Parket bij de Hoge Raad, 12-07-2011, BP6878, 10/05151 CW

Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake:

[Verdachte]

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 26 september 1994, waarbij het Hof de verdachte ter zake van 1. "opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer" en 2. "opzettelijk enige handeling door een ambtenaar bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, beletten", veroordeeld heeft tot een geldboete van fl. 2.000, --, subsidiair 35 dagen hechtenis.

Inhoudsopgave

1. Inleiding

1.1 Het hiervoor genoemde arrest van het Gerechtshof te Arnhem is onherroepelijk. Ingevolge art. 78 RO kan cassatie in het belang der wet worden ingesteld. Daaraan staat niet in de weg dat het arrest geruime tijd geleden is gewezen. De wet kent in dit opzicht geen beperking. Daaraan staat evenmin in de weg dat de Hoge Raad destijds het tegen het arrest ingestelde cassatieberoep heeft verworpen (HR 13 februari 1996, LJN ZC9526, NJ 1996, 502). Ook in dit opzicht kent de wet geen beperking.(1)

1.2 De aanleiding om in deze zaak cassatie in het belang der wet in te stellen, wordt gevormd door de uitspraak die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens deed in de zaak Scoppola tegen Italië. (EHRM 17 september 2009, 10249/03, LJN BK6009).(2) Het EHRM oordeelde dat in art. 7 EVRM het lex mitior-principe, "the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law", impliciet besloten ligt. In ons nationale recht heeft dit beginsel zoals bekend uitdrukking gevonden in art. 1 lid 2 Sr, dat voorschrijft dat bij verandering van wetgeving de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast. Deze wetsbepaling heeft de status van een wet in formele zin en staat dus in rangorde niet boven andere wetten in formele zin. Dat betekent, naar ook altijd is aanvaard, dat de wetgever in voorkomende gevallen een bijzondere overgangsregeling kan treffen die van art. 1 lid 2 Sr afwijkt. Bij dit gegeven past ook de impliciete beperking die in art. 1 lid 2 Sr wordt ingelezen. Van een verandering van wetgeving in de zin van dat artikellid is volgens de jurisprudentie alleen sprake als die verandering getuigt van een gewijzigd inzicht van de wetgever. De uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola heeft tot gevolg dat het lex mitior-principe een andere status heeft gekregen. Het is verheven tot een mensenrecht dat door de Nederlandse Staat moet worden gegarandeerd en gerespecteerd. Dat roept de vraag op of voor afwijkende overgangsbepalingen nog langer plaats is. Dat roept ook de vraag op of de retroactieve toepassing van "the more lenient law" nog langer afhankelijk mag worden gemaakt van het (gewijzigd) inzicht van de nationale wetgever.

1.3 Tot de brandende problemen van deze tijd, schreef ik eens, behoort niet het overgangsrecht.(3) Toch kan aan de beantwoording van de zojuist opgeworpen vragen een zekere urgentie niet worden ontzegd. Dat komt doordat art. 5:46 lid 4 Awb art. 1 lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing verklaart op de oplegging van bestuurlijke boetes. Dat betekent dat ook de bestuursrechtspraak met bedoelde vragen te maken heeft. Het belang van de rechtseenheid - bij uitstek een belang van de wet - vraagt op dit punt om onderlinge afstemming van de bestuursrechtspraak en de strafrechtspraak. De hoogste bestuursrechters zijn in beginsel bereid zich, wat de uitleg van art. 1 lid 2 Sr betreft, te richten naar het oordeel van de Hoge Raad. Maar dan moet er wel een oordeel zijn. Om daarin te voorzien, grijp ik naar het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet. Dat is een beetje een kunstgreep, maar in het belang van de wet zijn kunstgrepen geoorloofd.

1.4 Ik heb gezocht naar een arrest van de Hoge Raad waarin de overgangsrechtelijke problematiek vergelijkbaar is met die in zaken die, naar ik heb begrepen, momenteel bij de bestuursrechter aanhangig zijn. Het hiervoor genoemde arrest (HR 13 februari 1996, LJN ZC9526, NJ 1996, 502) voldoet aan dit zoekcriterium. Het is tevens een van de arresten waarin het criterium van het gewijzigd inzicht zijn huidige invulling kreeg. Kort gezegd komt die invulling erop neer dat onvoldoende is dat de wetswijziging is veroorzaakt door een veranderd inzicht (in plaats van door veranderde omstandigheden). Van een gewijzigd inzicht is pas sprake als de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid van de onder de oude, afgeschafte, wet gepleegde feiten. Deze aanscherping van het criterium heeft ertoe geleid dat een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr een betrekkelijke zeldzaamheid is geworden.

1.5 Tegen arresten van de Hoge Raad kan geen cassatie ingesteld worden, ook niet in het belang van de wet. Daarom richt deze vordering zich formeel tegen het onderliggende arrest van het Hof Arnhem. In feite echter gaat het om de vraag of de jurisprudentie van de Hoge Raad bijstelling behoeft. Centraal staat daarbij het type wetswijziging waarover het Hof Arnhem zich uitsprak en waarover de Hoge Raad oordeelde, namelijk een verandering in de strafbaarstelling. Op dat type wetswijziging heeft deze vordering betrekking. De vraag of bij een verandering in de strafbaarstelling nog ruimte is voor de toepassing van het criterium van het gewijzigd inzicht, is echter niet de enige vraag die het Scoppola-arrest oproept. Nauw verwant met die vraag is, zoals ik hiervoor reeds aanstipte, of de wetgever nog de vrijheid heeft om afwijkende overgangsbepalingen te scheppen. Een andere, eveneens nauw verwante vraag is of bij veranderingen in (alleen) de sanctionering van het strafbare feit plaats is voor toepassing van het criterium van het gewijzigd inzicht. Ten behoeve van een brede voorlichting aan de Hoge Raad zal ik mij in de toelichting op deze vordering ook over deze verwante kwesties uitlaten. Tevens zal ik mij enkele opmerkingen veroorloven over de mogelijke betekenis van het Scoppola-arrest voor veranderingen in de verjaringstermijnen. Wellicht vindt de Hoge Raad in het belang van de rechtseenheid aanleiding om een en ander te betrekken bij de motivering van zijn oordeel.

1.6 In de toelichting op deze vordering zal ik betogen dat het oordeel van het EHRM in de zaak Scoppola er niet toe dwingt het criterium van het gewijzigd inzicht bij veranderingen in de strafbaarstelling los te laten. Om formele redenen echter zal ik mij op het standpunt stellen dat het oordeel van het Hof Arnhem getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De aard van het gekozen instrument dwingt tot die formele stellingname. De grond voor de gevorderde vernietiging van een uitspraak kan immers slechts gelegen zijn in de (beweerdelijke) onjuistheid van die uitspraak.

