Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2011, BN4351, 09/04836

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam op 11 september 2009 in de strafzaak met parketnummer 14-80142-06 wegens "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en in de strafzaak met parketnummer 14-700821-07 voor 2. "poging tot diefstal voorafgegaan en vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 3. "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming", 5. "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 6. "medeplegen van het opzettelijk mondeling zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid en geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen, te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, meermalen gepleegd" en 7. subsidiair "witwassen" veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren met aftrek van voorarrest.(1)

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(2)

3. Namens verdachte heeft mr. R. van der Horst, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel en het derde middel hebben betrekking op het bewezenverklaarde medeplegen van een diefstal met geweld in een woning te Breezand in de zaak met parketnummer 14-810142-06. Voordat ik deze middelen bespreek, geef ik eerst weer wat het Hof in de "Breezand-zaak" bewezen heeft verklaard en welke bewijsconstructie het Hof daartoe heeft gehanteerd.

6. Het Hof heeft de inhoud van de bewijsmiddelen "Promis-gewijs" weergegeven. Voor het overige voldoet, zo veroorloof ik mij op te merken, het arrest amper aan het primaire doel van Promis, namelijk dat inzichtelijk wordt gemaakt wat de gedachtegang van het Hof is geweest. Het Hof heeft meer energie gestoken in de uitleg waarom het door de verdachte aangedragen 'alternatieve scenario' niet kan kloppen, dan in de verduidelijking van zijn oordeel dat het tenlastegelegde scenario bewezen is. Zijn gedachtegang op dit punt moet, evenals bij de klassieke weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen het geval is, door de lezer gereconstrueerd worden uit de weergegeven redengevende feiten. Daarbij komt dat niet steeds (direct) duidelijk is wat de relevantie van de vermelde feiten is. Mede daarom zie ik af van een integrale weergave van de bewijsoverwegingen van het Hof. Voor een goed begrip van de middelen kan met de volgende schets van de opbouw van de bewijsmotivering worden volstaan.

7. De bewijsoverwegingen met betrekking tot de Breezand-zaak vangen aan met een weergave van "De feiten waarvan het hof uitgaat". Op basis van onder meer de verklaringen van de slachtoffers wordt weergegeven hoe de overval heeft plaatsgevonden, welk geweld daarbij is toegepast en welke letsels de slachtoffers daarbij hebben opgelopen. Daaruit blijkt dat de overval door (ten minste) twee mannen is gepleegd. Voorts wordt vermeld dat op het dak van een schuur, gelegen op een afstand van ongeveer vijf meter van de toegangsdeur van de kamer van [betrokkene 19] en verdachte (in [...] te Sint Maarten - Noord Holland) een sealzakje met sieraden is aangetroffen. Deze sieraden werden door de slachtoffers herkend als hun eigendom. Ten slotte wordt vermeld dat bij genoemd pension een Peugeot is aangetroffen met een Pools kenteken. Op de rugleuning van de achterbank van deze auto werden bloedsporen aangetroffen, waarvan één DNA-materiaal bevatte dat gelijk was aan dat van het slachtoffer [slachtoffer 6].

15) [Betrokkene 19] leefde nog toen hij de woning verliet. De verdachte is, nadat hij op een raam had geklopt om hulp te vragen, teruggekeerd naar [betrokkene 19]. Hij probeerde met hem te praten, maar [betrokkene 19] stopte met ademhalen. Hij zag de plint en begon toen na te denken.

16) Nadat [betrokkene 19] gestorven was en voordat de politie arriveerde, heeft verdachte de plint losgetrokken en de sieraden weggehaald. In verband met zijn letsel bewoog hij zich voort op handen en knieën. Hij kroop eerst naar zijn auto om te kijken of zijn telefoon er lag. Het zou mogelijk kunnen zijn dat bij het kijken op de achterbank zijn bloed op die achterbank is achtergelaten. Hij kroop vervolgens naar een raam van een woning, waar hij op klopte. Er kwam een Pool bij het raam, die weigerde hem te helpen. De verdachte vroeg hem om de politie en ambulance te bellen. Hij kroop vervolgens op handen en knieën terug naar huis. De slijpschijven die in de kast lagen, heeft hij in de Karweitas gestopt. Hij heeft eerst geprobeerd de sieraden weg te gooien, hetgeen niet is gelukt. Hij heeft de Karweitas gepakt en achter zich aangesleept of in zijn hand gehouden naar de plek onder de caravan waar de politie ze heeft gevonden. Hij heeft de sieraden op de dakgoot gegooid, waar de politie ze heeft gevonden. Bij de politie heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 19] geen auto reed, omdat verdachte hem wilde verdedigen. Hij wist dat [betrokkene 19] op de bewuste avond met zijn auto was weggegaan, maar hij wilde de verdenking niet op hem laten vallen. Hij vond dat hij dat moest doen voor hem. [Betrokkene 19] kon autorijden, niet in Amsterdam of Alkmaar, maar alleen op een recht stuk weg. Bij hen in de buurt was een rechte weg op het platteland, een perfect stuk, waar [betrokkene 19] heeft gereden. Verdachte weet niet waarom [betrokkene 19] zijn auto en niet de Renault Espace heeft genomen. Het was wel zo dat in de Renault Espace altijd weinig benzine zat en in de Peugeot vaak voldoende."

