied op basis van een met werknemersorganisaties overeengekomen Sociaal Plan, dat een CAO-status bezit. Ook de overige stellingen van [eiser] worden betwist.

3.3. Bij vonnis van 12 april 2007 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen:

'7. (...) Weliswaar is de beslissing om Opleidingsfunctionarissen niet langer een dienstauto te verschaffen éénzijdig door UWV genomen, maar die eenzijdigheid wordt ten volle gedekt door het voormelde Sociaal Plan. Zoals [eiser] ook zelf aangeeft is in het Plan tweezijdig vastgelegd dat c.q. wanneer de nieuwe dienstautoregeling zou gaan gelden voor het reeds in dienst zijnde personeel. Terecht laat [eiser] onweersproken dat die regeling voor hem geldend geworden is. Uiteraard is daarmee ook van kracht geworden het art. 2 daarvan, waarin is vastgelegd dat de Raad van Bestuur van UWV de bevoegdheid heeft om éénzijdig vast te stellen, welke functies aanspraak geven op een dienstauto.

Een en ander impliceert dat [eiser] geen rechten kan ontlenen aan het feit dat UWV éénzijdig besloten heeft dat Opleidingsfunctionarissen niet meer voor een dienstauto in aanmerking komen.'

3.4. [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft tegen het vonnis van de kantonrechter grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. UWV heeft een en ander bestreden. Het gerechtshof heeft bij arrest van 28 oktober 2008 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, daartoe onder meer overwegend:

'3.3.2 Uit artikel 6:1 onder 1 van het Sociaal Plan blijkt dat het uitgangspunt daarvan is dat met ingang van 1 januari 2002 alle voordien geldende arbeidsvoorwaarden vervallen en dat in plaats daarvan het pakket arbeidsvoorwaarden van UWV gaat gelden. De vóór 1 januari 2002 geldende autoregeling vormt daarop in zoverre een uitzondering dat de overgangsregeling van artikel 6:1 onder 2 van het Sociaal Plan inhoudt dat de oude autoregeling blijft gelden totdat de desbetreffende dienstauto aan vervanging toe is, maar uiterlijk tot 1 januari 2007. In het geval van [eiser] bleef de autoregeling van zijn vorige werkgever op grond van deze overgangsregeling gelden tot en met 30 oktober 2005.

3.3.3 Als uitvloeisel van het Sociaal Plan kon [eiser] na 30 oktober 2005 geen beroep meer doen op de dienstautoregeling die bij zijn vorige werkgever bestond en was hij vanaf die datum aangewezen op de dienstautoregeling van UWV, die echter aan hem geen aanspraak gaf op een dienstauto. Het verlies van de dienstauto is aldus het gevolg van de toepassing van het Sociaal Plan en niet van een eenzijdige wijziging van de dienstautoregeling door UWV. Van een wijziging van de dienstautoregeling van UWV in het nadeel van [eiser] is geen sprake omdat die regeling vanaf de vaststelling in 2002 reeds inhield dat aan zijn functie geen auto was verbonden.

3.3.4 Aan een en ander doet niet af dat ten tijde van de vaststelling van het Sociaal Plan nog niet vaststond aan welke functies door UWV een dienstauto zou worden verbonden. Uit de hierboven onder 2.1.2 en 2.1.3 weergegeven feiten volgt dat de bij de vaststelling van het Sociaal Plan betrokken partijen wisten dat het aan de directie van UWV was om ten aanzien van de functiegroep waartoe de functie van [eiser] behoorde nader vast te stellen aan welke functies een dienstauto zou worden verbonden. Aan de daaruit voortvloeiende onzekerheid wordt tegemoetgekomen door de overgangsmaatregel als verwoord in artikel 6:1 onder 2 van het Sociaal Plan.

3.3.5 De conclusie uit het voorafgaande is dat van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden geen sprake is en dat daarom geen grond bestaat voor toetsing aan artikel 7:613 BW. De eerste en tweede grief berusten op de opvatting dat wel sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door UWV en falen daarom.

3.4.1 De derde grief bevat ten eerste de klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de dienstautoregeling voor [eiser] geldend is geworden. In zoverre bouwt de grief voort op de eerste twee grieven en moet daarom het lot daarvan delen.

3.4.2 Voor het overige strekt de derde grief ten betoge dat het verlies van de dienstauto per 30 oktober 2005 zonder financiële compensatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede omdat de dienstauto een aanmerkelijke loonwaarde heeft, [eiser] gedurende 37 jaar de beschikking had over een dienstauto en slechts 2,5 jaar later met vroegpensioen zou gaan.

3.4.3 Bij de beoordeling van dit betoog neemt het hof in aanmerking:

- dat, zoals [eiser] ook erkent, een zwaarwichtig belang van UWV gediend is met het restrictieve beleid ten aanzien van de toekenning van dienstauto's;

- dat het Sociaal Plan voorziet in een overgangsregeling op grond waarvan [eiser] nog tot 30 oktober 2005, dat wil zeggen gedurende meer dan drie jaar, gemeten vanaf de hierboven

onder 2.1.4 genoemde bekendmaking in september 2002, gebruik kon blijven maken van een dienstauto;

- dat daarenboven aan [eiser] de mogelijkheid is geboden om, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:2 van het Sociaal Plan, de auto op gunstige voorwaarden over te nemen;

- dat [eiser] vanaf de datum waarop het dienstauto inleverde aanspraak kon maken van een reiskostenvergoeding voor woonwerkverkeer overeenkomst[ig] de UWV-CAO.

