Parket bij de Hoge Raad, 25-03-2011, BO9675, 10/00309

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 25 maart 2011

Datum publicatie: 25 maart 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BO9675

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BO9675

Zaaknummer: 10/00309

Inhoudsindicatie

Procesrecht/Familierecht. De waarheidsplicht van art. 21 Rv. geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan is een feitelijk oordeel. Rechter mag ambtshalve oordelen dat (een van) beide partijen (heeft) hebben gehandeld in strijd met art. 21 Rv. en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending. Ook als de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen, kan het hof oordelen dat art. 21 Rv. is geschonden. Hof kon aan schending art. 21 Rv. door beide partijen de gevolgtrekking verbinden dat voormalig echtelieden ieder in staat zijn de helft van de kosten voor de kinderen te dragen.

Conclusie

Zaaknr. 10/00309

Mr. Huydecoper

Parket, 24 december 2010

Conclusie inzake

[De man]

verzoeker tot cassatie, verweerder in incidenteel cassatieberoep

tegen

[De vrouw]

verweerster in cassatie, verzoekster in incidenteel cassatieberoep

Feiten(1) en procesverloop

1. De partijen zijn in augustus 1992 met elkaar getrouwd. In augustus/september 2005 is het huwelijk door echtscheiding ontbonden. Uit het huwelijk hebben de partijen twee minderjarige kinderen: [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1994, en [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1997. De partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag.

2. In de echtscheidingsbeschikking van 24 augustus 2005 was onder meer bepaald dat de principaal verzoeker tot cassatie, [de man] - in overeenstemming met een tussen de partijen aangegaan echtscheidingsconvenant - een alimentatie van € 500,- per kind per maand moest betalen. Door de wettelijke indexering was dit bedrag per 1 januari 2008 opgelopen tot € 524,88 per maand.

3. Deze zaak betreft een van de kant van [de man] geïnitieerd verzoek om de te zijnen laste vastgestelde kinderalimentatie op nihil te stellen. Aan dat verzoek wordt ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de draagkracht voor betaling van alimentatie aan de kant van [de man] inmiddels was komen te ontbreken: hij zou in (december) 2007 zijn baan hebben verloren en hij zou zijn hertrouwd, en inmiddels uit het tweede huwelijk twee kinderen tot zijn last hebben(2).

4. De principaal verweerster in cassatie, [de vrouw], heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet; maar in de eerste aanleg zonder succes.

Op het van haar kant ingestelde hoger beroep besliste het hof bij de thans in cassatie bestreden beschikking in die zin, dat de alimentatieplicht van [de man] tot de helft van de aanvankelijk geldende bedragen werd verminderd. Het hof oordeelde, in mijn sterk bekorte samenvatting, dat beide partijen tekort waren geschoten in het verstrekken van deugdelijke informatie over hun financiële situatie; en achtte het, dit zo zijnde, geraden om ervan uit te gaan dat partijen ieder de helft van de voor de kinderen benodigde kosten konden dragen; vandaar de vermindering van de alimentatieplicht van [de man] tot de helft (het aanvankelijk geldende alimentatiebedrag strookte, volgens het hof, met de behoefte van de kinderen).

5. [De man] heeft tijdig(3) cassatieberoep laten instellen. [De vrouw] voert in cassatie verweer en heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep laten instellen. [De man] voert in het incidentele beroep verweer.

Bespreking van de cassatiemiddelen

6. Ik men er goed aan te doen om, voor ik de individuele klachten in cassatie bespreek, uiteen te zetten hoe ik de beslissing van het hof waartegen in cassatie wordt opgekomen heb begrepen; en ook enkele algemeenheden toe te voegen over de taak van de (alimentatie-)rechter die wordt geconfronteerd met onduidelijke partijstellingen.

7. Wat het eerste betreft: [de man] heeft van begin af aan - wat inderdaad wil zeggen: beginnend met het inleidend verzoekschrift in de eerste aanleg - een tweeledig standpunt ingenomen: hij stelde voorop dat zijn draagkracht dusdanig was verminderd dat die geen alimentatiebetaling voor de kinderen meer toeliet; maar hij voegde toe dat er ook rekening viel te houden met draagkracht aan de kant van [de vrouw], waardoor het gerechtvaardigd was om een deel van de kosten van levensonderhoud voor de kinderen voor rekening van haar, [de vrouw], te laten.

8. In het laatstgenoemde betoog vielen weer twee "componenten" te onderscheiden: [de vrouw] zou zelf over middelen beschikken of kunnen beschikken die het rechtvaardigden dat zij een deel van de kosten voor de kinderen voor eigen rekening nam; en [de man] leverde, door zelf een aantal dagen per maand de zorg voor de kinderen op zich te nemen, een zodanige bijdrage aan hun onderhoud (naast de alimentatiebetaling-in-geld) dat daarom een vermindering van zijn rechtstreekse financiële bijdrage gerechtvaardigd was.

9. Dat het betoog van [de man] inderdaad op deze twee "sporen" berustte is te zien aan de beschikking die de rechtbank in de eerste aanleg gaf(4): in rov. 3 daarvan zien wij dat [de man] zijn verzoek er mede op baseerde dat "de behoefte van de vrouw aan de thans geldende alimentatiebijdragen (werd) betwist.". Kennelijk hierop aansluitend, overwoog de rechtbank in de tweede alinea onder "Wettelijke maatstaven" op p. 3 van de aangehaalde beschikking, dat "de inkomens- en vermogenspositie van de vrouw thans gunstiger is dan (die) van de man.".