[Betrokkene 3] heeft verklaard dat zij een keer aanwezig is geweest bij een gesprek tussen die Poolse mannen (het hof begrijpt: [betrokkene 19] en [verdachte], welke laatste zij [verdachte] noemt), [medeverdachte] (het hof begrijpt: de medeverdachte [medeverdachte]), twee donkere mannen en die andere vrouw (het hof begrijpt: [betrokkene 6]). [Medeverdachte] tolkte. Het ging over een overval op oudere mensen die een hoeveelheid antiek hadden. (bladzijde 45). Het gesprek vond plaats in het pension in Sint Maarten, begin van het jaar 2006 (bladzijde 93). Ze zouden er naar toe rijden om het elkaar te laten zien. De twee Poolse mannen, [betrokkene 2] (het hof begrijpt hier en elders [betrokkene 2]), de vrouw en de man zouden daar heen gaan. [Betrokkene 3] had van [medeverdachte] gehoord dat ze samen in Amsterdam waren en dat ze met vijf personen in een auto er naar toe zijn gereden (bladzijde 96). [Betrokkene 3] heeft verklaard dat de Poolse mannen aan [betrokkene 2] vroegen waar het was en wat voor soort huis het was. [Betrokkene 2] zei dat het een vrijstaand huis was en dat hij het ze ging laten zien (bladzijde 110). [Betrokkene 3] heeft voorts verklaard dat [betrokkene 8] (het hof begrijpt hier en elders: [betrokkene 8]) aanwezig was bij dit gesprek in Sint Maarten en heeft gezegd dat in dat huis oudere mensen wonen die antiek hebben (bladzijde 143).

[Betrokkene 6] heeft verklaard dat [betrokkene 8] in februari of maart 2006 vrij is gekomen en dat zij hem haar telefoonnummer heeft gegeven. Een paar dagen later heeft [betrokkene 8] haar gebeld en gevraagd of hij met een paar jongens langs mocht komen. Hij kwam met [betrokkene 2] en twee Poolse jongens, een korte Pool en een lange Pool.(4) [Betrokkene 7] was ook thuis. [Betrokkene 7] zei tegen haar: "Je kent toch die oudere mensen? Waar je vroeger heb gewerkt. Die jongens kunnen toch dat geld pakken en dan kunnen wij ook een deel krijgen"? Zij wist dat hij [slachtoffer 6] bedoelde. Zij heeft sieraden aan haar verkocht voor grote bedragen. Zij is samen met [betrokkene 8] en de Poolse mannen naar de woning van de Poolse mannen gegaan. Een man en een vrouw kwamen daar ook. [Betrokkene 8] zei dat het [medeverdachte] was. [Medeverdachte] stelde vragen over wie er in dat huis woonde, waar het stond, of daar geld was. [Betrokkene 6] is met [betrokkene 8] en de twee Polen naar [d-straat 1] te Breezand gereden. Onderweg stelde de lange Pool vragen over [slachtoffer 6]. Zij en de Poolse jongens zijn uitgestapt, zij heeft het huisnummer gezocht en ze zijn langs het huis gelopen. Zij zag [slachtoffer 6] in het huis lopen. Ze zijn naar de auto teruggegaan. Er werd gezegd dat ze overdag terug zouden komen en het zouden bespreken met hun vriend. [Betrokkene 6] dacht dat met die vriend [medeverdachte] werd bedoeld. Na 9 maart 2006 kwamen ze bij haar thuis, [betrokkene 8], [betrokkene 2] en die twee Poolse jongens. Het was de bedoeling om in te breken en het geld te pakken.

[Betrokkene 2] heeft verklaard dat [medeverdachte], de vrouw van [medeverdachte], die twee Polen, [betrokkene 8] en hijzelf aanwezig waren bij het gesprek bij de Polen over een overval op een ouder echtpaar (bladzijde 93).