Deze omstandigheden in aanmerking genomen oordeelt het hof dat het verlies van de dienstauto per 30 oktober 2005 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en evenmin strijdig is met goed werkgeverschap. De derde grief slaagt daarom niet.'

3.5. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. UWV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna partijen nog hebben gerepliceerd resp. gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het middel is als volgt opgebouwd. Onder I, in de inleiding van het middel worden een aantal rechtsoverwegingen van het hof samengevat, en worden nog geen klachten geformuleerd. De klachten volgen onder II.

Onderdeel 1a klaagt dat het hof voorbij gegaan is aan de aldaar onder (i) tot en met (viii) aangegeven omstandigheden of redeneerschakels, die medebrengen dat in casu toepassing had moeten worden gegeven aan art. 7:662 e.v. BW.

Voor het geval het hof van oordeel zou zijn geweest dat [eiser] zijn op art. 7:662 e.v. BW gebaseerde stellingen onvoldoende zou hebben onderbouwd, klaagt onderdeel 1b: (1e) dat zodanig oordeel onbegrijpelijk is, (2e) dat het hof daarmee, mede gezien de aan art. 7:662 e.v. BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte te hoge eisen aan de stelplicht zou hebben gesteld, en (3e), voor zover het hof geoordeeld zou hebben dat het grievenstelsel aan een beoordeling op basis van art. 7:662 e.v. BW in de weg stond, zodanig oordeel miskent dat de daar bedoelde bepalingen niet alleen van dwingende aard, maar ook van openbare orde zijn en dus met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden hadden moeten worden toegepast.

Onderdeel 2 acht in elk geval 's hofs uitleg van de artikelen 6:1 en 6:2 van het Sociaal Plan rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk.

Onderdeel 3 verwijt het hof dat het heeft miskend dat art. 9 Wet CAO niet betrekking zou hebben op afspraken als die van het onderhavige Sociaal Plan.

Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen.

Onderdeel 1

4.2. De in onderdeel 1a bedoelde omstandigheden of redeneerschakels waaraan het hof ten onrechte zou zijn voorbijgegaan, zijn:

(i) dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] met GUO een arbeidsovereenkomst had in de zin van de - door [eiser] uitdrukkelijk ingeroepen - regeling van art. 7:662 e.v. BW;

(ii) dat ervan moet worden uitgegaan dat het opgaan van GUO in UWV als een overgang van onderneming in de zin van die regeling moet worden aangemerkt;

(iii) dat ingevolge art. 7:663 BW de verplichtingen van GUO jegens [eiser], voortvloeiende uit de bij GUO geldende autoregeling, met ingang van 1 januari 2002 op UWV zijn overgegaan;

(iv) dat tussen partijen niet in geschil is dat de toepasselijkheid van de autoregeling van UWV voor [eiser] een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden impliceerde;

(v) dat van de bescherming tegen een verslechtering van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming, zoals door art. 7:662 e.v. BW en de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijnen wordt geboden, door de werknemer geen afstand kan worden gedaan, ook niet in de vorm van instemming met een verslechtering van arbeidsvoorwaarden door een vakorganisatie waarvan de werknemer lid is, althans

(vi) dat zulks onder omstandigheden hooguit is toegestaan indien de nieuwe werkgever de werknemer voor die verslechtering genoegzaam compenseert, terwijl

(vii) tussen partijen vaststaat dat zodanige compensatie door UWV niet aan [eiser] is aangeboden, zodat

(viii) het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] aanspraak kan blijven maken op de rechten voortvloeiende uit de destijds bij GUO bestaande autoregeling.

4.3. De vraag óf het hof ten onrechte aan deze omstandigheden of redeneerschakels voorbij is gegaan, is in hoge mate afhankelijk van de gegrondheid van de door onderdeel 1b opgeworpen klachten. Ik zie dan ook aanleiding om eerst onderdeel 1b te bespreken.

Onderdeel 1b

4.4. Een uitvoerig exposé omtrent de grenzen van de rechtsstrijd in de vorige instanties en in samenhang daarmee in cassatie - en wel mede tegen de achtergrond van een beroep op openbare orde respectievelijk dwingend communautair recht - is, tamelijk recent, gegeven door mijn collega Wuisman. Ik doel op de nrs. 3.3 - 3.3.6 van zijn conclusie voor HR 11 september 2009, nr. 07/11611, LJN BI7415, RvdW 2009, 997 (Cagemax/Staat). Ik doe geen poging om een vergelijkbaar exposé te schrijven. Ik volsta met een verwijzing, maar wél een verwijzing als ware dat deel van die conclusie 'hier herhaald en ingelast'.

4.5. Volgens de eerste stelling van onderdeel 1b is onbegrijpelijk dat het hof aan [eiser]' op art. 7:662 e.v. BW gebaseerde stellingen is voorbijgegaan indien het hof van oordeel zou zijn geweest dat [eiser] deze onvoldoende zou hebben onderbouwd, omdat - aldus de klacht - [eiser] die onderbouwing wél (in voldoende mate) heeft gegeven.

UWV betwist dit laatste (schriftelijke toelichting van mr. Duk, nr. 5 e.v.; dupliek nr. 1) en stelt zich op het standpunt dat het hof, door wél aan art. 7:662 e.v. BW te toetsen, zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen zou hebben begeven.

4.6. Afgezien van de 'openbare-orde-' respectievelijk Europeesrechtelijke component, waarover later in nrs. 4.9-4.15, komt het dan vooreerst aan op de vraag of [eiser] zijn stellingen omtrent de 'overgang van een onderneming' in de zin van art. 7:662 e.v. BW (in appel) in voldoende onderbouwde mate aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, met als ijkpunt of de stellingname/onderbouwing van dien aard was dat de tegenpartij erop bedacht moest zijn dat zij zich daartegen diende te verweren, respectievelijk van dien aard was dat zij zich daartegen naar behoren kon verweren.