10. In het debat in hoger beroep stond, evenals in de eerste aanleg, voorop dat [de man] verdedigde (en [de vrouw] betwistte) dat zijn, [de man]'s, draagkracht inmiddels te gering was om enige onderhoudsbijdrage toe te laten; maar daarnaast werd ook getwist over de vraag in hoeverre van [de vrouw] viel te verlangen dat die een deel van de kosten van levensonderhoud voor de kinderen voor haar rekening nam. Illustratief is wat dat betreft een uitlating in alinea 21 van het (namens [de vrouw] ingediende) appelrekest: "Immers, partijen zijn gehouden naar draagkracht in de kosten van de kinderen bij te dragen". Rov. 4.9, aanhef, uit de in cassatie bestreden beschikking brengt hetzelfde tot uitdrukking (en geeft ook aan dat dit door [de man] aan zijn verzoek ten grondslag wordt gelegd).

11. Ik denk dat het goed is om voor ogen te houden dat het zojuist als tweede beschreven punt van geschil (dus) ook in de appelinstantie aan de orde was - ook in die instantie werd namens [de man] verdedigd dat er termen waren om de kosten voor het levensonderhoud van de kinderen tenminste gedeeltelijk voor rekening van [de vrouw] te brengen -; terwijl juist in de appelinstantie nader aan het licht trad dat de partijen tot dan toe de voor hun wederzijdse draagkracht relevante gegevens niet, dan wel vergaand onvolledig aan de rechter hadden voorgelegd.

12. Wat die gegevens betreft: in de eerste aanleg was van de kant van [de man] slechts aangegeven dat zijn inkomen uit arbeid in verband met beëindiging van zijn dienstverband was weggevallen en dat er geen vermogen van betekenis meer resteerde (terwijl van zijn kant ook werd benadrukt dat hij, door de daadwerkelijke verzorging van de kinderen ca. 10 dagen per maand voor zijn rekening te nemen, "in natura" in hun levensonderhoud bijdroeg (én aanzienlijke lasten voor zijn rekening nam)). In de appelinstantie werden alsnog gegevens ingebracht die minstgenomen de indruk konden wekken dat er aan [de man]'s kant van een relevant inkomen sprake was én dat er nog alleszins relevant vermogen resteerde(5).

Wat betreft [de vrouw] was in de eerste aanleg de indruk gewekt dat deze geen arbeidsinkomen had en dat zij zich daarop ook niet wilde richten; terwijl in appel stellingen werden betrokken die de indruk kunnen wekken dat [de vrouw] wél genegen was zich serieus op het verwerven van arbeidsinkomen toe te leggen; en bovendien aan het licht kwam dat zij over substantiële bedragen aan vermogen beschikte(6).

13. Ik neem, aan de hand van het zojuist gegeven resumé, de stelling voor mijn rekening dat het hof met een in hoge mate ongewis beeld wat betreft de inkomens- en vermogenspositie van partijen werd geconfronteerd; en daarbij een beeld, waarvan een rechter geredelijk kan oordelen dat het verder ophelderen daarvan minstgenomen op aanmerkelijke moeilijkheden zou kunnen stuiten(7).

Met dat beeld voor ogen wil ik nu proberen na te gaan wat een rechter - een rechter in het algemeen, maar een rechter in alimentatiezaken meer in het bijzonder - voor mogelijkheden ten dienste staan als hij met een dergelijk ongewis beeld geconfronteerd wordt.

14. Om maar meteen met de deur in huis te vallen: ik denk dat de rechter in een dergelijk geval kán kiezen voor de weg om, gebruik makend van de incomplete gegevens die hem wél zijn verstrekt en van de gevolgtrekkingen waartoe zijn vakkennis en ervaring hem aan de hand van die gegevens in staat stellen, zich een indruk te vormen van het feitelijk substraat dat voor zijn oordeel relevant is, en vervolgens het geschil dat partijen hem voorleggen naar beste vermogen te beoordelen en te beslechten.

15. De partijen hebben het probleem dat ik hier wil behandelen vooral besproken in termen van de ruimte die art. 21 Rv. de rechter biedt (wat te begrijpen is, omdat het hof in de bestreden beschikking aansluiting bij de regel van art. 21 Rv. heeft gezocht).

Ik ben zo vrij, te stellen dat in art. 21 Rv., op z'n minst genomen mede, een eenvoudige wijsheid besloten ligt die door het "gewone" gezonde verstand is ingegeven; en die daarom ook zou gelden als dit wetsvoorschrift daar niet in voorzag(8).

16. Ik zou de wijsheid die ik hier bedoel als volgt willen omschrijven: de rechter heeft, als hij vaststelt dat de feiten die voor zijn oordeel nodig zijn hem door de partijen geheel of ten dele worden onthouden, te roeien met de riemen die hij heeft. Daartoe behoort - althans in zich daarvoor lenende gevallen - de mogelijkheid dat de rechter zich, met de hem ten dienste staande middelen en gegevens, een indruk vormt van de feiten zoals die vermoedelijk voor de rechtsverhouding van de partijen bepalend zijn, en vervolgens aan de hand van die indruk zijn oordeel geeft. De hier beschreven werkwijze is begrepen onder, en ook alleszins verenigbaar met de formule "de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht", waar art. 21 Rv. in uitmondt.

17. Men begrijpe mij overigens niet verkeerd: de zojuist omschreven werkwijze, die erop neerkomt dat de rechter bij ontstentenis van deugdelijke voorlichting over de feiten van de kant van partijen zijn eigen "taxatie" van de feiten maakt en daarnaar oordeelt, is (slechts) één van de varianten waarin de rechter "de gevolgtrekkingen (kan) maken die hij geraden acht". Er zijn er verschillende andere. De rechter kan bijvoorbeeld ook beslissen dat het oordeel over het verzochte of gevorderde afhankelijk is van de mate waarin de partij die verzoekt dan wel vordert, haar standpunt aannemelijk maakt; dat bij gebreke van behoorlijke feitelijke voorlichting van de partijen er geen basis aanwezig is om de aannemelijkheid van de grondslagen van het verzochte/gevorderde te kunnen vaststellen; en dat het verzoek c.q. de vordering bij gebreke van aannemelijke grondslag moet worden afgewezen(9). Een soort van "spiegelbeeldig" oordeel is onder omstandigheden denkbaar als de door partijen onduidelijk gelaten feiten niet de grondslag voor het verzoek/de vordering betreffen, maar de grondslag van het tegen het verzoek/de vordering ingebrachte verweer.