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte degene was die in de Peugeot reed, omdat [betrokkene 19] niet zo goed kon rijden en dat alleen verdachte en [betrokkene 19] van die auto gebruik hebben gemaakt. Voorts blijkt uit de verklaring van [betrokkene 6] dat de Lange Pool - de verdachte - stuurde en dat zij de andere Pool nooit heeft zien sturen, terwijl [betrokkene 2] heeft verklaard dat, toen [medeverdachte] en de twee Polen - [betrokkene 19] en [verdachte] - hem kwamen ophalen van de [c-straat 1] te Amsterdam, [medeverdachte] hem vroeg of hij een Renault Espace naar Alkmaar kon brengen, omdat hij en de twee Polen elk met een auto waren en de kleine Pool niet kon rijden.

Daarnaast heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 19] geen rijbewijs had en dat hij [betrokkene 19] niet in Amsterdam of Alkmaar zou laten autorijden, maar wel op een recht stuk weg op het platteland. Volgens verdachte heeft [betrokkene 19] waarschijnlijk de Renault Espace niet genomen, maar zijn Peugeot, omdat er in de Renault Espace altijd weinig benzine zat en in zijn auto vaak voldoende. De verdachte heeft echter geen commentaar gegeven op de door de voorzitter aan hem getoonde printversie, verkregen via ANWB routeplanner, waaruit blijkt dat de afstand Sint Maarten - Breezand 22,7 kilometer bedraagt, dat het geen rechte weg is en dat de brandstofkosten minimaal zijn. Gelet op het vorenstaande is voldoende vast komen te staan dat niet [betrokkene 19] maar verdachte degene was die de Peugeot bestuurde.

Het hof acht de verklaring van de verdachte dat [betrokkene 19] op 20 en 21 maart 2006, samen met een ander, gebruik heeft gemaakt van de Peugeot van verdachte, bezien in het licht van hetgeen hiervoor is vermeld, ongeloofwaardig en gaat daaraan daarom voorbij. Daarbij is van ook belang dat verdachte op vragen omtrent de identiteit van degene in wiens gezelschap [betrokkene 19] met de safe thuis zou zijn gekomen niets heeft verklaard en omtrent andere met betrekking tot Breezand gestelde vragen, te kennen heeft gegeven daarop geen antwoord te willen geven."

11. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte als medepleger betrokken is geweest bij de uitvoering van de inbraak in de woning in Breezand. Het derde middel betoogt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het Meer- en Vaart-verweer dat niet verdachte, maar zijn huisgenoot [betrokkene 19] met een ander bij de betreffende diefstal betrokken is geweest.

12. Dat verdachte als medepleger bij de voorbereidingen van de inbraak betrokken is geweest kan zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Ook de steller van de middelen wil dat wel toegeven.(5) Maar kon het Hof ook uit de bewijsmiddelen afleiden dat er sprake was van bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medepleger(s) bij de uitvoering van de inbraak in Breezand?

13. Het antwoord luidt mijns inziens bevestigend. Ik stel voorop dat de voorbereiding waarbij verdachte was betrokken, mede inhield dat de desbetreffende woning (naar ik meen te mogen begrijpen: twee keer) werd bezichtigd. Daarbij werd de woning aan de twee Poolse mannen (waaronder de verdachte) getoond. Bij één van die bezichtigingen zijn (alleen) de twee Poolse mannen uitgestapt en met [betrokkene 6] langs de woning gelopen. Dat wijst erop dat het de bedoeling was dat de overval door de twee Poolse mannen (waaronder de verdachte) zou worden uitgevoerd. In de Peugeot van verdachte zijn voorts DNA-sporen (bloed) aangetroffen van één van de slachtoffers van de inbraak in Breezand. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat de daders van de overval gebruik hebben gemaakt van deze auto, aangezien het welhaast niet anders kan dan dat het bloed van [slachtoffer 6] is overgebracht door een persoon die bij de overval betrokken was. Het feit dat het bloed op de achterbank van de auto is aangetroffen, vormt voorts een aanwijzing dat nog een andere overvaller (die de auto bestuurde) zich met de auto van de plaats van het misdrijf heeft verwijderd. Verder zijn vlakbij de kamer van verdachte sieraden aangetroffen die afkomstig waren van de slachtoffers van de inbraak.

14. Verdachte heeft verklaard dat alleen hij en [betrokkene 19] gebruik maakten van zijn Peugeot, in die zin dat het de verdachte was die altijd de auto bestuurde,(6) omdat [betrokkene 19] niet zo goed kon rijden. Volgens verdachte liet hij [betrokkene 19] alleen in zijn auto rijden op een recht stuk weg of op het platteland. Dat [betrokkene 19] niet (zo goed) kon rijden vindt bevestiging in de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 2]. Zij hebben [betrokkene 19] nooit zien rijden. Uit dit alles kon het Hof de conclusie trekken dat het de verdachte moet zijn geweest die in de nacht van de overval de auto heeft bestuurd en dat de verdachte aldus nauw bij de uitvoering van het misdrijf was betrokken.