Bij het vorenstaande moet nog in het oog gehouden worden dat de uitleg van processtukken van feitelijke aard is, zodat een (eventueel: impliciet) oordeel van het hof niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

4.7. Ik bezie thans het partijdebat ten deze.

4.7.1. [Eiser] beroept zich (blijkens de s.t. onder 3.4) op stellingen bij conclusie van repliek (CvR) onder 3 en 21(4), en bij memorie van grieven (MvG) onder 5, 7 en 14.

4.7.2. UWV stelt hier het volgende tegenover. UWV erkent (in de s.t. onder 5 en 6) dat [eiser] zich bij CvR onder 3 op de regeling art. 7:662 e.v. heeft beroepen, maar voert aan dat UWV bij conclusie van dupliek (CvD) de toepasselijkheid heeft weersproken, en wel omdat UWV is ontstaan uit hoofde van de Invoeringswet SUWI en (dus) niet op grond van een overgang van een onderneming krachtens overeenkomst(5). [Eiser] is in het vervolg van de procedure op dat verweer niet teruggekomen: ook niet in zijn MvG.

Wat dit laatste betreft, analyseert UWV bij Dupliek in cassatie (onder 1) de door [eiser] bij s.t. ingeroepen vindplaatsen in de MvG. Daarbij blijkt, aldus UWV, dat in de MvG onder 5 slechts (feitelijk juist) is gesteld dat op de overgang per 1 januari 2002 'de normen van art. 7:662' zijn toegepast en niet dat die regeling zou gelden. In de MvG onder 7 is (slechts) beschreven wat het aldaar onder 6 genoemde Sociaal Plan wel en niet inhoudt. In de MvG onder 14 (toelichting op grief 1) komt (slechts) aan de orde wat in het verband van het geschil tussen partijen de betekenis van het Sociaal Plan is. Er is, aldus de Dupliek in cassatie, dus geen sprake van dat [eiser] in hoger beroep een beroep heeft gedaan op de regeling van art. 7:662 e.v. BW, laat staan dat hij heeft 'gegriefd' dat de kantonrechter ten onrechte aan zijn beroep op die regeling zou zijn voorbij gegaan. Bij Dupliek in cassatie wordt er nog op gewezen dat UWV bij Memorie van Antwoord onder 9 heeft geconcludeerd dat [eiser] 'zijn vorderingen kennelijk niet (langer) op die regeling baseert'.

4.7.3. Na bestudering van de aan dit partijdebat ten grondslag liggende stukken, leidt een weging mijnerzijds tot mijn opinie dat het hof de stellingname zijdens [eiser] inderdaad onvoldoende heeft kunnen en (ook impliciet) mogen achten, om daarin een - laat staan: voldoende onderbouwd - (volgehouden) beroep op art. 7:662 e.v. BW te onderkennen.

De eerste klacht van onderdeel 1b faalt naar mijn mening.

4.8. Daaraan kan m.i. niet afdoen de tweede klacht van onderdeel 1b dat het hof - mede gezien de aan art. 7:662 e.v. BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte - te hoge eisen aan de stelplicht zou hebben gesteld.

Voor deze, overigens niet uitgewerkte, stellingname vind ik geen steun in een - door het onderdeel ook niet genoemde - rechtsregel. Voor zover die gevonden zou moeten worden in de derde klacht van het onderdeel, gaat de tweede klacht daarin op.

4.9. De derde klacht van onderdeel 1b brengt de 'openbare orde' en het communautaire recht inzake de overgang van ondernemingen in stelling. Het hof zou hebben miskend dat de artikelen 7:662 e.v. BW niet alleen van dwingende aard, maar ook van openbare orde zijn en dus met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden hadden moeten worden toegepast.

4.10. In HR 26 juni 2009, nr. 07/10953, LJN BH4043, RvdW 2009, 795 ([A/B]), rov. 3.4, overwoog de Hoge Raad:

'[...] (a) Art. 7:663 BW - en de voorloper daarvan, art. 1639bb (oud) BW - is in ons recht opgenomen ter implementatie van de EG-richtlijn 77/187 van 14 februari 1977, Pb.EG, L 61/26, naderhand vervangen door richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, Pb.EG, L 201/88, en nog later door richtlijn 01/23/EG, Pb.EG, L 82/16. De richtlijn van 1977 strekt ertoe te verzekeren dat de werknemers bij een verandering in de persoon van het hoofd van de onderneming hun rechten behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven (HvJEG 25 juli 1991, C-362/89, NJ 1994, 168). Hetzelfde geldt voor de richtlijnen van 1998 en 2001.

(b) De door de richtlijn aan de werknemers van de overgedragen onderneming geboden bescherming is van openbare orde en is in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. Hieruit volgt dat de werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming (HvJEG 10 februari 1988, 324/86, NJ 1990, 423). [...]'

4.11.1. [Eiser] wijst in het bijzonder op de deeloverweging 'De door de richtlijn aan de werknemers van de overgedragen onderneming geboden bescherming is van openbare orde en is in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken' (door de Hoge Raad ontleend aan het in het citaat genoemde arrest van HvJ EG 10 februari 1998 (Daddy's Dance Hall)).

De vraag is of de in deze deeloverweging bedoelde en nader omschreven 'openbare orde' tevens een verplichting tot ambtshalve toepassing meebrengt, in Nederland binnen het stelsel van art. 24 en 25 Rv. Dit is klaarblijkelijk wat het onderdeel betoogt. Het vindt daarbij - voorzichtige - steun in een recent artikel van Hartkamp(6).