1.7 Het voorgaande betekent niet dat ik van oordeel ben dat de Scoppola-uitspraak geen enkele consequentie heeft voor het Nederlandse recht. Het criterium van het gewijzigd inzicht zal mijns inziens iets anders ingevuld moeten worden. Ten aanzien van de genoemde verwante vragen zal ik verdedigen dat er reden is om de jurisprudentie bij te stellen.

2. Het oordeel van Hof en Hoge Raad

2.1. Het arrest van het Hof Arnhem heeft betrekking op een verandering in de niet eenvoudig te doorgronden milieuwetgeving. Het is mijns inziens niet nodig om de toepasselijke regelgeving nog eens in extenso weer te geven. Daarvoor verwijs ik naar het gepubliceerde arrest van de Hoge Raad. Met een samenvatting op hoofdlijnen kan hier worden volstaan.

2.2. De verdachte in deze zaak was een akkerbouwer uit [plaats]. Op zijn bedrijf was, zo bleek bij een op 17 juni 1993 uitgevoerde controle, een tank voor de opslag van dieselolie aanwezig die een grotere inhoud had dan 1000 liter. Ook waren op zijn bedrijf schapen aanwezig. Dat betekende dat in meer dan één opzicht sprake was van een "inrichting" in de zin van de Wet milieubeheer (Wm).(4) Het inwerking hebben van een dergelijke inrichting was verboden als daarvoor geen vergunning was verleend.(5) Aan de vergunning konden voorwaarden worden verbonden. De verdachte was niet in het bezit van een vergunning. Dat leverde een bij de Wet Economische Delicten strafbaar gesteld feit op.

2.3. De door de verdachte gedreven inrichting viel met ingang van 1 maart 1993 onder de Wet milieubeheer.(6) Vóór die datum gold de Hinderwet, die was opgegaan in de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne, die bij die gelegenheid werd omgedoopt tot de Wet milieubeheer.(7) Van belang is dat de Wet milieubeheer zoals die op 1 maart 1992 gestalte had gekregen de mogelijkheid kende om de vergunningplicht voor bepaalde, bij AMvB aangewezen, categorieën inrichtingen te vervangen door een meldingsplicht. Meldingsplichtige inrichtingen moesten daarbij voldoen aan de regels die in de desbetreffende AMvB met betrekkingen tot die inrichtingen waren gesteld.(8) Op die wijze kon een aanzienlijke vereenvoudiging worden gerealiseerd. De op het individuele bedrijf toegesneden vergunningsvoorwaarden konden plaatsmaken voor een uniforme, voor de gehele categorie geldende, set milieuregels.

2.4. Als van deze mogelijkheid gebruik werd gemaakt, diende de desbetreffende AMvB een overgangsregeling te bevatten voor al bestaande inrichtingen.(9) Van belang is voorts dat overtreding van de bij AMvB getroffen uniforme regeling (met inbegrip van de daarin opgenomen meldingsplicht) eveneens een economisch delict opleverde. De strafbedreiging verschilde daarbij niet. Handelen in strijd met de uniforme regeling was met dezelfde straffen bedreigd als het zonder vergunning - of in strijd met de gestelde vergunningsvoorwaarden - in werking hebben van een inrichting.

2.5. Van de geboden mogelijkheid werd gebruikgemaakt. Op 1 april 1994 trad het op art. 8.40 Wm gebaseerde Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer in werking (Besluit van 4 februari 1994, Stb. 107). Dit Besluit voerde het alternatieve regime in voor akker- en tuinbouwbedrijven die aan bepaalde voorwaarden voldeden. In cassatie moet er vanuit worden gegaan dat verdachtes bedrijf aan die voorwaarden voldeed, zodat het Besluit op dat bedrijf van toepassing was.(10)

2.7. De verdachte ging tegen het arrest van het Hof in cassatie. In het eerste en het tweede cassatiemiddel werd het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof aangevochten. De Hoge Raad citeerde, na een gewetensvolle weergave van de relevante regelgeving, uitvoerig uit de parlementaire geschiedenis. Ik verwijs daarvoor naar het gepubliceerde arrest en volsta hier met een beknopte weergave van de bedoelde citaten. Uit de MvT bleek allereerst dat de omvorming van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne tot de Wet milieubeheer onderdeel vormde van een proces van stroomlijning en integratie van de versnipperde en onoverzichtelijke milieuwetgeving. Voorts blijkt uit de MvT dat de in art. 8.40 Wm voorziene mogelijkheid om het regime van een aan voorwaarden gebonden vergunning te vervangen door een alternatief regime met meldingsplicht en algemene regels een figuur was die in de plaats kwam van een vergelijkbare bevoegdheid in de (in de Wet milieubeheer te integreren) Hinderwet. Als voordeel van een regime van vergunningsvoorwaarden noemde de MvT dat maatwerk kon worden geleverd omdat de vergunningsvoorwaarden konden worden toegesneden op het desbetreffende bedrijf en zijn omgeving. Als nadeel werd genoemd dat de prijs van dergelijk maatwerk (de daarmee gemoeide handhavingskosten) soms hoog was. Verwezen werd daarbij naar het actieprogramma DROM (actieprogramma deregulering ruimtelijke ordening en milieubeheer) uit 1983.(12) Daarin werden als voordelen van algemene regels die de vergunningsplicht opheffen, aangemerkt: meer rechtsgelijkheid, meer zekerheid, minder vertraging (geen vergunningsprocedures) en minder lasten voor het gezag. Aldus zou ruimte geschapen worden om de bestaande achterstanden in te lopen (circa 50% van de hinderwetplichtige bedrijven beschikte niet over een toereikende vergunning) en om de bemoeienis met de wel vergunningplichtige bedrijven te intensiveren. De Nota van Toelichting op het Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer sloot daarbij aan. Ook daarin werd een beroep gedaan op het actieprogramma DROM uit 1983. Zowel in deze Nota als in de MvT werd erop gewezen dat de wet voorzag in strafrechtelijke handhaving van het alternatieve regime.

Daaruit trok de Hoge Raad de conclusie dat het Hof het gevoerde verweer terecht had verworpen.