15. Het door de verdachte opgevoerde alternatieve scenario vindt aldus zijn weerlegging in de bewijsconstructie. Van een Meer en Vaart-verweer is dan ook geen sprake. Ik merk op dat er ook weinig alternatiefs is aan het geschetste scenario. Dat [betrokkene 19] bij de overval was betrokken, sluit de betrokkenheid van de verdachte geenszins uit. Niet voor niets neemt het Hof in aanmerking dat de verdachte niets (bedoeld zal zijn niets aannemelijks(7)) heeft verklaard over de identiteit van "die ander" met wie [betrokkene 19] de inbraak in Breezand zou hebben gepleegd. Ook aan de beweerdelijke pogingen om de sieraden en de slijpschijven te verbergen, kan ik weinig alternatiefs ontdekken. Die pogingen, die het Hof overigens uitvoerig beargumenteerd als ongeloofwaardig van de hand heeft gewezen, passen heel goed, zo niet beter, bij het bewezenverklaarde scenario. Wat van het verweer overblijft, is dus niet meer dan een blote ontkenning van iedere vorm van betrokkenheid.

16. Derhalve falen het eerste en het derde middel.

17. Het tweede middel betoogt dat het Hof in het kader van de bewijsvoering en de verwerping van de verweren gebruik heeft gemaakt van stukken die - kort gezegd - niet tot het dossier behoren. Het gaat - aldus het middel - om stukken die niet aan de verdediging zijn voorgehouden, zodat het arrest van het Hof moet worden vernietigd.(8)

18. In het procesdossier van verdachte duiken steeds de namen "Oscar" en "Kalk" op.(9) Dit zijn de namen van twee verschillende strafrechtelijke onderzoeken. Het Oscar-onderzoek betreft het onderzoek naar de feiten waarvan verdachte (mede) verdacht wordt. De Kalk-zaak heeft betrekking op het onderzoek naar de gewelddadige dood van [betrokkene 19] (dit is de man die in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen ook wel wordt aangeduid als de korte of kleine Pool en die volgens verdachte samen met "een ander" verantwoordelijk is voor de inbraak in Breezand) en naar het aan verdachte toegebrachte letsel. In de Kalk-zaak wordt verdachte dus als slachtoffer aangemerkt. Eén van de medeverdachten van verdachte in de Oscar-zaak is ene [medeverdachte]. Diezelfde [medeverdachte] is ook verdachte in de zogenaamde Kalk-zaak. Hieruit blijkt al dat beide onderzoeken in elkaar overlopen. Het Hof heeft de Oscar-zaak gelijktijdig, maar niet gevoegd, met de Kalk-zaak behandeld. Dit had onder meer als consequentie dat in hoger beroep diverse getuigen op dezelfde zitting eerst in de Oscar-zaak en vervolgens in de Kalk-zaak werden gehoord.(10) Verdachte en zijn raadsman waren hierbij aanwezig en waren in zoverre dus ook op de hoogte van hetgeen in de Kalk-zaak ter zitting in hoger beroep aan de orde werd gesteld.

19. Tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg is de korte inhoud van de stukken per zaak medegedeeld. Zo vermeldt het proces-verbaal van de zittingen van 23, 24 en 26 april 2007, 7, 29 en 30 mei 2007 op p. 2: "De voorzitter deelt mee de korte inhoud van de stukken met betrekking tot het feit op de dagvaarding met parketnummer 14.810142.06 (Breezand)". Welke stukken dat zijn, maakt deze formulering niet duidelijk. Het bepaalde in art. 417 lid 1 Sv lijkt ons hier dus niet verder te brengen.

20. De behandeling in hoger beroep kenmerkt zich door eenzelfde vorm van vaagheid. De voorzitter heeft tijdens de zittingen in hoger beroep steeds de "relevante stukken" met de betrekking tot de feiten waarvan verdachte wordt verdacht besproken of voorgehouden. Op de laatste zitting in hoger beroep, die van 28 augustus 2009, heeft de voorzitter de advocaat-generaal, de raadsman en de verdachte gevraagd of er behoefte bestond aan het voorhouden of bespreken van stukken of aan het stellen van vragen, in aanvulling op hetgeen op de voorgaande zittingen aan de orde was geweest. Toen die behoefte niet bleek te bestaan, heeft de voorzitter medegedeeld dat "alle stukken van het dossier in deze strafzaak worden geacht te zijn voorgehouden." De (ham)vraag is of onder "alle stukken van het dossier in deze strafzaak" tevens moet worden verstaan het Kalk-dossier, althans de stukken uit het Kalk-dossier waarnaar het Hof in de voetnoten van het arrest heeft verwezen.