4.11.2. De ene openbare orde is intussen de andere niet. In de zaak [A/B] hád werknemer [A] een beroep gedaan op art. 7:662 e.v. BW, en was een kwestie van mogelijke overschrijding van de rechtsstrijd niet aan de orde. Voor de toelaatbaarheid respectievelijk gebodenheid van dit laatste geldt een ander openbare-orde-criterium.

4.12. Ik keer nu terug naar de conclusie van A-G Wuisman voor HR 11 september 2009, nr. 07/11611, LJN BI7415, RvdW 2009, 997 (Cagemax/Staat). In nr. 3.3 duidt hij het hier te hanteren openbare-orde-criterium als volgt aan: 'Binnen het verband van de artikelen 24 en 25 Rv geldt niet al het dwingend recht als recht van openbare orde. Het moet, globaal gezegd, gaan om dwingend recht waarbij, afgezien van de belangen van de procespartijen, een algemeen belang is betrokken van zodanig gewicht en bovendien in die mate, dat het tot gelding komen van dat recht niet afhankelijk behoort te zijn van de opstelling van de procespartijen in een procedure.'

Tegen de communautairrechtelijke achtergrond herinnert nr. 3.3.5 van de conclusie aan (onder meer) HvJ EG 14 december 1995 (Van Schijndel en Van Veen)(7). In rov. 22 van dat arrest overwoog het Hof van Justitie:

'(....) dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe verplicht, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.'

Het Hof van Justitie herinnerde wel aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Ten aanzien van dit laatste werd evenwel overwogen in HvJ EG 7 juni 2007 (Van der Weerd e.a.)(8), rov. 41:

'Blijkens het voorgaande houdt in zaken als die van de hoofdgedingen het doeltreffendheidsbeginsel niet de verplichting in om ambtshalve een aan een communautaire bepaling ontleende grond, ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde, te onderzoeken, wanneer de partijen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om voor de nationale rechter een op gemeenschapsrecht gebaseerde grond aan te voeren.'

4.13. Nu in zaak Cagemax/Staat ambtshalve toepassing door het gerechtshof van het (pas in cassatie ingeroepen) communautaire recht, het hof genoopt zou hebben om te treden buiten de grenzen van partijen, legde de Hoge Raad voor de toelaatbaarheid/gebodenheid daarvan de volgende toets aan (rov. 3.3.2, tweede alinea:) 'een communautair belang van zo fundamenteel gewicht en in een zodanig concrete mate, dat het hof ambtshalve ertoe had moeten overgaan om ter behartiging van dat belang communautair recht toe te passen'.

4.14. De vraag die nu beantwoord moet worden is of er aan de zijde van [eiser] sprake is van een belang van zodanig fundamenteel gewicht en in een zodanig concrete mate. Hier worden waarderingsoordelen gevraagd.

In algemene zin laat zich m.i. als een communautair belang van gewicht beschouwen, de beantwoording van de - in de procedure bij de kantonrechter kort bediscussieerde - vraag of in een situatie als de onderhavige, waarbij de overgang van het GUO-personeel naar UWV niet op een overeenkomst was gebaseerd, maar op een wet (Invoeringswet SUWI), de - richtlijnconform te interpreteren - artikelen 7:662 e.v. BW al dan niet van toepassing zijn.

Aan dat belang wordt m.i. evenwel niet, of onvoldoende getornd door de omstandigheid dat die vraag - om de eerder aangegeven processuele redenen - niet beantwoord is en niet beantwoord wordt in de onderhavige procedure tussen enerzijds [eiser] en anderzijds UWV. Een gezag van gewijsde van een beslissing in deze zaak raakt immers niet andere bij de genoemde overgang of overgangen (niet alleen van GUO, maar ook van andere uitvoeringsinstellingen) betrokken werknemers, die daarover des geraden een rechterlijke uitspraak konden en in voorkomend geval kunnen uitlokken. Wat het onderhavige belang van alleen eiser [eiser] betreft, meen ik dat het hof dit niet zwaar genoeg behoefde te achten om het, in weerwil van het stelsel van art. 24 en 25 Rv., (als doorslaggevend) in aanmerking te nemen. Daarbij kan gewezen worden op de - zij het in andere context opgenomen - rov. 3.4.2 en 3.4.3 van het arrest van het hof.

Ten aanzien van de vraag of er (bovendien) sprake was van een belang in een zodanig concrete mate dat het hof ambtshalve had moeten overgaan tot toepassing van communautair recht, blijkt m.i. uit de literatuur(9) dat ten aanzien van het onderhavige - bovendien wellicht van feitelijke waarderingen afhankelijke - feitencomplex niet gesproken kan worden van een 'duidelijk geval'.

4.15. Bekend is dat het Hof van Justitie van de EU ten aanzien van oneerlijke bedingen in consumentenvoorwaarden (Richtlijn 93/13/EEG) een verplichting tot ambtshalve toepassing heeft aangenomen(10) (evenals ten aanzien van Richtlijn 87/102/EEG inzake consumentenkrediet(11)). Hierover bestaat veel literatuur, evenals over de meer of minder vergaande verplichting tot ambtshalve toepassing van communautair mededingingsrecht, zoals onder meer in de reeds genoemde zaak Van Schijndel en Van Veen aan de orde. In dit verband is, zoals reeds bleek uit de aangehaalde conclusie van A-G Wuisman voor het arrest Cagemax/Staat van 2009, in Nederland ook de verhouding tot art. 24 en 25 Rv. aan de orde.