2.9. De wetswijziging waarover de Hoge Raad in deze zaak had te oordelen, onttrekt zich aan het eenvoudige denkschema dat ten grondslag ligt aan de vraag of de wetswijziging is veroorzaakt door veranderde omstandigheden of door een verandering van inzicht. De omstandigheden waren een jaar na de inwerkingtreding op 1 maart 1993 van de nieuw opgetuigde Wet milieubeheer niet noemenswaard veranderd. Daarop werd dan ook in de Nota van Toelichting op het Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer geen beroep gedaan. Er werd een beroep gedaan op inzichten die al sinds tenminste 1983, toen het actieprogramma DROM het licht zag, bestonden. Die inzichten lagen ook ten grondslag aan de Wet milieubeheer zoals die op 1 maart 1993 van kracht werd. In de mogelijkheid om op een ander handhavingsregime over te stappen, was in die wet uitdrukkelijk voorzien. Van een gewijzigd inzicht was dus evenmin sprake. Wel kan gezegd worden dat de realisering van het al bestaande inzicht in dit geval tijd kostte. De wetgever had zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat er situaties waren waarin het alternatieve handhavingsregime de voorkeur verdiende, maar was tevens van oordeel dat het vergunningstelsel had te gelden zolang het alternatief niet was gerealiseerd. Dat oordeel was in 1994 niet veranderd. De wetgever was nog steeds van oordeel dat de betrokken burgers zich aan vergunningstelsels die mogelijk bij gebrek aan beter golden, hadden te houden en dat de niet-naleving van die plicht strafrechtelijk diende te worden gesanctioneerd. Over de strafwaardigheid van een dergelijk vergrijp was de wetgever dus niet anders gaan denken.

2.10. Het door de Hoge Raad in dit arrest gehanteerde criterium past in deze gedachtegang. Beslissend is of er sprake is "van een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór het vervallen van die vergunningsplicht begane overtredingen". Het gewijzigd inzicht moet dus betrekking hebben op het verleden. De wetsovertreder kan van de wetswijziging alleen profiteren als de wetgever diens overtreding van de oude wet (de "onderwerpelijke gedraging") niet strafwaardig acht.

2.11. Het oordeel van de Hoge Raad in de onderhavige zaak staat niet op zichzelf. Zo had de Hoge Raad in 1985 geoordeeld dat de vervanging van de Veiligheidswet 1934 door de Arbowet geen verandering van wetgeving opleverde (HR 9 april 1985, LJN AC0824, NJ 1985, 857). Deze vervanging voorzag in een andere regeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid ingeval van niet-naleving van de op deze wetten gebaseerde veiligheidsbesluiten. Niet meer het hoofd of de bestuurder van de onderneming was aansprakelijk, maar de werkgever. De Hoge Raad wees erop dat het desbetreffende Veiligheidsbesluit ongewijzigd van kracht was gebleven en dat de "naleving van de voorschriften van dit besluit door strafbaarstelling verzekerd blijft". Daarom kon niet worden aangenomen dat sprake was van een gewijzigd inzicht "omtrent de strafwaardigheid van het door het hoofd op de bestuurder begane feit". Ook hier betrok de Hoge Raad het gewijzigd inzicht derhalve op het onder de oude wet begane feit, en daarmee op het verleden.

2.12. De lijn die zich al vóór 1996 begon af te tekenen, werd daarna krachtig doorgetrokken. Zo werd geen veranderd inzicht ten aanzien van de overtreding van de oude wet aangenomen in HR 29 april 1997, LJN ZD0150, NJ 1997, 722, dat betrekking had op de vervanging van de Winkelsluitingswet door de Winkeltijdenwet. De Hoge Raad overwoog dat de verandering van regelgeving voortvloeide uit het streven om de controle op de naleving van de winkelsluitingstijden te vereenvoudigen. In HR 17 september 2002, LJN AE1336, NJ 2002, 627, dat betrekking had op een door een wijziging van de EG-Verordening noodzakelijk geworden aanpassing van de visserijwetgeving, werd gewijzigd inzicht met betrekking tot het verleden ontkend omdat het zou gaan om een betere handhaving van de betrokken voorschriften. In HR 21 januari 2003, LJN AE8928, NJ 2003, 216 had de Vogelwet 1936 plaatsgemaakt voor de Flora- en faunawet. Die wet versoepelde het verbod om beschermde vogels onder zich te hebben. De strafbaarheid verviel als de vogel in gevangenschap was geboren en volgens de regels van de wet geringd en geregistreerd was. De Hoge Raad oordeelde dat geen sprake was van een veranderd inzicht met betrekking tot het vóór de wetswijziging gepleegde feit omdat de gedachte achter het nieuwe regime was dat het nagestreefde doel, te weten de bescherming van de vogels, door de ingevoerde ring- en registratieverplichting voor in gevangenschap geboren vogels voldoende was gewaarborgd.

2.13. In dezelfde lijn ligt dat het vervangen van de strafrechtelijke handhaving door niet-strafrechtelijke handhavingssystemen geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr oplevert. Zie met betrekking tot de fiscalisering van parkeerovertredingen HR 2 februari 1993, LJN ZC9222, NJ 1993, 536, waarin de Hoge Raad het beroep peeksgewijs afdeed. Zie met betrekking tot de invoering van bestuurlijke beboeting HR 23 maart 1993, LJN ZC9250, NJ 1993, 695 (waarin het beroep op art. 1 lid 2 Sr reeds faalde omdat een bijzondere overgangsbepaling dat artikellid van toepassing uitsloot), HR 10 juni 1997, LJN ZD0747, NJ 1998, 25 en HR 26 oktober 1999, LJN AD4659, NJ 2000, 262.

2.14. Het is overigens niet zo dat een beroep op art. 1 lid 2 Sr bij een verandering in de strafbaarstelling nimmer meer wordt gehonoreerd. Ik noem HR 22 februari 1996, LJN AD2491, NJ 1996, 503 (over het nitraatgehalte in krulsla); HR 30 juni 1998, LJN ZD1214, NJ 1999, 88 (over het voorhanden hebben van bajonetten) en HR 22 september 2009, LJN BI1427, NJ 2009, 463 (over het houden van pitbullterriërs).