21. De artt. 348 en 350 Sv bepalen dat de rechter dient te beraadslagen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting. Dat betekent dat bij die beraadslaging geen acht mag worden geslagen op gegevens die niet op een of andere manier ter terechtzitting ter sprake zijn gebracht. In het verlengde daarvan ligt uiteraard, dat bij de motivering van de uitspraak geen beroep op dergelijke gegevens mag worden gedaan. Art. 301 lid 4 Sv scherpt deze algemene grondregel aan met betrekking tot schriftelijke bescheiden. Ten bezware van de verdachte mag geen acht worden geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet is meegedeeld. Met deze uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortspruitende beraadslagingsvoorschriften is het fundamentele belang van de interne openbaarheid gemoeid. Art. 301 lid 4 Sv heeft daarbij het oog op de verdedigingspositie van de verdachte.(11) Veroordeling op grond van geheim gehouden bewijsmateriaal is uit den boze. Het gaat er daarbij niet alleen om of de verdachte bekend is met de desbetreffende bewijsstukken, maar ook en vooral of hij erop bedacht dient te zijn dat de rechter zijn oordeel op die bewijsstukken baseert. Alleen dan is een behoorlijke verdediging mogelijk. De eis dat het bewijsmateriaal op de zitting aan de orde moet zijn gesteld, schept hier de voor een goede verdediging vereiste duidelijkheid.

22. Controle op de naleving van art. 301 lid 4 Sv is alleen mogelijk als het proces-verbaal van de zitting met voldoende precisie aangeeft, welke stukken aldaar zijn voorgelezen of van welke stukken aldaar de korte inhoud is meegedeeld. De vermelding dat de relevante stukken zijn voorgelezen of dat de korte inhoud is meegedeeld van de stukken die op de zaak betrekking hebben, voldoet niet aan deze eis. Daadwerkelijke controle op de naleving van art. 301 lid 4 Sv kan op basis van dergelijke vermeldingen niet worden uitgeoefend.(12) Dat dergelijke vermeldingen niet langer ongebruikelijk zijn, doet daaraan niet af. Dat zou eerder reden moeten opleveren om te casseren, zodat weer duidelijk wordt wat de norm is.(13)

23. De vraag is of het in deze zaak zover moet komen. Hoewel schending van het voorschrift van art. 301 lid 4 Sv in het algemeen tot nietigheid leidt, is doorslaggevend of door de niet-inachtneming het belang van de verdachte is geschaad. Dit is in het bijzonder niet het geval als het desbetreffende stuk op andere wijze dan door voorlezing of mededeling van de korte inhoud ter sprake is gebracht.(14) Zo'n geval doet zich voor als de verdediging het stuk zelf ter terechtzitting heeft overgelegd. Met de inhoud van het stuk zal zij bekend zijn (zodat voorlezing of mededeling van de korte inhoud niet nodig is om haar daarmee bekend te maken), terwijl zij met de overlegging juist beoogde dat de rechter daarop acht zou slaan.(15) Een ander voorbeeld is te vinden in HR 12 mei 1992, LJN AC2506, NJ 1992, 659. Hier verklaarde de getuige ter terechtzitting dat hij bleef bij zijn ten overstaan van de RC afgelegde verklaringen. De verdediging kon er daarom op bedacht zijn dat het proces-verbaal waarin die verklaringen waren neergelegd, voor het bewijs zouden worden gebruikt, terwijl zij geacht kan worden met de inhoud van dat proces-verbaal bekend te zijn nu zij geen voorlezing of mededeling van de korte inhoud daarvan had verlangd. Het is dus in het algemeen minder juist om te zeggen dat de nietigheid wordt gerelativeerd als de verdachte de inhoud van een niet ter sprake gebracht stuk kent. (16) In de gegeven voorbeelden gaat het telkens om stukken die wél, zij het niet op de in art. 301 lid 4 Sv bedoelde wijze, ter sprake zijn gebracht.