In zijn recent (2010) verschenen Monografie BW A30, Europees privaatrecht, formuleert L.A.D. Keus het (voornaamste) discussiepunt als volgt: 'De vraag naar een uit het Unierecht voortvloeiende verplichting tot ambtshalve toepassing zou naar Nederlands privaatrecht haar belang goeddeels verliezen, als zou moeten worden aangenomen dat de rechter bij schending van een dwingend en (bij overtreding) tot nietigheid leidend voorschrift op grond van art. 25 Rv tot ambtshalve toepassing is gehouden, óók als het geschonden voorschrift niet van openbare orde is.'(12) Zie voor deze discussie, vaak toegespitst op communautair consumentenrecht en mededingingsrecht, voorts verschillende bijdragen van A.S. Hartkamp, H.J. Snijders en anderen(13).

4.16. Ik meen al met al dat onderdeel 1b niet slaagt.

Onderdeel 1a

4.17. Ik keer thans terug naar onderdeel 1a. Dat onderdeel moet m.i. het lot van onderdeel 1b delen. Uitgaande van het falen van onderdeel 1b, valt immers het doek voor de in onderdeel 1a bedoelde schakel (ii), nu het hof het opgaan van GUO in UWV als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW niet heeft vastgesteld (en niet behoefde vast te stellen) en UWV dat heeft betwist. Om dezelfde reden valt daarmee het doek voor schakel (iii) en de daarop voortbouwende schakels (v) en (vi), en (viii), terwijl de overige schakels onvoldoende zijn om de klacht te dragen.

Onderdeel 2

4.18. Onderdeel 2 acht in elk geval 's hofs uitleg van de artikelen 6:1 en 6:2 van het Sociaal Plan(14) in rov. 3.3.2 - 3.3.4 rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk. In het licht van de regeling van art. 7:662 e.v. BW lag het - aldus de klacht - immers geenszins voor de hand dat het de bedoeling van partijen was dat bij het Sociaal Plan aan de vóór 1 januari 1992 [bedoeld zal zijn: 2002] geldende arbeidsvoorwaarden van de naar UWV overgaande werknemers zou worden getornd', ook niet in de vorm van een (kennelijk volgens het hof) aan de directie van UWV gegeven bevoegdheid om nader vast te stellen aan welke functies een dienstauto zou zijn verbonden. Mede daarom acht het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof voorbij is gegaan aan de door [eiser] verdedigde uitleg van art. 6:1 en 6:2 van het Sociaal Plan, welke uitleg inhield dat die regeling louter zag op de uiterste geldigheidsduur van de diverse vóór 1 januari 2002 geldende dienstautoregelingen en niet op de regulering van (al dan niet) toekenning van dienstauto's als zodanig.

4.19. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

4.19.1. Tussen partijen is onomstreden dat het onderhavige Sociaal Plan geldt als een CAO, maar dat deze niet algemeen verbindend verklaard is. Andere omstandigheden, die zouden meebrengen dat deze CAO als recht in de zin van art. 79 RO zou kunnen of moeten worden beschouwd, zijn niet (vast-)gesteld. Het Sociaal Plan vormt als een 'gewone' CAO dus geen recht in de zin van art. 79 RO, en de uitleg daarvan is aan de feitenrechter voorbehouden. Diens oordeel kan in cassatie slechts op juistheid met betrekking tot de aangelegde uitlegmaatstaf, en voor het overige slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

4.19.2. Uitgangspunt bij de uitleg van CAO-bepalingen is dat de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO en een eventuele, voor derden kenbare toelichting daarop, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, niet aan op een strikt grammaticale uitleg, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO-bepaling (en de toelichting) is gesteld. Bij die uitleg kunnen als - objectief kenbare - gezichtspunten onder meer worden betrokken de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties, zouden leiden. Ook kan bij deze uitleg rekening worden gehouden met de kennelijke ratio en strekking van de regeling, waartoe de bepaling behoort en de bedoeling van de opstellers, voor zover deze objectief, uit de tekst van de CAO en de eventuele toelichting daarop voor derden kenbaar is(15). De uitleg van een CAO-bepaling zal ten slotte dienen plaats te vinden aan de hand van datgene wat ten tijde van de gelding van de uit te leggen CAO naar objectieve maatstaven kenbaar was. De in een latere CAO opgenomen verbetering, verduidelijking of toelichting mag dus niet bij de uitleg van de eerdere CAO worden betrokken, aangezien die aanwijzing op het moment dat de CAO uitgelegd moet worden, niet objectief kenbaar was voor de aan de CAO onderworpen partijen(16).

4.19.3. Het hof heeft in het thans bestreden arrest niet uitdrukkelijk een bepaalde uitlegmaatstaf vooropgesteld. De middelonderdelen behelzen geen klacht dat het hof van een verkeerde uitlegmaatstaf zou zijn uitgegaan. De toetsing blijft derhalve beperkt tot motiveringscontrole.

4.20. 's Hofs uitleg en de motivering daarvan acht ik begrijpelijk en voldoende.

4.20.1. De stelling van het onderdeel, dat de regeling van artikel 6:1 en 6:2 van het Sociaal Plan enkel zag op de uiterste geldingsduur van de diverse vóór 1 januari 2002 geldende dienstautoregelingen en niet op het ingaan van de nieuwe arbeidsvoorwaarden resp. de regulering van de toekenning van dienstauto's als zodanig, kan niet worden gevolgd. De bewoordingen van art. 6:1 luiden: 'Voor het UWV zal een eigen pakket arbeidsvoorwaarden en rechtspositieregelingen worden vastgesteld. Dat pakket geldt per 1 januari aanstaande voor alle werknemers, met uitsluiting van andere arbeidsvoorwaarden en rechtspositionele regelingen.' En meer specifiek voor de autoregeling: '...blijft de autoregeling gelden zoals die op dat moment van toepassing is tot hun dienstauto aan vervanging toe is doch uiterlijk tot 1 januari 2007. Vanaf dat moment geldt voor hen de UWV-regeling. (...)'.