3. Art. 1 lid 2 Sr in het bestuursrecht

3.2. Titel 5.4 is ingevoegd in de Algemene wet bestuursrecht bij de op 1 juli 2009 in werking getreden Wet van 15 juni 2009, Stb. 264. In de MvT op het desbetreffende wetsvoorstel wordt gesteld dat het uitgangspunt is dat nodeloze verschillen tussen de verschillende rechtsgebieden moeten worden voorkomen. "Wanneer de privaatrechtelijke of strafrechtelijke regels ook voor de bestuursrechtelijke verhoudingen goed voldoen, moet daarbij worden aangesloten". Daarbij wordt opgemerkt dat veel van wat op het eerste gezicht typisch bestuurs-, straf- of privaatrechtelijk lijkt, bij nadere beschouwing "een uitwerking is van aan de verschillende rechtsgebieden gemeenschappelijke beginselen". De taak van de wetgever bij dit alles is duidelijk te maken of en in hoeverre bij andere rechtsgebieden moet worden aangesloten. Dat kan door uitdrukkelijk bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek of het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing te verklaren.(13)

3.4. Aandacht verdient dat in de MvT uitdrukkelijk aansluiting wordt gezocht bij art. 15 lid 1, derde volzin, IVBPR. Daaraan zal niet vreemd zijn dat het lex mitior-beginsel reeds voor de inwerkingtreding van art. 5:46 Awb in de bestuursrechtelijke jurisprudentie was aanvaard als geldend recht. Uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep die in de MvT worden genoemd, blijkt dat de toepassing van de nieuwe gunstiger regeling rechtstreeks werd gebaseerd op de genoemde verdragsbepaling. Ook de regering lijkt de opvatting te zijn toegedaan dat het IVBPR verplicht tot de toepassing van nieuwe strafbepalingen die voor de betrokkene gunstiger zijn en dus dat met art. 5.4.1.7 lid 4 (en daarmee met art. 1 lid 2 Sr) wordt voldaan aan een verdragsverplichting. Tegelijk is de regering, met een beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad, van oordeel dat de wetgever afwijkende overgangsbepalingen kan treffen. Hoe een en ander zich tot elkaar verhoudt, is de vraag. Ik teken daarbij aan dat de regering niet, althans niet expliciet, stelt dat art. 1 lid 2 Sr in zijn geheel uit het IVBPR voortvloeit. De MvT laat met andere woorden ruimte open voor de opvatting dat art. 1 lid 2 Sr verder gaat dan het IVBPR vereist.

3.5. In de MvT wordt aangesloten bij de strafrechtelijke doctrine die inhoudt dat de verdachte alleen van een verandering in de wetgeving kan profiteren als die verandering berust op een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit. Die impliciete beperking van het lex mitior-beginsel is al vóór de inwerkingtreding van art. 5:46 Awb in de bestuursrechtelijke jurisprudentie aanvaard. Zie ABRvS 2 april 2008, LJN BC8497 en ABRvS 23 augustus 2008, LJN BD9986. Het ging daarbij om de tewerkstelling van Poolse werknemers zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning. Dat vereiste vormde een onderdeel van het overgangsregime dat met het oog op de toetreding van Polen tot de Europese Unie was geschapen. Op 1 mei 2007 kwam aan dit regime een einde. De Afdeling was van oordeel dat het overgangsregime van meet af aan een tijdelijk karakter had gehad en dat daarom niet kon worden gezegd dat het inzicht "over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding" was gewijzigd. De Afdeling lette daarbij zowel op art. 15 lid 1, derde volzin IVBPR als op art. 1 lid 2 Sr. Kennelijk was de Afdeling van oordeel dat de genoemde verdragsbepaling niet aan de toepassing van het criterium van het gewijzigd inzicht in de weg stond.

3.6. Het uitdrukkelijke beroep dat in de MvT wordt gedaan op de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR, gevoegd bij de grote rol die deze verdragsbepaling in de bestuursrechtspraak speelt, is één van de redenen om aan die verdragsbepaling apart aandacht te besteden. Zie daarvoor hierna, paragraaf 5. Het beroep dat in de MvT wordt gedaan op art. 2 lid 2 van Vo. (EG) 2988/95 vormt voorts mede aanleiding om kort aandacht te besteden aan het lex mitior-beginsel in het Europese recht. Zie hierna, paragraaf 6.

4. Scoppola tegen Italië

4.1. In de zaak Scoppola tegen Italië (EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03) oordeelde de Grote Kamer van het Europese Hof dat het lex mitior-principe impliciet besloten ligt in art. 7 EVRM. Daarmee brak het EHRM met zijn eerdere jurisprudentie, die in het spoor was gebleven dat de Commissie in de zaak X tegen Duitsland (ECRM 6 maart 1978, nr. 7900/77) had uitgezet. De Commissie oordeelde dat de klacht kennelijk ongegrond was omdat art. 7 EVRM, anders dan art. 15 lid 1 IVBPR, niet garandeerde dat de verdachte kon profiteren van latere, minder strenge wetgeving. In de zaken Le Petit tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 5 december 2000, nr 35574) en Zaprianov tegen Bulgarije (EHRM 6 maart 2003, nr. 41171) oordeelde het EHRM in gelijke zin. De casus die, zes jaar na de laatstgenoemde beslissing, aanleiding gaf om van standpunt te veranderen, was gecompliceerd. Voor een goed begrip volgt hier een korte samenvatting.

4.2. Scoppola werd vervolgd wegens onder meer moord en poging tot moord, gepleegd op 2 september 1999. Op deze in meerdaadse samenloop gepleegde feiten stond een verzwaarde vorm van levenslang, namelijk levenslang met "daytime isolation". Op 2 januari 2000 trad een wijziging van art. 442 van het Wetboek van Strafvordering in werking. Die wijziging maakte het ook voor verdachten die werden vervolgd wegens feiten waarop levenslang stond, mogelijk om te kiezen voor een vereenvoudigde procedure. Die keuze werd daarbij beloond met strafverlaging. Het gewijzigde art. 442 WvSv bepaalde dat de levenslange gevangenisstraf werd vervangen door een tijdelijke van dertig jaar.

4.3. Het leek er aanvankelijk op dat Scoppola van deze wijziging zou profiteren. Hij verzocht om toepassing van de vereenvoudigde procedure waarmee de voorprocedure-rechter (giudice dell'udienza preliminaire, afgekort: GUP) instemde. Die veroordeelde hem vervolgens op 24 november 2000 tot dertig jaar gevangenisstraf. Op dezelfde dag echter werd een Wettelijk Decreet van kracht dat art. 442 WvSv bij wege van "authentieke interpretatie" wijzigde.(16) Alleen een gewone levenslange gevangenisstraf (dus zonder daytime isolation) werd volgens art. 7 van dit Dekreet ingeval van een vereenvoudigde procedure omgezet in dertig jaar gevangenisstraf. Levenslang mét daytime isolation werd omgezet in gewoon levenslang. Het Openbaar Ministerie tekende beroep aan tegen de beslissing van de GUP omdat deze ten onrechte geen toepassing zou hebben gegeven aan het Wettelijk Decreet. Dat leidde er uiteindelijk toe dat Scoppola alsnog tot levenslang (zonder daytime isolation) werd veroordeeld. Tegen die veroordeling kwam hij bij de Italiaanse Hoge Raad tevergeefs op.