24. In de onderhavige zaak heeft het Hof in het bestreden arrest in de voetnoten 5, 7, 15, 21, 22, 49, 50, 51, 52, 55, 57, 59, 76 en 78 verwezen naar een "ordner" of "dossier" in de zaak "Kalk". Daarnaast heeft het Hof in de voetnoten 16, 17, 18, 19, 20, 89, 90, 91 en 92 verwezen naar "ordners", waarvan er een aantal, naar ik vermoed, ook tot het Kalk-dossier behoren. Dat lijkt in ieder geval te gelden voor de ordners die zijn aangeduid met "E 1", nu een aantal andere stukken uit het Kalk-dossier ook op die manier zijn aangeduid. Een diepgravend dossieronderzoek zou op dit punt meer duidelijkheid kunnen verschaffen. Ik meen evenwel dat daarvan kan worden afgezien.

25. In de schriftuur worden de voetnoten 52, 55, en 57, die betrekking hebben op de zaak Purmerend, niet genoemd.(17) De reden daarvoor zal zijn dat in deze zaken sprake is van een dubbele verwijzing naar zowel het Oscar-dossier als het Kalk-dossier, op grond waarvan mag worden aangenomen dat de desbetreffende verklaringen deel uitmaken van beide dossiers.(18) Het belang bij de klacht zou hier hebben ontbroken.(19) Ik laat deze voetnoten daarom verder buiten beschouwing.

26. Nu de genoemde voetnoten deel uitmaken van de bewijsmotivering, zal het uitgangspunt moeten zijn dat ten bezware van de verdachte acht is geslagen op de bescheiden waarnaar wordt verwezen. Dit ondanks het feit dat niet steeds helder is wat de redengevende betekenis is van de feiten die aan die bescheiden zijn ontleend.(20) Wellicht zou daarin reden gevonden kunnen worden om aan te nemen dat het uitgangspunt ten aanzien van bepaalde voetnoten niet opgaat, maar ik meen dat dat kan blijven rusten.

27. De klacht houdt niet in dat een specifiek stuk uit het Kalk-dossier niet is voorgelezen of dat daarvan de korte inhoud niet is meegedeeld. De steller van het middel gaat er vanuit dat weliswaar - zoals het proces-verbaal van de zitting vermeldt - "alle stukken van het dossier in deze strafzaak" door de voorzitter zijn voorgehouden, maar stelt dat het Kalk-dossier niet behoorde tot de stukken die deel uitmaakten van "het dossier in deze strafzaak". Ik meen dat die klacht feitelijke grondslag mist. Ik wijs daarbij op het volgende.

28. De in hoger beroep op de zitting van 28 augustus overgelegde pleitnota vangt aan met de volgende zin: "Het strafdossier in deze zaak bevat ogenschijnlijk met elkaar samenhangende onderzoeksresultaten uit twee verschillende strafrechtelijke onderzoeken: Oscar en Kalk". Vervolgens wordt vermeld dat het Kalk-onderzoek betrekking heeft op de zware mishandeling van [betrokkene 19] en verdachte en wordt gesteld dat "dit feit" bijdraagt aan "de enigszins grimmige sfeer in dit dossier". Dat de Kalkzaak niet tot "dit dossier" behoorde, lijkt op grond hiervan moeilijk staande te kunnen worden gehouden. De verdediging ging er in elk geval zelf vanuit dat dit wel het geval was.

29. Op p. 20 van deze zelfde pleitnota wordt gesteld: "Tevens heeft de politie [betrokkene 6] foto's van [betrokkene 19] en mijn cliënt getoond". Uit voetnoot 5 (waarop het middel mede ziet), die betrekking heeft op het tonen van deze foto's aan [betrokkene 6], kan worden afgeleid dat de verdediging dit gegeven heeft ontleend aan het Kalk-dossier. Ook dat wijst erop dat dat dossier onderdeel vormde van het dossier in deze strafzaak.

30. Het onder punt 19 genoemde proces-verbaal uit de eerste aanleg houdt in dat de OvJ het woord voert aan de hand van een op schrift gesteld requisitoir en dat dit requisitoir alsmede "een overzicht van de bewijsmiddelen van de officier van justitie" als bijlage II en III aan het proces-verbaal zullen worden gehecht. De bedoelde bijlage III bevat een uitvoerige, per zaak gerangschikte weergave van het (in elk geval in de ogen van de OvJ) relevante bewijsmateriaal. Het bewijsmateriaal waarop de voetnoten 21, 22, 49, 50, 51, 52, 76 en 78 betrekking hebben - en dat volgens die voetnoten is ontleend aan het Kalk-dossier - behoort daartoe. Ook dat wijst erop dat het Kalk-onderzoek deel uitmaakte van het zaaksdossier. De OvJ ging daarvan in elk geval uit.