Aan de vaststaande feiten (zie nr. 2.6) ontleen ik: 'Bij brief van 15 januari 2004 heeft UWV aan [eiser] medegedeeld dat de inleverdatum van zijn dienstauto 30 oktober 2005 is.'

4.20.2. Voor zover het onderdeel zich met het oog op de daardoor voorgestane interpretatie beroept op de 'achtergrond' van de regeling van art. 7:662 e.v. BW, deelt het het lot van onderdeel 1. Voor zover het zich beroept op een bepaalde bedoeling - ten voordele van een persoon als [eiser] - bij de hier bedoelde autoregeling, miskent het dat een niet als zodanig objectief kenbare bedoeling geen rol kan spelen; het onderdeel geeft ook niet aan waaruit die bedoeling zou blijken.

Overigens - en dat zou juist wijzen op het bestaan van een andere bedoeling - wordt in de tekst van het Sociaal Plan voorzien in het geval dat herplaatsing binnen UWV ertoe kan leiden dat een werknemer geen dienstauto (meer) tot zijn beschikking heeft (en in zoverre dus ten nadele van werknemers aan de arbeidsvoorwaarde getornd wordt).

's Hofs uitleg is bovendien begrijpelijk, nu het rechtsgevolg van de door het hof aangenomen uitleg bepaald niet onaannemelijk is, gezien de hierdoor bereikte eenheid van arbeidsvoorwaarden en de daartegenover staande overgangsregeling.

Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 3

4.21. Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 2.1.2 en 3.3.4 een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd omtrent artikel 9 Wet CAO, althans zijn oordeel ter zake onvoldoende heeft gemotiveerd.

In rov. 2.1.2 overwoog het hof dat [eiser] lid was van ABVAKABO FNV en dat hij op de voet van artikel 9 Wet CAO gebonden was aan het Sociaal Plan. Na in rov. 3.3.3 overwogen te hebben dat het verlies van de dienstauto het gevolg is van toepassing van het Sociaal Plan en niet van een eenzijdige wijziging door UWV, overwoog het hof in rov. 3.3.4 dat aan een en ander niet af doet dat ten tijde van de vaststelling van het Sociaal Plan nog niet vaststond aan welke functies door UWV een dienstauto zou worden verbonden. Uit de feiten volgt, aldus nog steeds het hof in rov. 3.3.4, dat de bij de vaststelling van het Sociaal Plan betrokken partijen wisten dat het aan de directie van UWV was om ten aanzien van de functiegroep waartoe de functie van [eiser] behoorde nader vast te stellen aan welke functies een dienstauto zou worden verbonden. Aan de daaruit voortvloeiende onzekerheid wordt tegemoetgekomen door de overgangsmaatregel als verwoord in artikel 6:1 onder 2 van het Sociaal Plan.

4.22. Dit oordeel getuigt volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting, omdat artikel 9 Wet CAO niet de strekking heeft dat leden van vakorganisaties gebonden kunnen worden aan een regeling als in art. 6:1 en 6:2 van het Sociaal Plan, nu daarin de arbeidsvoorwaarde als zodanig (hier: de autoregeling) niet is overeengekomen. Immers, aldus de s.t., er is geen sprake van dat het verlies van de aanspraak op een dienstauto bij het Sociaal Plan is overeengekomen. Het zag uitsluitend op de uiterste geldingsduur. Daaraan doet de door het hof gegeven uitleg niet af, nu in het onderhavige geval de werkgever aan de nadere uitwerking vervolgens eenzijdig, want buiten het verband van een CAO en/of zonder instemming van de individuele werknemers, gestalte heeft gegeven.

4.23. Artikel 9 Wet CAO bepaalt:

'Allen, die tijdens den duur der collectieve arbeidsovereenkomst, te rekenen van het tijdstip waarop zij is aangegaan, lid zijn of worden eener vereniging, welke de overeenkomst heeft aangegaan, en bij de overeenkomst zijn betrokken, zijn door die overeenkomst gebonden.'

Het artikel regelt dus de ledenbinding aan de CAO, zonder dat dit artikel zélf onderscheid maakt tussen regelingen die al dan niet in een CAO opgenomen (kunnen) zijn.

Nu het onderdeel niet bestrijdt - integendeel: zelfs tot uitgangspunt neemt - dat een CAO een regeling over dienstauto's tot onderwerp kán hebben, komt een discussie over het (algemener) leerstuk van al dan niet bij CAO te regelen onderwerpen(17), in deze zaak niet in beeld. En nu in deze zaak niet bestreden is dat het Sociaal Plan als CAO moet worden aangemerkt, zullen volgens de normale regels van het CAO-recht werkgevers en werknemers eraan gebonden zijn(18).

4.24. Voor zover het middelonderdeel teruggrijpt op onderdeel 2, faalt het om de bij de bespreking daarvan vermelde redenen. Het faalt ook voor zover het het hof ook overigens verwijt een onjuiste rechtsopvatting te hebben gehanteerd omtrent art. 9 Wet CAO, of zijn oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd.