18. Welke weg de rechter moet kiezen zal ervan afhangen. Als de rechter de indruk heeft dat hij, ook zonder behoorlijke voorlichting van partijen, wel een te verantwoorden taxatie van de feitelijke basis voor zijn oordeel kan maken, is de in alinea 16 omschreven weg meer dan eens de beste. Daardoor wordt immers, binnen de beperkingen waarmee de partijen de rechter hebben geconfronteerd, vermoedelijk toch de uitkomst die aan de werkelijke rechtsverhouding van de partijen beantwoordt het zuiverst benaderd. De andere hiervóór genoemde varianten (er zijn er overigens veel méér(10)) komen eerder in aanmerking als de rechter zich niet in staat acht om enige verantwoorde taxatie van de voor de werkelijke rechtsverhouding bepalende feiten te maken.

19. De aard van de vordering of het verzoek speelt (uiteraard) ook een rol. Gaat het om louter particuliere belangen van de partijen, dan kunnen de in alinea 17 beschreven alternatieven wat eerder in aanmerking komen dan wanneer (ook) belangen van derden - zoals van de minderjarige kinderen van de betrokkenen - in het geding zijn. In het andere geval kan de rechter eerder besluiten om, in het belang van de betrokken kinderen, een knoop door te hakken hoewel de informatie die hem is aangereikt in belangrijke opzichten tekort schiet. In zo'n situatie kan het dus eerder te verantwoorden zijn om de relevante feiten op basis van een eigen "taxatie" te bepalen.

20. Volgens mij laat de formule die verwijst naar de gevolgtrekkingen die de rechter kan maken, de ruimte voor beleid zoals ik dat zojuist in grote trekken heb geschetst. Ik denk dat de stellers van de voorschriften waarin die formule voorkomt ook voor de geest heeft gestaan dat de rechter, naar bevind van zaken, beleidskeuzes zou maken op de manier zoals ik die in de hiervóór gegeven voorbeelden heb beschreven. (Overigens: zou het de stellers van deze voorschriften niet zo voor de geest hebben gestaan(11), dan blijft onverminderd gelden dat de formule voor het hier bedoelde beleid de ruimte laat, en dat zich opdringt dat het goed is wanneer rechters die ruimte op de eerder in grote trekken beschreven wijze "invullen".)

21. Ik ben deze beschouwingen begonnen met de stelling dat de eerste beleidsvariant die ik (in alinea 16) beschreef, teruggrijpt op een algemene gedachte (door mij voor de gelegenheid tot "wijsheid" gepromoveerd) die ook zou gelden als die niet in de regel van art. 21 Rv. besloten lag. Ik hoop dat de zojuist neergeschreven beschouwingen duidelijk hebben gemaakt waarom ik er zo over denk: het gaat hier om gevallen waarin de rechter nu eenmaal, eventueel ook zonder verdere steun van de wet en met onvoldoende steun in de door partijen aangedragen gegevens en argumenten, moet beslissen hoe hij de zaak verder zal afdoen.

Hiervóór passeerde een aantal van de overwegingen de revue, die de rechter daarbij kunnen leiden. Daarbij geldt telkens dat het om algemene punten van overweging gaat, die zich in allerlei civiele geschillen in verschillende gradaties en manifestaties (kunnen) voordoen - maar waarvoor zeker niet geldt dat die in dagvaardingsprocedures wel, en in verzoekschriftprocedures niet (of in wezenlijk andere mate) gelden, of omgekeerd.

22. Het gaat, als gezegd, om punten van overweging die in alle civiele conflicten een rol kunnen spelen. Daarom lijkt mij onaannemelijk dat de wet ertoe zou strekken dat de rechter in dit opzicht in verzoekschriftprocedures een wezenlijk andere beoordelingsruimte zou hebben dan in dagvaardingsprocedures. Welke weg de rechter moet kiezen zal er, heb ik gezegd, van afhangen. De parameters waar het dan van afhangt zijn echter niet principieel verschillend als het gaat om verzoekschrift- dan wel dagvaardingsprocedures. Die parameters kunnen zich in beide soorten procedures in allerlei varianten voordoen. Dat duidt er in, wat mij betreft, doorslaggevende mate op dat de rechter in beide soorten procedures dezelfde afwegingen moet maken, aan de hand van dezelfde wegingsfactoren.

23. Zo kom ik ertoe, te verdedigen dat de rechter (ook) in de alimentatie-verzoekschrift-procedure kan besluiten dat de in alinea 16 hiervóór omschreven keuze in een gegeven geval de beste is: trachten zich aan de hand van de gebrekkige informatie die wél voorhanden is een indruk - een taxatie - te maken van de feitelijke grondslag die voor de beoordeling van het geschil bepalend is; en aan de hand daarvan het geschil beslissen.

Ik begrijp de in cassatie bestreden beschikking van het hof zo, dat het voor deze weg heeft gekozen. Het heeft klaarblijkelijk de wél beschikbare informatie toereikend geacht om te (kunnen) oordelen dat de verdeling van middelen en lasten tussen partijen hier een verdeling bij helfte van de financiële onderhoudsbijdrage het meest aangewezen deed zijn.

Uit wat ik hiervóór heb neergeschreven zal zijn gebleken dat het hof daarmee wat mij betreft een legitieme beleidskeuze heeft gedaan.

De argumenten die de partijen van weerszijden hebben aangevoerd ten betoge dat het hof hier een in de wet besloten liggende grens heeft miskend, merk ik daarom (alle) aan als ondeugdelijk. Voor de aansluitend geformuleerde motiveringsklachten geldt dan allicht hetzelfde.

24. Aan de werkwijze die ik hiervóór als geoorloofd heb verdedigd is naar zijn aard inherent, dat het daarmee verkregen oordeel maar in beperkte mate hoeft te worden gemotiveerd. Die werkwijze bestaat er immers - althans in de nodige gevallen - in dat de rechter de verschillende gegevens die hem wél zijn verschaft op betrouwbaarheid weegt en vervolgens "extrapoleert" om zich een beeld te vormen van het geheel van de feiten, inclusief de feiten die niet (of onvolledig) zijn geopenbaard. Deze gedachtenexercitie leent zich niet voor nauwkeurige motivering. Zoals een concrete en specifieke argumentatie van partijen de rechter kan noodzaken tot een daarop toegesneden, meer dan gewoonlijk gedetailleerde motivering, kan een lacuneuze of versluierende argumentatie van partijen meebrengen dat de rechter een navenant sobere motivering mag - en soms wel moet - toepassen.

25. Na deze beschouwingen zal de lezer al vermoeden dat ik de klachten van de van weerszijden voorgestelde middelen als ongegrond beoordeel; en dat is inderdaad het geval. Ik zal dat voor de verschillende individuele klachten hierna nog toelichten:

Het principale cassatieberoep

26. Klacht 1 onder a en onder c verdedigt dat er een relevant verschil zou bestaan als het om toepassing van art. 21 Rv. in dagvaardings- dan wel verzoekschriftprocedures gaat; en tevens, dat de rechter niet de vrijheid zou hebben die het hof in dit geval wel aanwezig heeft geacht.

Hiervóór heb ik uiteengezet waarom zowel het een als het ander volgens mij, althans wat betreft de in dit geval door het hof gekozen benadering, niet zo is; en dat bovendien de door het hof gevonden "vuistregel" ook voor toepassing in aanmerking kan komen buiten het kader van art. 21 Rv. Daarom beoordeel ik deze klachten als ongegrond.

Klacht 1 onder b voldoet volgens mij niet aan de in art. 426a lid 2 Rv. besloten liggende eis: er wordt niet aangegeven waarom het in de bestreden overwegingen neergeschrevene niet zou deugen. De klacht is overigens ook inhoudelijk ongegrond: in de bestreden overwegingen van het hof wordt wat mij betreft helder aangegeven waarom het hof de van weerszijden aangedragen gegevens als ontoereikend heeft beoordeeld.

27. Klacht 1 onder d strekt ertoe dat niet, overeenkomstig art 1:401 BW, aan de hand van alle omstandigheden zou zijn beoordeeld welke alimentatieplicht tussen partijen heeft te gelden. Ik meen, zoals hiervóór bleek, dat het hof dat wel heeft gedaan, zich er overigens rekenschap van gevend dat het recht moest doen op feiten die door partijen slechts onvolledig waren gepresenteerd. Het komt, denk ik (en betreur ik), vrij vaak voor dat de rechter op een incompleet feitelijk substraat recht moet doen - het is geen grote zeldzaamheid dat geconstateerd kan worden dat niet alle relevante omstandigheden van het geval kunnen worden opgehelderd. Met dat beeld voor ogen dringt zich op, waarom de stelling waar deze klacht op berust niet kan worden aanvaard.

28. Voor Klacht 1 onder e geldt iets dergelijks: het is niet zo dat het hof, bij gebreke van elk houvast voor de van hem gevraagde beoordeling, naar willekeur een "Salomonsoordeel" heeft gegeven(12). Het hof heeft, gebruik makend van een feitelijk substraat waarvan het de gebrekkigheid onderkende, zo goed mogelijk geprobeerd te benaderen wat de rechtvaardige verdeling van alimentatielasten tussen de partijen moest zijn. Dat is, zoals ik hiervóór heb verdedigd, in overeenstemming met de taak die de wet de rechter oplegt.

Klacht 1 onder f begrijp ik zo, dat het hof een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" zou hebben gegeven. Ik meen daarentegen dat de weg die het hof hier heeft gekozen, behoort tot wat de rechter in een geval als dit geredelijk kan kiezen, en dat partijen daarmee rekening kunnen, en behoren te houden. Dat, zoals in deze klacht nog wordt aangevoerd, de rechtbank het geval anders had beoordeeld dan het hof, legt al daarom geen noemenswaardig gewicht in de schaal, omdat de rechtbank met wezenlijk andere feiten was geconfronteerd dan er bij het hof "voorlagen".

29. Klacht 1 onder g grijpt aan op een verschrijving in de in cassatie bestreden beschikking: de van de kant van [de vrouw] overgelegde bijlage waarin, volgens [de vrouw], gegevens over de koers van de aandelen "Oriel" waren opgenomen was niet genummerd prod. 6 maar prod. 10. De in dit stuk opgenomen gegevens zijn blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel aldaar ter sprake geweest(13). Er wordt in cassatie niet beweerd dat van de kant van [de man] bezwaar gemaakt is tegen het inbrengen van dit stuk. Niets belette het hof daarom, om dat in de beoordeling te betrekken.

Voor het in deze klacht nog terloops genoemde gegeven van de rol van [de man] als "top recruiter" geldt eveneens dat blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling hierover is gesproken (en blijkt niet dat er bezwaar tegen is gemaakt dat dat gegeven ter sprake kwam). Ook dat gegeven kon het hof (al) daarom in de beoordeling betrekken.

30. Klacht 1 onder h, tenslotte, klaagt dat een op een ongewis feitelijk substraat berustende alimentatievaststelling niet voor latere wijziging vatbaar zou zijn, omdat de ongewisheid van de feitelijke grondslag eraan in de weg zou staan dat er wijziging in de omstandigheden zou kunnen worden geconstateerd.

Al zou dit echter zo zijn, dat levert niet op dat de rechter de hiervóór door mij voor juist gehouden keuzes niet zou mogen maken. Bovendien: het uitgangspunt van deze klacht is niet juist. Niet alleen kan in de toekomst een beroep worden gedaan op wijziging in die omstandigheden die in de onderhavige zaak wél konden worden vastgesteld en op "nieuwe" omstandigheden die in deze zaak nog niet aan de orde waren - voor het overige kan er een beroep op worden gedaan dat het hof van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, naar gelang alsnog gegevens kunnen worden aangevoerd die een ander licht werpen op wat het hof voor ogen had.

31. Klacht 2 verwijt het hof, de van de kant van [de man] aangevoerde omstandigheden betreffende de bezoekregeling voor de kinderen - die er op neerkwamen dat [de man], die in Singapore woont, ongeveer tien dagen per maand naar Nederland komt om de verzorging van de kinderen voor zijn rekening te nemen - niet in zijn beoordeling, of in elk geval niet in zijn motivering te hebben betrokken.

Als men, overeenkomstig de door mij verdedigde opvatting, aanneemt dat de (alimentatie-)rechter die van partijen ontoereikende gegevens krijgt "aangeleverd", ervoor kan kiezen om aan de hand van de indrukken die de wél beschikbare gegevens opleveren een taxatie te maken van de feiten die voor het gevraagde oordeel van belang zijn, om zijn oordeel vervolgens op die taxatie te baseren, ontbreekt er voor Klacht 2 een deugdelijke grondslag.

32. Het in deze klacht bedoelde gegeven - de invloed van de omgangsregeling op de wederzijdse verplichtingen om in het levensonderhoud van de kinderen bij te dragen - behoorde tot de gegevens waarover de partijen uiteenlopende, slechts zeer ten dele onderbouwde informatie hebben verschaft. In het kader van een taxatie als zo-even bedoeld, moest het hof dus ook de invloed van dit gegeven schattenderwijs benaderen. Ik zie geen enkele reden om aan te nemen dat het hof dit gegeven niet in zijn taxatie heeft betrokken. De noodzakelijkerwijs globale benadering die aan de hier door het hof gemaakte keuze inherent is - zie het in alinea 24 hiervóór opgemerkte -, brengt mee dat geen specifieke weerslag van het oordeel over (juist) dit gegeven in de motivering vereist was(14).

Het incidentele cassatieberoep

33. Klacht 1 van het incidentele middel bevat daadwerkelijk twee klachten. Daarvan stel ik eerst de als tweede aangevoerde aan de orde: het hof zou met miskenning van recht en/of logica hebben aangenomen dat in dit geval van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden sprake was, zonder daarbij na te gaan of de gewijzigde omstandigheden ertoe leidden dat de vastgestelde alimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven voldeed.

34. Deze klacht merk ik aan als ondeugdelijk. In de overwegingen van het hof wordt een hele reeks omstandigheden aangehaald die ten opzichte van de situatie waaronder een eerdere alimentatievaststelling had plaatsgehad, waren veranderd: het hertrouwen van [de man], de geboorte van twee kinderen uit het tweede huwelijk, en niet te vergeten: een reeks aanwijzingen die ertoe konden strekken dat [de vrouw] naast [de man] een bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen kon leveren (en behoorde te leveren).

35. Waar een dergelijk scala aan "nieuwe" omstandigheden wordt vastgesteld, waarvan prima facie in hoge mate aannemelijk is dat die kunnen meebrengen dat een aanvankelijk vastgestelde alimentatie niet (meer) aan de wettelijke maatstaven beantwoordt, is de rechter niet gehouden zich - laat staan: ambtshalve - te begeven in de vraag of dat inderdaad het geval is. Dat kan anders zijn wanneer er in het partijdebat argumenten zijn aangevoerd die ertoe strekken dat wat zich prima facie als relevante wijziging in de omstandigheden aandient, dat in werkelijkheid niet is; maar het middel doet er geen beroep op dat dergelijke argumenten waren aangevoerd (en wijst dan ook geen plaatsen in de gedingstukken aan waar dat zou zijn gebeurd).

36. Dezelfde (sub-)klacht voert ook aan dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof ervan uit is gegaan dat hier een relevante wijziging in de omstandigheden mocht worden aangenomen; en brengt daartoe naar voren dat van de kant van [de vrouw] aanwijzingen waren aangehaald die ertoe strekten dat [de man] over een aanmerkelijke draagkracht kon beschikken.

37. Dit betoog faalt om meer dan een reden. In de eerste plaats doen de hier bedoelde argumenten er niet aan af dat het hof kon oordelen dat er overigens relevante wijzigingen in de omstandigheden aan de kant van [de man] waren ingetreden (zoals zijn hertrouwen en de geboorte van twee kinderen uit het tweede huwelijk). Aanwijzingen dat de draagkracht van de alimentatieplichtige in weerwil van zulke wijzigingen voldoende is om de aanvankelijk vastgestelde alimentatie te (blijven) betalen vormen in zo'n geval geen reden om aan de omstandigheden die wél gewijzigd zijn, betekenis te ontzeggen. Zulke aanwijzingen kunnen dan slechts een rol spelen bij de beoordeling, welke alimentatie er met inachtneming van de gewijzigde omstandigheden (en de verdere omstandigheden van het geval) inmiddels moet worden vastgesteld.

38. In de tweede plaats miskent dit betoog dat het partijdebat er ook toe strekte, aan de orde te stellen in hoeverre niet alleen [de man], maar ook [de vrouw] over middelen beschikte die rechtvaardigden dat zij een deel van de onderhoudslasten voor de kinderen voor haar rekening nam. Voor dit aspect van het geschil komt aan argumenten ten betoge dat [de man] onverminderd draagkrachtig zou zijn, geen doorslaggevende betekenis toe; en het feit dat die argumenten werden aangevoerd kon het hof dan ook niet ontslaan van de plicht, te onderzoeken of er aanleiding was, de alimentatielast voor de kinderen tussen de partijen te verdelen (en zo ja: hoe dat moest gebeuren).

39. De eerste subklacht van de incidentele Klacht 1 strekt ertoe dat het hof in rov. 4.2 ten onrechte zou hebben aangenomen dat (ook) de behoefte van de alimentatiegerechtigden (de kinderen) bij een herbeoordeling van de alimentatieplicht opnieuw moest worden bezien.

Ook deze klacht acht ik om meer dan één reden ondeugdelijk.

Daarbij geldt in de eerste plaats - zoals, volgens mij, van de kant van [de man] met recht wordt opgemerkt - dat het hof bij zijn beoordeling per saldo van een ongewijzigde behoefte aan de kant van de kinderen is uitgegaan. Daarom valt niet in te zien welk belang [de vrouw] bij deze klacht heeft: honorering daarvan zou niet tot een ander resultaat kunnen leiden.

40. Verder geldt dat de (alimentatie-)rechter die tot de bevinding komt dat een geldende alimentatie wegens gewijzigde omstandigheden niet meer aan de wettelijke maatstaven beantwoordt en daarom opnieuw moet worden beoordeeld, daarbij alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen, zonder gebonden te zijn aan wat daarover bij vorige oordelen over de alimentatie was beslist(15).

En tenslotte was van de kant van [de man] de behoefte van de kinderen wél aan de orde gesteld, zowel met verwijzing naar het effect van de omgangsregeling zoals die volgens hem in praktijk werd gebracht, alsook met verwijzing naar de ruimte aan de kant van [de vrouw] om (nader) in de behoefte van de kinderen te voorzien. Daardoor was het hof verplicht, dit gegeven in zijn beoordeling te betrekken.

41. Zo kom ik ertoe, Klacht 1 van het incidentele middel in zijn geheel als ondeugdelijk te beoordelen.

42. Klacht 2 van het incidentele middel gaat ervan uit dat het feit dat [de man] onvoldoende gegevens ter beoordeling van zijn draagkracht zou hebben aangevoerd, betekent dat niet van [de vrouw] verlangd kon worden dat die de feiten betreffende haar draagkracht wél volledig en naar waarheid aanvoerde.

43. Het zal duidelijk zijn dat dit betoog niet verenigbaar is met het standpunt dat ik in alinea's 13 - 24 hiervóór heb verdedigd: de (alimentatie-)rechter is, in voorkomend geval, vrij om ook bij ontstentenis van adequate voorlichting van de partijen ervoor te kiezen, zich aan de hand van de wél verstrekte informatie, bij wege van taxatie een oordeel te vormen over het relevante feitelijke substraat, en om daarop een beslissing van het hem voorgelegde geschil te baseren.

Zou dit door mij verdedigde standpunt echter onjuist worden bevonden, dan lijkt mij dat de onderhavige klacht logischerwijs als gegrond moet worden aangemerkt. Heeft de rechter de hier bedoelde vrijheid immers niet, dan zie ik voor hem geen andere weg dan, wanneer met name de eisende/verzoekende partij onvoldoende informatie heeft verstrekt (en afgezien van de mogelijkheid van het bevelen van nadere instructie(16)), de eis dan wel het verzoek als onvoldoende onderbouwd c.q. bewezen af te wijzen.

44. Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij nog van belang dat, zoals ik eerder aangaf, het partijdebat in deze zaak niet slechts de vraag betrof of de draagkracht van [de man] betaling van de aanvankelijk vastgestelde alimentatie toeliet, maar mede de vraag of de wederzijdse draagkracht van partijen, zoals inmiddels gebleken (althans: gesuggereerd), aanleiding vormde om ook van [de vrouw] een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de kinderen te verlangen; en dat [de vrouw] ook, kennelijk met het oog op dit aspect van de zaak, gegevens die haar draagkracht betroffen (zij het volgens het hof: onvolledig) had meegedeeld.

Ook als men zou menen dat in een zaak waarin alléén de eerste vraag aan de orde is, de mate waarin de eiser/verzoeker zijn stellingen betreffende zijn draagkracht voldoende heeft onderbouwd doorslaggevend is, lijkt mij dat waar de tweede vraag (mede) aan de orde is niet noodzakelijkerwijs het geval: wanneer, als het om die vraag gaat, beide partijen de rechter onvoldoende informatie verschaffen ligt volgens mij bepaald in de rede dat de rechter, zeker wanneer het tenslotte het onderhoud betreft dat aan derden (de kinderen) moet worden verschaft, ook voor de optie die ik in alinea 43 opnieuw heb aangewezen moet kunnen kiezen.

45. Tenslotte wordt in Klacht 2 (par. Klacht 2, subalinea 2 uit het verweerschrift in cassatie namens [de vrouw]), bezwaar gemaakt tegen het voorbijgaan aan een stelling van [de vrouw]' zijde die ertoe strekte dat de onderhoudskosten voor de kinderen méér zouden bedragen dan de aanvankelijk tot uitgangspunt genomen € 1.000,- per maand.