Scoppola had geen gebruikgemaakt van de mogelijkheid om zijn verzoek om volgens de vereenvoudigde procedure berecht te worden, in te trekken. Dat betekende volgens art. 8 van het Decreet dat een levenslange gevangenisstraf zonder isolatie diende te worden opgelegd.

4.5. Het EHRM was unaniem van oordeel dat de toepassing van het Wettelijk Decreet in Scoppola's zaak een schending van art. 6 EVRM opleverde. Het ging - heel kort gezegd - niet aan om op een gemaakte afspraak terug te komen. Daarmee wilde de meerderheid van het Hof echter niet volstaan. Met elf stemmen tegen zes werd art. 7 EVRM eveneens geschonden geacht. Die schending kon daarbij niet gebaseerd worden op de nulla poena-regel. De straf die op basis van het "onmiddellijk" werkende Dekreet werd opgelegd, was immers niet zwaarder dan de straf die op de feiten stond ten tijde van het plegen ervan. Een schending van art. 7 EVRM kon daarom alleen geconstrueerd worden via het lex mitior principe. Die schending bestond hierin, dat de Scoppola niet (langer) kon profiteren van de gunstiger bepalingen die na het plegen van de feiten tot stand waren gekomen. Zonder een aanspraak op de toepassing van die gunstiger regeling kon de "onmiddellijke" toepassing van het Decreet - die deze aanspraak tenietdeed - geen schending van art. 7 EVRM opleveren.(18)

4.6. Hoe motiveert het Hof zijn ommezwaai ten aanzien van het lex mitior-principe? Het Hof geeft eerst een uitvoerige samenvatting van zijn eerdere jurisprudentie met betrekking tot art. 7 EVRM (§§ 92-103). Daarbij houdt het Hof een driedeling aan: (i) The nullum crimen, nulla poena sine lege principle; (ii) The notion of "penalty" en (iii) Foreseeability of the criminal law. In § 103 belandt het Hof dan bij het eerder - door de Commissie in X tegen Duitsland en door het Hof in daarop aansluitende jurisprudentie - ingenomen standpunt met betrekking tot het lex mitior-principe. Vervolgens (§§ 104-109) motiveert het Hof waarom het thans anders oordeelt. Dat alles nog steeds onder het kopje: (iii) Foreseeability of the criminal law.

106. The Court therefore concludes that since the X v. Germany decision a consensus has gradually emerged in Europe and internationally around the view that application of a criminal law providing for a more lenient penalty, even one enacted after the commission of the offence, has become a fundamental principle of criminal law. It is also significant that the legislation of the respondent State had recognised that principle since 1930 (see Article 2 § 3 of the Criminal Code, cited in paragraph 32 above).

107. Admittedly, Article 7 of the Convention does not expressly mention an obligation for Contracting States to grant an accused the benefit of a change in the law subsequent to the commission of the offence. It was precisely on the basis of that argument relating to the wording of the Convention that the Commission rejected the applicant's complaint in the case of X v. Germany. However, taking into account the developments mentioned above, the Court cannot regard that argument as decisive. Moreover, it observes that in prohibiting the imposition of "a heavier penalty ... than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed", paragraph 1 in fine of Article 7 does not exclude granting the accused the benefit of a more lenient sentence, prescribed by legislation subsequent to the offence.

108. In the Court's opinion, it is consistent with the principle of the rule of law, of which Article 7 forms an essential part, to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate. Inflicting a heavier penalty for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant's detriment the rules governing the succession of criminal laws in time. In addition, it would amount to disregarding any legislative change favourable to the accused which might have come in before the conviction and continuing to impose penalties which the State - and the community it represents - now consider excessive. The Court notes that the obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused is a clarification of the rules on the succession of criminal laws, which is in accord with another essential element of Article 7, namely the foreseeability of penalties.

109. In the light of the foregoing considerations, the Court takes the view that it is necessary to depart from the case-law established by the Commission in the case of X v. Germany and affirm that Article 7 § 1 of the Convention guarantees not only the principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal laws but also, and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant."

4.8. De argumentatie van het Hof blinkt niet uit door helderheid. Dat het lex mitior-principe een uitwerking van de foreseeability-eis zou zijn, overtuigt niet direct. De voorspelbaarheid is toch het grootst als strak vastgehouden wordt aan de wet die gold ten tijde van het plegen van het feit, zodat geen enkele latere wet verandering kan brengen in de straffen die op dat moment worden bedreigd. Het beroep dat het Hof in § 108 lijkt te doen op wat de wetgever een passende straf vindt, laat zich moeilijk rijmen met het feit dat de wil van de Italiaanse wetgever (zoals neergelegd in art. 8 van het Wettelijk Decreet van 24 november 2000) door het Hof wordt overruled. Opmerkelijk is ook dat de argumentatie in § 108 toegespitst lijkt te zijn op een verandering in de bedreigde straf, terwijl the rule waarin the principle (of retrospectiveness of the more lenient criminal law) in § 109 wordt omgezet, een veel bredere strekking lijkt te hebben. Die regel lijkt betrekking te hebben op alle verschillen in opeenvolgende "criminal laws", dus niet alleen op verschillen in de strafbedreiging. Daarbij komt dat de consensus waarop het Hof zich beroept, betrekking heeft op the principle dat de gunstiger wet toepassing moet vinden. Of consensus bestaat over de breed geformuleerde rule is zogezien nog maar de vraag.

4.9. De vraag bij dit alles is of bij de interpretatie van het arrest betekenis toekomt aan het feit dat de toepassing van het lex mitior-principe betrekking had op een a-typisch geval. De vraag was niet of Scoppola, toen de gunstiger regeling op 2 januari 2000 in werking trad, op de toepassing ervan aanspraak kon maken. Die vraag moest, vanwege de onmiddellijke werking die aan de wetswijziging werd toegekend, naar Italiaans recht bevestigend worden beantwoord. De vraag waarom het ging, was of de aanspraak die Scoppola naar Italiaans recht had, door latere wetgeving weer ongedaan gemaakt kon worden. Dat is "in principe" een vraag van andere orde. Zoals ik hierna (paragraaf 8) zal betogen, berust het principe dat een gunstiger wet moet worden toegepast die op het moment van de toepassing (nog) geldt, op een andere rechtsgrond dan het principe dat een gunstiger regeling die inmiddels is afgeschaft, toepassing moet vinden. Dat verschil in rechtsgrond werkt mogelijk door in de invulling en begrenzing van beide principes.

4.10. In het navolgende zal ik een nadere analyse pogen te geven van het arrest van het Hof. Daartoe zal ik eerst nader ingaan op de vraag hoever de consensus waarop het Hof zich baseert, reikt. Daarbij zal in het bijzonder aandacht uitgaan naar art. 15 lid 1 IVBPR. Tevens zal een bescheiden verkenning plaatsvinden naar de toepassing van het lex mitior-principe in het nationale recht van enkele Verdragsluitende Partijen. Vervolgens zal ik terugkomen op de inhoudelijke argumentatie van het Hof. Dit met het oog op de vraag of en in hoeverre aan de achterliggende rechtsgrond argumenten kunnen worden ontleend voor deze of gene uitleg van het arrest. Ten slotte zullen enkele voorzichtige conclusies worden getrokken.

111. The Court notes that Article 442 is part of the Code of Criminal Procedure, whose provisions normally govern the procedure for the prosecution and trial of offenders. However, the classification in domestic law of the legislation concerned cannot be decisive. Although it is true that Articles 438 and 441 to 443 of the CCP describe the scope and procedural stages of the summary procedure, paragraph 2 of Article 442 is entirely concerned with the length of the sentence to be imposed when the trial is conducted in accordance with that simplified process. In particular, at the time when the applicant committed the offences, Article 442 § 2 provided that, in the event of conviction, the penalty fixed by the court was to be reduced by one-third. Law no. 479 of 1999, which came into force before the preliminary hearing in the applicant's case, then specified that life imprisonment was to be replaced by thirty years' imprisonment (see paragraph 29 above).

112. There is no doubt that the penalties mentioned in Article 442 § 2 of the CCP were those to be imposed following conviction for a criminal offence (see Welch, cited above, § 28), that they were qualified as "criminal" in domestic law and that their purpose was both deterrent and punitive. In addition, they constituted the "penalty" imposed for the acts with which the defendant was charged, and not measures concerning the "execution" or "enforcement" of a penalty (see Kafkaris, cited above, § 142).

113. In the light of the foregoing, the Court considers that Article 442 § 2 of the CCP is a provision of substantive criminal law concerning the length of the sentence to be imposed in the event of conviction following trial under the summary procedure. It therefore falls within the scope of the last sentence of Article 7 § 1 of the Convention."

4.12. Uit § 110 lijkt alvast de conclusie te kunnen worden getrokken dat het lex mitior-principe zoals dat impliciet in art. 7 EVRM besloten ligt, in elk geval vooralsnog niet verder reikt dan tot "provisions defining offences and the penalties for them". Een verandering in de verjaringstermijnen, door het Hof in § 110 expliciet genoemd, lijkt dus voor de toepassing van art. 7 EVRM tot het procesrecht gerekend te moeten worden. Toch is ook hier enige voorzichtigheid geboden. Zie daarover hierna, onder 10.4.

5. Art. 15 lid 1 IVBPR

Een verschil tussen beide artikelen is dat nullum crimen sine lege en nulla poena sine lege in art. 11 Universele Verklaring zijn ondergebracht in een artikel dat ook elementen van het recht op een eerlijke berechting bevat, terwijl de materie in het IVBPR in een apart artikel is geregeld. Andere verschillen die kunnen worden genoemd, zijn het ontbreken in de Universele Verklaring van wat ik maar even de Neurenberg en Tokio-clausule noem (art. 15 lid 2 IVBPR) en een terminologisch verschil: "penal offence" versus "criminal offence". Het belangrijkste verschil voor ons is uiteraard dat het lex mitior-principe in de Universele Verklaring niet voorkomt.

5.3. Wat bij kennisneming van de totstandkomingsgeschiedenis opvalt, is dat nullum crimen, nulla poena en lex mitior gezien lijken te worden als weliswaar verwante, maar toch te onderscheiden principes. Over de juiste verwoording van het beginsel nullum crimen sine lege is weliswaar veel te doen geweest, maar dat het beginsel in enigerlei vorm in het Verdrag behoorde te worden opgenomen, daarover was ieder het eigenlijk wel eens. Dat was anders met betrekking tot het nulla poena-beginsel. Tijdens de beraadslagingen van de Drafting committee in 1947 stelde de vertegenwoordiger van het Verenigd Koninkrijk voor om nulla poena te schrappen. Dit omdat "the question of penalty was not a fundamental human right and should be considered on a different basis". De achterliggende gedachte was dat misdadigers niet het recht moesten hebben om de met de misdaad te behalen voordelen al calculerend af te wegen tegen de bedreigde straffen.(21) Het Verenigd Koninkrijk, gesteund door het inmiddels onafhankelijke India, herhaalde het voorstel tijdens de beraadslagingen van de Commission on Human Rights in 1948. Dat leidde inderdaad tot schrapping van nulla poena. Daartegen werd later dat jaar, tijdens de vergadering van de Third Committee van de Algemene Vergadering, geprotesteerd door de vertegenwoordiger van Panama. Zijn voorstel om de nulla poena-clausule weer op te nemen werd aanvaard met negentien stemmen voor, zes tegen en negentien onthoudingen.(22) In 1949, toen de Commission on Human Rights het werk aan het ontwerpverdrag hervatte, deed het Verenigd Koninkrijk een nieuwe, vergeefse, poging.(23) In 1960, tijdens de behandeling van het voorstel door de Third Committee, gaf het Verenigd Koninkrijk, vanwege "a growing consensus", zijn verzet op. De vertegenwoordiger van Nederland bestempelde de opname van de nulla poena-clausule als "real progress", aangezien het principe weliswaar in veel landen werd erkend, maar in andere werd gezien als "merely a moral principle".(24)

5.4. Over het lex mitior-principe bestond eveneens verdeeldheid. In 1949 had de Commission on Human Rights het voorstel van Chili om lex mitior in het Verdrag op te nemen, nog afgewezen, maar een jaar later werd eenzelfde voorstel, nu ingediend door Egypte, wel door de Commissie aanvaard, met zeven stemmen voor, drie tegen en vijf onthoudingen.(25) De toegevoegde derde volzin kreeg daarbij gelijk zijn definitieve vorm. In 1952 stelde het Verenigd Koninkrijk voor om de derde volzin, waarin lex mitior was neergelegd, te schrappen. De Commissie verwierp dit voorstel met tien stemmen tegen vijf, met drie onthoudingen. (26) In 1960, tijdens de behandeling door de Third Committee, was het Noorwegen dat voorstelde om de laatste volzin te laten vervallen. Later trok de Noorse vertegenwoordiger het voorstel in, kennelijk omdat het onhaalbaar was.(27)

5.5. De voorstanders van de toegevoegde derde volzin beriepen zich tijdens de sessies van de Commission on Human Rights in 1949, 1950 en 1952 op de "tendency in modern criminal law" om de betrokkene het voordeel te gunnen van latere lichtere straffen. Zij wezen erop dat wetten die nieuwe en lichtere straffen bedreigden "were often the concrete expression of some change in the attitude of the community towards the offence in question". De bezwaren die tegen de toevoeging van de derde volzin werden geuit, waren verschillend van aard. Een principieel karakter had het bezwaar dat de derde volzin in strijd zou zijn met de achterliggende gedachte van de tweede volzin (namelijk dat de straf moest worden toegepast die gold ten tijde van het plegen van het feit). Een ander bezwaar was dat het doel weliswaar prijzenswaardig was, maar dat de bepaling veel te ruim was omdat zij leek in te houden dat ook een "offender" die reeds onherroepelijk was veroordeeld, het recht had van de mildere wet te profiteren.(28) Op dat bezwaar kom ik nog terug. Eerst het volgende.