31. Op grond van het voorgaande meen ik dat er geen grond is voor de stelling dat het Kalk-onderzoek geen deel uitmaakte van het dossier in de onderhavige strafzaak. Het kan er anders gezegd voor gehouden worden dat tot de relevante stukken die zijn voorgehouden, ook de stukken uit het Kalk-dossier behoorden.

32. Ik meen derhalve af te mogen zien van een voetnootsgewijze exercitie naar de vraag of wellicht het belang bij de klacht ontbreekt omdat (i) het desbetreffende gegeven (ook) in het Oscar-dossier voorkomt (met name voetnoten 7 en 20), (ii) de bescheiden betrekking hebben op gegevens waaraan door de raadsman (met name voetnoot 5; zie punt 29) of de verdachte in zijn 'alternatieve scenario' (met name voetnoten 15, 16, 17, 18, 19 en 20) is gerefereerd, (iii) het bewijsmateriaal betreft waarmee de verdediging, in het bijzonder vanwege het eerder genoemde bewijsmiddelenoverzicht van de OvJ, bekend was en op het gebruik waarvan zij bedacht had kunnen zijn (met name voetnoten 21, 22, 49, 50, 51, 52, 76 en 78) en/of (iv) het gebruik van de bescheiden bezien in het geheel van de bewijsmotivering van ondergeschikt belang is (met name voetnoten 15, 16, 17, 18, 19, 20 en misschien ook 89, 90, 91 en 92).

33. Het middel faalt.

34. Het derde en het vierde middel keren zich tegen de bewezenverklaarde poging tot diefstal met geweld en de poging tot afpersing in Purmerend, in het bijzonder tegen de bewezenverklaarde "poging". Ik zal voordat ik de middelen bespreek eerst de bewezenverklaring en de relevante bewijsoverwegingen weergeven.

37. Het vierde middel betoogt dat het Hof ten onrechte een "begin van uitvoering" bewezen heeft geacht.

38. Wil er sprake zijn van een strafbare poging dan moeten de bewezenverklaarde gedragingen "naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het (bewezenverklaarde) misdrijf", aldus de Hoge Raad in het Cito-arrest (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52 m.nt. ThWvV ). Het Hof heeft dus terecht aan de hand van dit criterium beoordeeld of er sprake was van een begin van uitvoering. Het Hof kwam - overigens anders dan de Rechtbank - tot het oordeel dat het plan van [betrokkene 2] en zijn medeverdachten, onder wie verdachte, om de bewoner van de desbetreffende woning in Purmerend met geweld te beroven, het voorbereidingsstadium had verlaten. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. De casus ligt tussen die van het Cito-arrest en die van het Grenswisselkantoor-arrest (HR 8 september 1987, NJ 1988, 612 m.nt. 't H) in. In het Cito-arrest, waarin een begin van uitvoering werd aangenomen, hadden de overvallers al wel aangebeld, maar deed het onraad ruikende personeel de deur niet open. In het Grenswisselkantoorarrest, waarin geen begin van uitvoering werd aangenomen, hadden de overvallers in spe de auto waarmee zij voorgereden waren, niet verlaten; zij waren er vandoor gegaan toen een politieauto ten tonele verscheen. De Hoge Raad oordeelde dat van een begin van uitvoering geen sprake kan zijn als de verdachten de auto niet hebben verlaten en ook niet in of vanuit die auto een gedraging hebben verricht die kan worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. In casu is meer aan de hand. [betrokkene 2] verliet de auto wel en liep, met PTT-jas en elektrisch handwapen, naar de voordeur. Mijns inziens kon het Hof oordelen dat daarmee de uitvoering van het misdrijf een aanvang had genomen. Ik wijs daarbij nog op HR 3 maart 2009, LJN BG9152, NJ 2009, 138, waarin het achterwaarts met de auto naar de deur van een supermarkt rijden (tot op een afstand van twee-drie meter) als een begin van uitvoering van de geplande ramkraak kon worden aangemerkt.

39. Het middel faalt.

40. In het verlengde van het vierde middel klaagt het vijfde middel dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er in de zaak Purmerend geen sprake is van een vrijwillige terugtred.

41. Het Hof heeft niet geoordeeld dat van een vrijwillige terugtred van [betrokkene 2] geen sprake was, maar dat de verdachte geen beroep op die (beweerdelijke) vrijwillige terugtred toekomt. De rechtsvraag die voorligt, is derhalve of een beroep op vrijwillige terugtred een persoonlijke "omstandigheid" is in de zin van art. 50 Sr, dan wel een objectieve exceptie vormt waarvan ook de deelnemers profiteren. De bijkomende vraag daarbij is of alle deelnemers over één kam moeten worden geschoren. In de literatuur is deze rechtsvraag behandeld. De Hoge Raad heeft zich voor zover ik weet daarover nooit uitgesproken.