4.24.1. De - niet nader uitgewerkte - klacht van het onderdeel dat de bedoelde (delegatie-) bepaling in het Sociaal Plan geen arbeidsvoorwaarde betreft omdat de arbeidsvoorwaarde 'als zodanig (de autoregeling van UWV)' daarin niet wordt 'overeengekomen' en dat dáárom artikel 9 Wet CAO niet van toepassing kan zijn, faalt, want vindt geen steun in het recht. Dat geldt óók voor zover het onderdeel zou bedoelen te betogen dat het CAO-recht geen delegatiebepalingen zou toelaten(19).

4.24.2. De (vervolg)vraag of in een gegeven geval - waarbij, zoals hier de rechtstreekse gebondenheid van de werknemer aan de betrokken CAO(20) niet ter discussie staat - de grenzen van de delegatiebepaling(en) in de CAO wellicht zijn overschreden, is een kwestie van toetsing van de inhoud en de wijze van totstandkoming van het (pretens) gedelegeerde besluit aan de delegatiebepaling(en) in de CAO, die daartoe zo nodig op de voor CAO's gebruikelijke wijze zal (zullen) moeten worden uitgelegd.

4.24.3. De door het onderdeel respectievelijk de s.t. verdedigde uitleg, dat in het Sociaal Plan het verlies van de aanspraak op een dienstauto niet is overeengekomen, en dat het Sociaal Plan uitsluitend zag op de uiterste geldingsduur, is - zoals het onderdeel onderkent - door het hof verworpen. Het onderdeel klaagt, zoals wij zagen, dat die door het hof gegeven uitleg geen stand zou kunnen houden, omdat in het onderhavige geval werkgever UWV aan de nadere uitwerking eenzijdig, want buiten het verband van een CAO en/of zonder instemming van de individuele werknemers, gestalte heeft gegeven. Daarmee klaagt het onderdeel niet over een inhoudelijk onbegrijpelijke uitleg, maar (kennelijk) over een defect ten aanzien van de wijze van totstandkoming. Het onderdeel geeft evenwel niet aan dat en waarom de 'nadere uitwerking' in strijd met desbetreffende delegatiebepalingen van het Sociaal Plan zou zijn. Dat een rechtsklacht, ertoe strekkend dat delegatie niet toelaatbaar zou zijn, niet opgaat, gaf ik reeds aan in nr. 4.24.1.

4.24.4. Overigens heeft het hof in rov. 3.3.4 de door [eiser] bedoelde nadere vaststelling van de functies waaraan (g)een dienstauto zou worden verbonden, niet als een (relevante) eenzijdige invulling gewaardeerd, omdat reeds in het - onweersproken - tweezijdig vastgestelde Sociaal Plan, dat als CAO geldt, ter compensatie van die onzekerheid tegemoetgekomen was door de overgangsmaatregel als verwoord in artikel 6:2 onder 2 van het Sociaal Plan. Dit oordeel, dat verweven is met feitelijke waarderingen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.24.5. Daarmee faalt ook het volgende, uit de schriftelijke toelichting namens [eiser] nog op te maken klachtondersteunende argument. Als [eiser] op grond van artikel 9 Wet CAO aan de regeling gebonden zou kunnen zijn, dan zou - volgens dit argument - die regeling (dat het aan de directie van UWV was om ten aanzien van de functiegroep waartoe de functie van [eiser] behoorde nader vast te stellen aan welke functies een dienstauto zou worden verbonden) een eenzijdig wijzigingsbeding oplevert, dat onderhevig is aan toetsing ex artikel 7:613 BW, en dan had het hof aan dat artikel moeten toetsen, wat het hof niet gedaan heeft. Voor zover uit het slot van rov. 3.3.4 zou moeten worden afgeleid dat het hof gemeend heeft dat geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW, is dat oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk. Het enkele feit dat aan de onzekerheid, voorvloeiende uit de aan UWV gegeven mogelijkheid de dienstautoregeling nader vast te stellen, zou zijn tegemoetgekomen met een overgangsregeling, doet aan het eenzijdige karakter van de nadere vaststelling immers niet af. Dit standpunt heeft [eiser] ook in feitelijke instantie(s) ingenomen (daartoe verwijst het onderdeel naar hetgeen door [eiser] in de MvG in nrs. 7, 8, 14 en 15 is aangevoerd).

4.24.6. Uit rov. 3.3.5 - waartegen geen klacht is gericht - blijkt dat het hof zich ervan bewust is geweest dat in geval van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, getoetst zou moeten worden aan art. 7:613 BW.(21) Het hof heeft evenwel - zoals bleek - geen eenzijdige wijziging aangenomen. Het hof behoefde zulks - zoals eveneens reeds bleek, nr. 4.24.1 - ook niet te doen op de grond dat de bedoelde (delegatie-)bepaling in het Sociaal Plan geen arbeidsvoorwaarde zou betreffen. Voor het overige kan ik verwijzen naar nr. 4.24.4 hierboven.

Onderdeel 4

4.25.1. Onderdeel 4 gaat vooreerst uit van gegrondbevinding van onderdeel 1 en/of 2 en/of 3, en leidt daaruit af dat ook rov. 3.3.1 - 3.3.5, rov. 3.4.1, rov. 3.6 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

Het onderdeel deelt in zoverre het door mij bedoelde lot van de eerdere onderdelen.

4.25.2. Het onderdeel voert nog aan dat de door het hof in rov. 3.4.3 vermelde omstandigheden (naast de ten onrechte onder het tweede, derde en vierde gedachtestreepje vermelde omstandigheden) zijn oordeel in rov. 3.4.2 - 3.4.3 niet in voldoende mate zelfstandig kunnen dragen. Ook rov 3.5.1 - 3.5.5 kunnen, na de door de eerdere onderdelen getroffen overwegingen, 's hofs oordeel niet zelfstandig dragen, aldus onderdeel 4.