Deze klacht faalt reeds omdat het hof uit de zéér terloopse opmerking uit het appelrekest (alinea 20) waarnaar deze klacht verwijst, niet hoefde te begrijpen (en ook kennelijk niet heeft begrepen) dat [de vrouw] aan de orde beoogde te stellen dat de onderhoudskosten voor de kinderen het bedrag van € 1.000,- per maand wezenlijk te boven zouden gaan.

46. Ik beoordeel het incidentele cassatieberoep daarom in zijn geheel als ongegrond, en zal in lijn daarvan concluderen tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.

Bij die uitkomst hoeven de verzoeken die namens [de vrouw] in cassatie worden gedaan met het oog op verdere afdoening na vernietiging, niet te worden behandeld.

Voor het geval de Hoge Raad de zaak anders mocht beoordelen dan ik heb aanbevolen, zal ik die verzoeken niettemin bespreken.

47. Als eerste wordt (in alinea D 1 van het verweerschrift in cassatie) geopperd dat de Hoge Raad, naar in de rede ligt: na gegrondbevinding van het incidentele cassatiemiddel(17), [de man] alsnog niet-ontvankelijk verklaart in zijn oorspronkelijke verzoek (op de grond dat [de man] de gronden voor dat verzoek onvoldoende heeft onderbouwd).

Ofschoon ik er begrip voor heb dat [de vrouw] wil vermijden dat na een vernietiging van de beschikking van het hof de voor haar ongunstige werking van de in eerste aanleg gegeven beschikking herleeft, lijkt mij dat de Hoge Raad de hier voorgestelde weg niet zou moeten volgen. De (feitelijke) rechter heeft immers, in gevallen waarin de verzoeker zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, blijkens de in voetnoot 16 aangehaalde rechtspraak de ruimte om om aanvullende gegevens en onderbouwing te vragen. Het lijkt mij niet passend dat de Hoge Raad, op de manier die hier wordt voorgesteld, prejudicieert op wat een tot oordelen geroepen rechter van feitelijke aanleg zou doen.

48. Tot mijn spijt - zoals ik al aangaf heb ik alle begrip voor de moeilijkheid aan de kant van [de vrouw] die door haar in cassatie wordt benadrukt - lijkt ook de tweede weg die namens [de vrouw] in alinea D 2 van het verweerschrift in cassatie wordt aangedrongen - namelijk een door de Hoge Raad uit te spreken voorlopige voorziening voor de duur van het geding na verwijzing - mij niet begaanbaar. In HR 24 juni 1966, NJ 1966, 464 ("O. ten aanzien van de ontvankelijkheid der vordering") is geoordeeld dat voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding naar hun aard behoren tot de taak van de rechter die over de feiten oordeelt.

Dat lijkt mij vandaag de dag onverminderd juist. Terugkomen op dit oordeel, of nuanceringen daarop aanvaarden, lijkt mij in gelijke mate onverenigbaar met het op dit punt geldende recht, en onwenselijk. Ik kan [de vrouw] slechts suggereren dat zij, wanneer de zaak deze wending mocht nemen, een gang naar de voorzieningenrechter kan overwegen(18).

Conclusie

Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 3 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Er werd echter, zoals in alinea's 7 - 11 hierna nader te bespreken, ook aangevoerd dat er termen waren om een deel van de kosten voor het levensonderhoud van de kinderen ten laste van de principaal verweerster in cassatie te brengen.

3 De beschikking van het hof is van 10 november 2009. Het cassatierekest is op 19 januari 2010 ingekomen.

4 Beschikking van 10 december 2008.

5 Wat dat betreft valt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel (blad 2) op te maken dat daar is aangevoerd dat de waarde van de bij [de man] berustende aandelen in "Oriel" in 2009 € 8 miljoen zou zijn (zie ook rov. 4.8 van de in cassatie bestreden beschikking). Prod. 10 van de in appel van de kant van [de vrouw] overgelegde producties (zie ook alinea 29 hierna) wekt de indruk dat de in die productie aangegeven aandelen in de relevante periode (september 2009, mij is niet duidelijk waarom het hof naar april 2009 verwijst) een waarde vertegenwoordigden van ca. 0,7 Australische dollars per stuk. Als het inderdaad 21 miljoen aandelen zou betreffen, zou hiermee dus een waarde van ruim 14 miljoen Australische dollars gemoeid zijn. Dat bedrag benadert (bij een gunstige wisselkoers) het bedrag van € 8 miljoen waarnaar het hof (kennelijk op basis van het besprokene ter mondelinge behandeling) in rov. 4.8 verwijst.

6 Het dossier plaatst de lezer (ook) wat dat betreft voor verrassingen. In de eerste aanleg komt naar voren dat [de vrouw] recht heeft op een lijfrente. Daarvan blijkt in appel, dat die is verkregen door aankoop met de "afkoopsom" die [de man] voor levensonderhoud van [de vrouw] had betaald (ik laat daar dat [de vrouw] het bedrag van de lijfrente als € 1.300 per maand had opgegeven, terwijl het blijkens de in appel overgelegde polis om een brutobedrag van ruim € 2.000,- per maand gaat).

In appel blijkt echter ook dat daarnaast nog een alleszins relevant vermogen afkomstig uit de verdeling van het huwelijksvermogen in aanmerking is te nemen. Een eerste indicatie daarvan komt, in de pleitnota van de kant van [de man] in appel, met een bedrag van € 1,2 miljoen "uit de lucht vallen". Daarop wordt blijkens blad 5 van het proces-verbaal van de kant van [de vrouw] gereageerd met stellingen die ertoe strekken dat haar aanvankelijk wel minstens € 650.000,- ter beschikking stonden, maar dat daarvan nog maar een bedrag van € 440.000,- resteert.

Het in deze en in de vorige voetnoot opgemerkte onderstreept dat het hof met recht kon oordelen dat het over gebrekkige en onvolledige gegevens beschikte.

7 Om slechts één lastig punt te noemen: de uitlatingen van de kant van [de vrouw] die suggereren dat zij wél tot pogingen om arbeidsinkomen te verwerven bereid zou zijn (ik verwijs hiervoor naar de uitlatingen onder het kopje "De vrouw" op blad 4 en 5 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel) bieden een minimum aan houvast voor beoordeling van haar "inkomenscapaciteit", en een navenant minimum aan houvast voor mogelijkheden om dat gegeven verder op te helderen.

8 Met het oog hierop is het van minder belang om vast te stellen of art. 21 Rv. in de verzoekschriftprocedure onverkort van toepassing is.

Ik denk overigens, met de bronnen die namens [de vrouw] in alinea B 2 van het verweerschrift in cassatie worden aangehaald, dat dat wél moet worden aangenomen, voor zover er duidelijke aanwijzingen ontbreken die een uitzondering (kunnen) rechtvaardigen. In deze zaak zijn zulke aanwijzingen er niet.

Beperking van de toepasselijkheid van art. 21 Rv. als het om verzoekschriftprocedures gaat ligt (ook) daarom niet voor de hand, omdat aan het voorschrift een reeds lang aanvaard algemeen beginsel ten grondslag ligt, dat ertoe strekt dat de partijen gehouden zijn, de rechter geen onware/onjuiste (daaronder begrepen: onvolledige) voorstelling van zaken voor te houden (zie bijvoorbeeld Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Wesseling-Van Gent, art. 21, aant. 1). Het valt niet in te zien dat dit beginsel in dagvaardingszaken algemene gelding zou hebben, maar in verzoekschriftprocedures niet.

9 Blijkens HR 10 juli 2009, NJ 2009, 359, rov. 3.3.2 staat deze mogelijkheid in het algemeen open; maar blijkens HR 15 november 1996, NJ 1997, 450 m.nt. Boer, rov. 3.7 is de rechter niet tot deze keuze verplicht. Bij ontstentenis van deugdelijke voorlichting van een partij "een slag ernaar slaan" (overigens: op basis van andere relevante gegevens) werd in HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569, rov. 3.2 expliciet goedgekeurd; zie voor een (betrekkelijk) recente illustratie van een vergelijkbare benadering (de conclusie voor) HR 15 februari 2008, RvdW 2008, 231 (in de beslissing van de Hoge Raad werd art. 81 RO toegepast).

10 Zoals de vele varianten waarin de rechter ervoor kan kiezen om door (het bevelen van) nadere instructie tóch nog opheldering over de relevante feiten te krijgen. Bij de vraag of voor deze weg moet worden gekozen spelen veel beleidsoverwegingen een rol; maar in elk geval ook deze overwegingen, of de rechter verwacht dat nadere instructie inderdaad een relevante mate van opheldering van het feitencomplex zal kunnen opleveren; en of dat op aanvaardbare termijn en tegen aanvaardbare inspanningen valt te realiseren.

11 Ik put voor de gedachte dat dit wél het geval is (enige) steun uit Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis (Rv., etc.), 2002, p. 149, 151 en 153. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Wesseling-Van Gent, art. 21, aant. 3.

12 De in dit verband in het middel gekozen uitdrukking "Salomonsoordeel" lijkt een diskwalificatie in te houden van het oordeel waarvan de Bijbel in 1 Koningen 3:16 e.v. verhaalt. Als ik dezelfde uitdrukking gebruik wil ik bepaald niet een dergelijke diskwalificatie van het beroemde optreden van koning Salomo suggereren.

13 De verwijzing naar een waarde van 8 miljoen op blad 2 van dit proces-verbaal, en de uitlatingen van [de man] over de waarde van deze aandelen op blad 4 van dit proces-verbaal (die in dit onderdeel van het middel worden geciteerd), getuigen daarvan.

14 In de schriftelijke toelichting namens [de vrouw] wordt - in alinea B 7 - verdedigd dat de kosten van omgang niet van invloed (kunnen) zijn op de behoefte van een alimentatiegerechtigde, en dat dit gegeven al daarom buiten beschouwing kon blijven. Dat lijkt mij niet juist. Wanneer, zoals hier werd aangevoerd, de omgang ertoe strekt dat de alimentatieplichtige het onderhoud van de alimentatiegerechtigden gedurende tien dagen per maand "in natura" voor zijn rekening neemt, kan dat wel van betekenis zijn voor de behoefte van de betrokkene(n). Bovendien was dit gegeven van de kant van [de man] niet slechts als factor terzake van de behoefte van de kinderen aangevoerd, maar ook als factor die een (drukkende) invloed uitoefende op zijn, [de man]'s, draagkracht. Ook in dat opzicht kon dit gegeven inderdaad van betekenis zijn.

15 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 213, rov. 3.5.

16 Zie over de vrijheid die de rechter in dit opzicht heeft HR 25 mei 2007, NJ 2007, 518 m.nt. Wortmann, rov. 3.4.2.

17 Als alleen het principale middel gegrond zou worden bevonden lijkt mij de weg die namens [de vrouw] wordt bepleit afgesloten vanwege het algemeen aanvaarde beletsel, dat een succesvol rechtsmiddel niet mag leiden tot een "reformatio in peius" voor de partij die het rechtsmiddel heeft aangewend; zie Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 199.

18 Waarbij overigens een kosten/batenanalyse wel is aan te bevelen. Mij heeft wel het knagende gevoel bekropen dat de in deze zaak gevolgde rechtsgangen partijen meer moeten hebben gekost, dan welke uitkomst dan ook hun kan opleveren.