44. Afgaande op de Memorie van Toelichting lijkt de bedoeling van de wetgever dus helder. Diens standpunt lijkt te zijn dat wanneer delictsvoltooiing door vrijwillige terugtred is uitgebleven, er niet langer sprake is van een "feit" dat primaire rechtsgrond is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en dat dan derhalve dader noch deelnemer strafbaar is. In de literatuur wordt evenwel afstand genomen van dit standpunt van de wetgever en aangenomen dat art. 46b Sr wel een persoonlijk werkende exceptie is.(24)

46. Dit standpunt is gedurende de behandeling van het wetsvoorstel niet weersproken.(27) Wolswijk wijst er daarbij op dat dit genuanceerde standpunt neerkomt op een voortzetting van het recht zoals dat vóór 1994 gold, toen het ontbreken van vrijwillige terugtred nog een 'negatief bestanddeel' van art. 45 Sr vormde. Het accessoire karakter van uitlokking en medeplichtigheid bracht dientengevolge mee dat de uitlokker en de medeplichtige bij het vrijwillig terugtreden van de pleger straffeloos waren omdat door de terugtred het vereiste grondfeit kwam te ontbreken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever op dit punt met het geldende recht heeft willen breken. In de Memorie van Toelichting worden de stel- en bewijsproblemen waarmee het openbaar ministerie zou hebben te kampen, opgevoerd als argument om het negatieve bestanddeel om te vormen tot een exceptie.(28) Een materieelrechtelijke wijziging van de strafrechtelijke aansprakelijkheid lijkt aldus niet te zijn beoogd.

47. Ook de vormgeving van art. 46b Sr wijst erop dat de wetgever geen wijziging wilde brengen in de omvang van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Door te bepalen dat poging in geval van vrijwillige terugtred niet "bestaat", bereikte de wetgever hetzelfde resultaat als voorheen, toen het ontbreken van vrijwillige terugtred nog een bestanddeel was van art. 45 Sr. Ook toen was van een poging geen sprake als de pleger vrijwillig was teruggetreden. Alleen op het processuele vlak trad zogezien een verandering op. Vrijwillige terugtred leidt niet langer tot vrijspraak, maar tot ontslag van rechtsvervolging. Daarbij kan art. 46b Sr het beste opgevat worden als een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Door het bewezenverklaarde ingeval van vrijwillige terugtred niet te kwalificeren als een poging, wordt recht gedaan aan de tekst van de wet, die als gezegd inhoudt dat de poging in dat geval niet bestaat.(29)

48. Gelet op de hierboven geschetste wetsgeschiedenis en de daarmee corresponderende vormgeving van art. 46b Sr meen ik dat als bedoeling van de wetgever moet worden aangehouden dat de uitlokker en de medeplichtige profiteren van de vrijwillige terugtred van de pleger.(30) Dit als gevolg van het accessoire karakter van deze deelnemingsfiguren, dat meebrengt dat geen strafbaarheid kan worden aangenomen als (zelfs) geen poging "bestaat". Tegelijk volgt daaruit dat de vrijwillige terugtred niet 'doorwerkt' naar de medepleger. Van een accessoire deelnemingsfiguur is immers geen sprake. Dit vindt bevestiging in de uitlatingen van de minister van Justitie in de Nota naar aanleiding van het eindverslag.(31)

49. Deze stand van zaken brengt mijns inziens mee dat, indien sprake is van het uitlokken van of de medeplichtigheid aan het medeplegen van een strafbaar feit, de uitlokker en de medeplichtige alleen profiteren van de vrijwillige terugtred als alle medeplegers vrijwillig terugtreden. Het bedoelde profijt vindt zijn grondslag immers in de accessoriteit. Als slechts één medepleger vrijwillig terugtreedt, "bestaat" er nog steeds een door de andere medepleger(s) begane poging. Geconcludeerd kan dan ook worden dat van het vrijwillig terugtreden van één van de medeplegers noch de andere medepleger(s), noch de uitlokker en de medeplichtige profiteren.

50. In elk geval meen ik dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de vrijwillige terugtred van de ene medepleger niet doorwerkt naar de andere medepleger(s). Voor de onderhavige zaak betekent dit dat het Hof het verweer dat de (beweerdelijke) vrijwillige terugtred van [betrokkene 2] tot ontslag van alle rechtsvervolging voor verdachte moet leiden, terecht en op goede grond heeft verworpen.

51. Derhalve faalt het middel.

52. Alle middelen falen. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

53. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

54. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG