Parket bij de Hoge Raad, 18-03-2011, BP1765, 10/01775

conclusie inzake

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak heeft betrekking op een verzoek onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 PbEG 2001 L 12/1) tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een beslissing van een Duitse rechter. In cassatie gaat het om de vraag of het verlof op grond van art. 35 lid 1 EEX-Verordening moet worden geweigerd wegens schending door de Duitse rechter van de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening.

2. De beslissing waarop exequatur wordt verzocht, betreft een Urteil van het Landgericht Berlin van 21 augustus 2008, Geschäftsnummer 27 O 363/08, waarbij verzoekers tot cassatie (hierna: [verzoeker] c.s.) op vordering van verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) zijn veroordeeld om medewerking te verlenen aan de openbare verkoop ("Zwangversteigerung") van een aantal onroerende zaken gelegen aan de [a-straat] te 's-Gravenhage. Uit het Urteil blijkt dat het Landgericht Berlin het beroep van [verzoeker] c.s. op onbevoegdheid van de Duitse rechter ingevolge art. 22, aanhef en onder 1, van de EEX-Verordening heeft verworpen en zich uitdrukkelijk bevoegd heeft verklaard van de vordering van [verweerder] kennis te nemen.

3. Op diens verzoek heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage bij beslissing van 17 december 2008 krachtens art. 38 lid 1 EEX-Verordening [verweerder] verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de beslissing van het Landgericht Berlin.

4. [Verzoeker] c.s. hebben tegen de beslissing van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Gravenhage het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld. Zij hebben de rechtbank verzocht het verlof tot tenuitvoerlegging alsnog te weigeren, althans in te trekken, en hebben daartoe aangevoerd dat het Landgericht Berlin de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening heeft geschonden, zodat ingevolge art. 35 lid 1 EEX-Verordening de beslissing niet kan worden erkend.

5. Nadat [verweerder] een verweerschrift had ingediend en een mondelinge behandeling had plaatsgevonden heeft de rechtbank bij beschikking van 28 januari 2010 het verzoek van [verzoeker] c.s. afgewezen.

6. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 2.5):

7. [Verzoeker] c.s. zijn tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 jo. Bijlage IV EEX-Verordening (tijdig; zie HR 12 maart 2010, NJ 2010, 156) in cassatie gekomen met één middel. [Verweerder] heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep in cassatie.

8. Het middel keert zich met, als ik het goed zie, vijf klachten tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in r.o. 2.5 van haar beschikking.

9. Als eerste klacht (cassatierekest onder 16) voert het middel aan dat de rechtbank lijkt te hebben miskend dat art. 22, aanhef en sub 1, EEX-Verordening een exclusieve bevoegdheidsregel geeft.

10. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft zich over het karakter van de bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en sub 1, EEX-Verordening niet uitgesproken; zij is in verband met haar oordeel over de proceshouding van [verzoeker] c.s. in de Duitse procedure en de gevolgen van die proceshouding voor de onderhavige procedure, aan die vraag niet toegekomen.

11. De tweede klacht (cassatierekest onder 17) verwijt het hof uit het oog te hebben verloren dat schending van art. 22 EEX-Verordening in de fase van de erkenning en de tenuitvoerlegging een weigeringsgrond oplevert in de zin van art. 35 sub 1 EEX-Verordening.

12. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag en kan dus geen doel treffen. De rechtbank heeft zich over de vraag of schending van art. 22 EEX-Verordening een weigeringsgrond oplevert in de zin van art. 35 sub 1 EEX-Verordening, niet uitgelaten. Zij heeft slechts beslist dat [verzoeker] c.s. in de onderhavige procedure, gelet op hun proceshouding in Duitse procedure, geen beroep toekomt op mogelijke schending door de Duitse rechter van art. 22 EEX-Verordening.

13. Als derde klacht (cassatierekest onder 18 en 19) voert het middel aan dat het oordeel van de rechtbank rust op een verkeerde opvatting omtrent de taak van de rechter in een procedure als de onderhavige. Begrijp ik de klacht goed, dan verwijt zij de rechtbank te hebben miskend dat in de fase van het rechtsmiddel van art. 43 EEX-Verordening de rechter de weigeringsgronden van art. 34 en 35 EEX-Verordening zelfstandig dient te toetsen en derhalve bij een beroep op de weigeringsgrond dat de buitenlandse rechter de bevoegdheidsregel van art. 22 EEX-Verordening heeft geschonden, zelfstandig moet toetsen of aan art. 22 EEX-Verordening is voldaan.

14. De klacht mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat de rechtbank haar oordeel zou hebben gebaseerd op de rechtsopvatting dat de rechter in de fase van het rechtsmiddel van art. 43 EEX-Verordening niet gehouden zou zijn om een zelfstandig onderzoek naar aangevoerde weigeringsgronden in te stellen. De rechtbank heeft slechts geoordeeld dat de proceshouding van [verzoeker] c.s. in de Duitse procedure eraan in de weg staat dat [verzoeker] in de onderhavige procedure een beroep kunnen doen op schending door de Duitse rechter van de bevoegdheidsregel van art. 22 EEX-Verordening als weigeringsgrond.

15. De vierde klacht (cassatierekest 20 t/m 22) richt zich tegen de uitleg van de stellingen van [verzoeker] c.s. De klacht houdt in dat, voor zover de rechtbank de stellingen van [verzoeker] c.s. aldus heeft begrepen dat de rechtbank zou moeten overgaan tot een onderzoek naar de juistheid van de door de Duitse rechter gegeven beslissing, haar oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van die stellingen rust. Volgens de klacht houden die stellingen slechts in dat het Landgericht art. 22 EEX-Verordening heeft geschonden.

16. De klacht moet m.i. stranden op gebrek aan belang. Indien de rechtbank de stellingen van [verzoeker] c.s. zou hebben uitgelegd in de door de klacht bedoelde zin, had de rechtbank niet tot een ander oordeel kunnen komen dan zij in feite is gekomen. Aan de beslissing van de rechtbank ligt immers niet de overweging ten grondslag de rechtbank niet bevoegd zou zijn om over te gaan tot een onderzoek van de juistheid van de door de Duitse rechter gegeven beslissing, maar de overweging dat, ook indien zou moeten aangenomen dat de Duitse rechter art. 22 EEX-Verordening heeft geschonden, [verzoeker] c.s. zich daarop in de exequaturprocedure niet kunnen beroepen, nu zij geen gebruik hebben gemaakt van het volgens Duits recht tegen de beslissing van de Duitse rechter openstaande rechtsmiddel. De beslissing van de rechtbank berust derhalve op de opvatting dat een beroep op een weigeringsgrond niet openstaat, indien de lokale rechtsmiddelen om de beslissing waarop exequatur wordt verzocht in Duitsland ongedaan te maken of te herstellen, niet zijn benut.

17. De vijfde klacht (cassatierekest onder 23 en 34) is kennelijk tegen de laatstbedoelde opvatting van de rechtbank gericht. Volgens de klacht is deze opvatting van de rechtbank onjuist omdat - kort gezegd - de rechtbank heeft miskend dat zij, ongeacht of [verzoeker] c.s. in Duitsland al het mogelijke hebben gedaan om de beslissing van het Landgericht Berlin ongedaan te maken, zelfstandig had te toetsen of het Landgericht de bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening heeft geschonden.

18. De klacht is terecht voorgesteld. Aan de verplichting van de rechtbank om in de onderhavige procedure het beroep van [verzoeker] c.s. op schending van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening door de Duitse rechter inhoudelijk te behandelen en zelfstandig te toetsen, doet niet af dat [verzoeker] c.s. in Duitsland geen rechtsmiddelen hebben aangewend tegen de in hun ogen onjuiste beslissing van de Duitse rechter op het bevoegdheidsverweer. De 'tenzij-clausule' die is verbonden aan de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening ("..., tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was"), geldt immers niet voor de weigeringsgrond van art. 35 lid 1 EEX-Verordening.

19. Voor zover het oordeel van de rechtbank zó moet worden begrepen dat Nederlandse regels van behoorlijk procesrecht zich in dit geval verzetten tegen toetsing van de Duitse beslissing aan de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening, ziet de rechtbank eraan voorbij dat de toepassing van nationaal procesrecht geen afbreuk mag doen aan het nuttig effect van de EEX-Verordening (vaste rechtspraak; zie bijv. HvJEG 26 mei 2005, zk C-77/04 (GIE/Soptrans), Jur. 2005, p. I-4509, NJ 2006, 514 nt. P. Vlas).

20. Voor zover de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat door de proceshouding van [verzoeker] c.s. in de Duitse procedure (ervan afzien om van het tegen de beslissing op het bevoegdheidsverweer volgens Duits recht openstaande rechtsmiddel gebruik te maken) de bevoegdheid van de Duitse rechter als onweersproken vaststaat, heeft de rechtbank miskend dat de bevoegdheidsregels van art. 22 EEX-Verordening een exclusief en dwingend karakter hebben (aanhef van art. 22 EEX-Verordening), niet door een uitdrukkelijke of stilzwijgende forumkeuze opzij kunnen worden gezet (art. 23 lid 5 en art. 24 EEX-Verordening), en door de rechter ambtshalve dienen te worden toegepast, ook als de gedaagde in rechte verschijnt en de bevoegdheid van de rechter niet (langer) betwist (art. 25 EEX-Verordening). Vgl. HvJEG 13 juli 2006, zk C-4/03 (GAT/LuK), Jur. 2006, p. I-06509, NJ 2008, 78 nt. P. Vlas.

21. Als klacht 5 gegrond bevonden wordt, kan de bestreden beschikking van de rechtbank niet in stand blijven. Na vernietiging zal verwijzing moeten volgen, opdat alsnog een onderzoek kan worden ingesteld naar de stelling van [verzoeker] c.s. dat het Landgericht Berlin de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening heeft geschonden.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.