Aan dit gedeelte van onderdeel 4 behoef ik, gezien het voorafgaande, niet toe te komen.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

1 Ontleend aan rov. 2.1.1-2.1.7 van het - ten deze niet - bestreden arrest, dat in rov. 2.1 verwijst naar de in appel niet bestreden rov. 1, 2 en 6 van het vonnis van de kantonrechter van 12 april 2007.

2 Dit laatste punt speelt in cassatie niet meer.

3 De cassatiedagvaarding is op 28 januari 2009 uitgebracht.

4 Nr. 21 is een samenvattende paragraaf, A-G.

5 Vgl. in dit verband art. 7:662 lid 2, onder a BW.

6 A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter, Trema 2010/4, p. 136. Op p. 139, in voetnoot 14 noemt Hartkamp het arrest van HvJ EG 10 februari 1988, C324/86 (Daddy's Dance Hall) en schrijft: 'Het lijkt mij waarschijnlijk dat uit dit arrest een verplichting tot ambtshalve toepassing kan worden afgeleid'.

7 Zaken C-430/93 en 431/93, Jur. 1995, blz. I-4705, NJ 1997, 116 m.nt. P.J. Slot en H.J. Snijders onder nr. 118, AB 1996, 92 m.nt. F.H. van den Burg, BNB 1996, 276 m.nt. M.W.C. Feteris.

8 Zaken C- 222/05 tot en met C-225/05, Jur. 2007, blz. I-4233, NJ 2007, 391 m.nt. M.R. Mok, AB 2007, 228 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2007, 131 m.nt. R.J.N. Schlössels en C.L.G.F.H. Albers. In zijn genoemde conclusie verwijst A-G Wuisman ook naar rov. 45 van HvJ EG 12 februari 2008, zaak C-2/06 (Kempter), NJ 2008, 278 m.nt. M.R. Mok, AB 2008, 100 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; alsmede naar punt 2.9 in de conclusie van A-G Keus voor HR 16 januari 2009, nr. C07/170, LJN BG3582, NJ 2009, 54, Ondernemingsrecht 2009, p. 517 m.nt. B. Drijber (Gemeente Heerlen/Whist Croissanterie).

9 Zie met name R. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en de publieke sector, 2e druk 2007, par. 1.3, pp. 40-54, en par. 7.3, pp. 351-361.

10 Belangrijke arresten ten deze zijn: HvJ EG 27 juni 2000, nrs. C-240-244/98, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000, 730 (Océano); HvJ EG 21 november 2002, nr. C-473/00, Jur. 2002, p. I-10875, NJ 2003, 703 m.nt. M.R. Mok (Cofidis); HvJ EG 26 oktober 2006, nr. C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421, NJ 2007, 201 m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro); HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, NJ 2009, 395 m.nt. M.R. Mok (Pannon); HvJ EG 6 oktober 2009, nr. C-40/08, NJ 2010, 11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom).

11 Vgl. HvJ EG 4 oktober 2007, nr. C-429/05, Jur. 2007, p. I-8017, NJ 2008, 37 m.nt. M.R. Mok (Rampion).

12 A.w., nr. 15.3, p. 69.

13 Ik noem met name: L.A.D. Keus, in Hartkampvariaties (2006), p. 29 (38-39); M. Freudenthal en R.H. van Ooik in Hartkamp/Sieburgh/Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse Privaatrecht, deel I (2007), p. 45 e.v. (i.h.b. p. 65 e.v.); H.J. Snijders in Hartkamp/Sieburgh/Keus, a.w. (2007), p. 79 e.v.; S.R. Damminga in Hartkamp/Sieburgh/Keus, a.w., deel II (2007), p. 179 e.v. (p. 186); A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees en naar Nederlands recht, rede RU 2007; M.B.W. Loos, WPNR 6727 (2007), p. 867; Hartkamp, WPNR 6736 (2007), p. 1055 met naschrift Loos op p. 1057; Asser/Hartkamp, 3-I (2008), i.h.b. nrs. 89, 99-103, 118 e.v.; Snijders, WPNR 6761 (2008), p. 541, en de reacties daarop van o.m. Hartkamp in WPNR 6779 (2008), p. 977 met naschrift Snijders op p. 981; A.G.F. Ancery en H.B. Krans, RMThemis 2009, p. 191; Hartkamp, WPNR, 6813 (2009), p. 773, Snijders, WPNR 6823 (2009), p. 998; Hartkamp, Trema 2010/4, p. 136.

14 Onder 2.3 heb ik de betreffende artikelen van het Sociaal Plan reeds weergegeven.

15 Zie in de sedert HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (DSM/Fox) verschenen rechtspraak onder meer: HR 2 april 2004, NJ 2005, 495 m.nt. Du Perron (Arriva/Uppenkamp); HR 25 juni 2004, NJ 2006, 213 m.nt. Verhulp (Zonnehof); HR 11 november 2005, JAR 2005, 286 (Koenen/ NPC); HR 18 april 2008, NJ 2008, 245 (Mustert).

16 S.F. Sagel, De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (I), ArbeidsRecht 2003/11, p. 17.

17 Zie daarover bijv.: W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht (2004), nr. 2.1.2, p. 46 e.v.; A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht (2005), nr. 5.5, p. 141 e.v.

18 Vgl. Fase/Van Drongelen, a.w. (2004), nr. 2.1.4, pp. 50-51, Jacobs, a.w. (2005), nr. 5.5.4, p. 148 e.v.

19 Vgl. Jacobs, a.w. (2005), nr. 5.5.5, p. 150 e.v.

20 Hier: het Sociaal Plan.

21 Artikel 7:613 BW luidt: 'De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.'