5.6. De gekozen benadering, waarin nullum crimen, nulla poena en lex mitior als te onderscheiden principes worden behandeld, lijkt in de hand te werken dat het lex mitior-beginsel gezien wordt als het complement van het nulla poena-beginsel. Het gaat dan bij beide beginselen uitsluitend om wat de Britten "the question of penalty" noemden, een vraag die pas aan de orde komt als voldaan is aan het fundamentele, door de eerste volzin bestreken vereiste van een voorafgaande strafbaarstelling. Wat rechtens is als de strafbaarstelling achteraf verandert, is een vraag die zo gemakkelijk buiten beeld blijft. Dat verklaart wellicht dat die vraag tijdens de wordingsgeschiedenis van art. 15 IVBPR betrekkelijk weinig aandacht heeft gekregen. Tijdens de bijeenkomsten van de Commission on Human Rights in 1952 stelde België voor om aan het einde van de eerste volzin het volgende toe te voegen: "or which no longer constitutes such an offence at the time when the penal judgement is rendered". Dit voorstel werd niet aanvaard omdat de stemmen staakten: zes tegen zes, met zes onthoudingen.(29) Een bijna gelijkluidend voorstel werd in 1960, tijdens de beraadslagingen van de Third Committee, ingediend door Japan, maar werd later weer ingetrokken.(30) Opvallend is dat deze amendementen werden gekoppeld aan het nullum crimen-beginsel van de eerste volzin, niet aan het lex mitior-principe van de derde volzin. Dat lijkt te bevestigen dat het bij die derde volzin alleen om de (op te leggen of opgelegde) straf ging.

Dit voorstel werd verworpen met zes stemmen tegen vier, met acht onthoudingen.(31) In de tweedeling (in latere wetten die gunstiger en latere wetten die ongunstiger zijn) die dit voorstel zou hebben bewerkstelligd, krijgt het lex mitior-beginsel als vanzelf een ruime strekking. Tot de provisions van de latere wet waarvan de wetsovertreder moet profiteren, kan ook een verandering in de strafbaarstelling behoren. Uit de verwerping van het voorstel zou afgeleid kunnen worden dat men dit niet heeft gewild.

5.8. Zoals wij al zagen, was één van de bezwaren van de tegenstanders van opneming van het lex mitior-principe dat de tekst van de derde volzin ook betrekking leek te hebben op reeds veroordeelden. Niet dat de tegenstanders meenden dat het ten principale onjuist was om veroordeelden van een wijziging in de wetgeving te laten profiteren, zij stelden dat "the executive authority of States parties to the covenant should retain an absolute discretion in applying the benefits of subsequently enacted legislation to such persons".(32) Die absolute discretie stond op de tocht als Staten verplicht zouden worden om mildere wetgeving ten goede te laten komen aan reeds veroordeelden. In 1960, bij de behandeling van het voorstel door de Third Committee, keerde het punt op de agenda terug. De afgevaardigde van het Verenigd Koninkrijk stelde voor om in de derde volzin, na de woorden "commission of the offence" in te voegen de zinsnede "and before the sentence is passed". Dat voorstel werd verworpen met 34 stemmen tegen, 28 voor en 18 onthoudingen. De tegenstemmers voerden aan dat "the underlying principle" van de derde volzin niet beperkt moest worden tot het moment van veroordeling. "A milder penal law should apply retroactively to all offenders whether or not they had been sentenced."(33)

5.9. De vraag is of de tegenstemmers zich hebben gerealiseerd tot welke problemen een ongelimiteerde toepassing van the underlying principle leidt. Opsahl en De Zayas hebben erop gewezen dat dit zelfs zou kunnen betekenen dat geldboetes moeten worden terugbetaald en dat compensatie moet worden geboden voor gevangenisstraffen die reeds zijn uitgezeten.(34) En dat tot in lengte van jaren. Daarom moet welhaast sprake zijn van de een of andere impliciete beperking ("some implied limitations"). "If not, the results would hardly be practicable or foreseeable; the provision would seem to require a reconsideration, administrative of judicial, of sentences already passed and perhaps already served, not permitting any time limit or cut-off date to be fixed by national law. This can hardly be the purpose of the provision, and would hamper rather than promote criminal law reform." De impliciete beperking die beide auteurs als mogelijke oplossing verdedigen, sluit aan bij de aard van de straf.(35) Alleen straffen die "irreversible" zijn - de auteurs noemen de doodstraf en de lijfstraf - zouden, als de wet na de oplegging ervan verandert, niet meer mogen worden tenuitvoergelegd. Manfred Nowak - die ook een levenslange gevangenisstraf als "irreversible" aanmerkt - sluit zich bij deze opvatting aan.(36) Voor andere sancties zou volgens Opsahl en De Zayas gelden dat de "national law should be allowed to take administrative and judicial economy into account". Niet helemaal duidelijk is wat zij daarmee bedoelen. Het meest waarschijnlijk is dat zij dit aandragen als niet meer dan een argument voor de bepleite impliciete beperking. Voor een verdragsverplichting is ten aanzien van deze sancties geen plaats. De materie moet aan de Verdragsluitende Partijen worden overgelaten. Maar men kan er ook een modus vivendi inlezen die een ruim bereik van art. 15 lid 1 IVBPR acceptabel maakt. De verdragsverplichting moet daarbij opgevat worden als een opdracht aan de Verdragsluitende Partijen om the underlying principle naar eigen inzicht vorm te geven op basis van een afweging van belangen. Daarmee wordt ruimte gecreëerd. Nationaal overgangsrecht dat the underlying principle inperkt, hoeft aldus niet, of niet per se, in strijd te zijn met het Verdrag.

5.10. Wat hiervan verder ook moge zijn, duidelijk is mijns inziens dat art. 15 lid 1, derde volzin, IVBPR meer is dan enkel een legitimatie om aan een mildere wet terugwerkende kracht te geven. De verdragsbepaling geeft de "offender" een recht op retroactieve wetstoepassing. Tegenover dat recht staat een plicht van de Verdragsluitende Partijen.(37) Dat impliceert dat afwijkend overgangsrecht in strijd kan zijn met art. 15 IVBPR. Dat lijkt ook het standpunt van het VN-Comité voor de rechten van de mens (Human Rights Committee) te zijn. In de zaken Van Duzen tegen Canada en MacIsaac tegen Canada werd geklaagd over een overgangsbepaling die volgens de klagers belette dat zij volledig van de gewijzigde wet konden profiteren. Het oordeel van het Comité was niet dat het de Canadese wetgever vrijstond van het Verdrag af te wijken, maar dat de klagers niet aannemelijk hadden gemaakt dat zij beter af zouden zijn geweest als de nieuwe wetgeving onbeperkt toepassing had gevonden. Van een verdragsschending was daarom geen sprake.(38)

5.11. Dat van een verplichting sprake is, sluit "implied limitations" niet uit. Tot die impliciete beperkingen zou kunnen behoren dat in bepaalde gevallen ruimte wordt gelaten aan het inzicht van de nationale wetgever (waarbij de redelijkheid van de getroffen nationale overgangsregeling aan het Verdrag wordt getoetst), maar dat is vooralsnog louter speculatie. Het verplichtend karakter van de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR lijkt daarom voorlopig vooral een argument te vormen voor een restrictieve interpretatie.

5.12. Nog twee punten verdienen aandacht. De eerste is de uitleg van de begrippen "criminal offence" en "penalty". In versie die in 1948 aan de Third Committee van de Algemene Vergadering werd voorgelegd werd in het eerste lid - dat betrekking had op de onschuldpresumptie en het recht op verdediging - gesproken van "penal offence". In het tweede lid - dat betrekking had op het verbod van terugwerkende kracht - werd enkel gesproken van "offence". Van de zijde van de Verenigde Staten werd voorgesteld om ook in het tweede lid van "penal offence" te spreken. Dit niet alleen vanuit een oogpunt van tekstuele uniformiteit, maar ook om zeker te stellen dat het verbod van terugwerkende kracht alleen van toepassing was in strafzaken. Dat voorstel werd niet zonder tegenkanting aanvaard: zestien stemmen voor, acht tegen en veertien onthoudingen.(39) Dat werd ook de uiteindelijke tekst van art. 11 van de Universele Verklaring. In 1949 paste de Commission on Human Rights de tekst van het Ontwerp-Verdrag daaraan aan. In 1950 werd "penal offence" echter op voorstel van de Filipijnen vervangen door "criminal offence". Dit om redenen van teksuele consistentie: in het ontwerp-artikel 14 werd gesproken van "criminal charge" en van "charged with a criminal offence". Het eveneens door de Filipijnen gedane voorstel om "penalty" te vervangen door "repression" werd echter verworpen.(40)

Daarmee verwierp het Comité de stelling van de Canadese regering dat art. 15 lid 1 IVBPR alleen betrekking heeft op strafrechtelijke, niet op civiele of administratieve sancties. Volgens Manfred Nowak brengt conformity met art. 14 mee dat "every sanction that has not only a preventive but also a retributive and/or a deterrent character is (...) to be termed a penalty, regardless of its severity or the formal qualification by law and the organ imposing it". (42) Misschien is dat iets teveel gezegd, maar aangenomen mag worden dat bestuurlijke beboeting onder art. 15 IVBPR valt. De disciplinaire maatregelen die een Eindhovense ambtenaar voor de kiezen kreeg (salariskorting en later ontslag) hadden volgens het Comité evenwel niet met een criminal offence van doen.(43)

5.14. In de al genoemde zaken Van Duzen en MacIsaac tegen Canada ging het om een verandering van de VI-regeling. Onder de oude wet bracht recidive tijdens de proeftijd automatisch mee dat de in vrijheid doorgebrachte straftijd verviel (forfeiture of parole): die tijd moest alsnog worden uitgezeten. De nieuwe wet was gunstiger omdat het aan de discretie van de rechter werd overgelaten of parole werd herroepen. Daarbij bleef de in vrijheid doorgebrachte tijd gelden als tijd doorgebracht "under sentence"; van forfeiture of parole was geen sprake meer. Volgens de klagers was dit een aanmerkelijk gunstiger "penalty" de voor overtreding van de voorwaarden waaronder parole was verleend, zodat zij daarvan op grond van art. 15 IVBPR dienden te profiteren. Het bijzondere daarbij was dat de wetswijziging van kracht was op een moment dat niet alleen lag na het moment waarop de gevangenisstraf was opgelegd, maar ook na het moment waarop, na voorwaardelijke invrijheidstelling, forfeiture of parole had plaatsgevonden wegens het plegen van nieuwe strafbare feiten. De klagers stelden dat die forfeiture of parole met terugwerkende kracht moest worden teruggedraaid.

5.15. In beide zaken speelden verschillende interpretatievragen door elkaar.(44) Eén van die vragen was of het bij de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR alleen gaat om de strafoplegging (sentencing) door de rechter. Bij een bevestigend antwoord op die vraag kunnen personen die onherroepelijk zijn veroordeeld, niet van de wetswijziging profiteren (vergelijk hiervoor, punt 5.8 e.v.). De tweede vraag was of forfeiture of parole als een "penalty" in de zin van art. 15 lid 1 IVBPR kan worden aangemerkt. Het antwoord op beide vragen liet het Comité uitdrukkelijk in het midden.(45) Het koos voor een pragmatische benadering. Omdat de klagers niet aannemelijk hadden kunnen maken dat zij beter af zouden zijn geweest als de nieuwe wet van meet af aan van toepassing was geweest, was van een schending van art. 15 geen sprake.

5.16. De vlucht in de pragmatiek is intussen veelzeggend. De gekozen benadering betekent dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat een verandering in de regeling van de tenuitvoerlegging onder art. 15 IVBPR valt. Dat wordt nog onderstreept door de eerder door het Comité gegeven beslissing in de zaak R.V.S. tegen Canada.(46) Het ging daarin om een andere (eerdere) wijziging van de Canadese VI-regeling. Die wijziging bracht mee dat veroordeelden bij hun voorwaardelijke invrijheidstelling werden onderworpen aan een systeem van "mandatory supervision". Die wijziging trad in werking vóór de veroordeling, maar na het tijdstip waarop de klager de feiten pleegde waarvoor hij was veroordeeld. Dat betekende zijns inziens dat hij een zwaardere straf kreeg opgelegd dat van toepassing was ten tijde van het plegen van de feiten. Het Comité oordeelde evenwel dat "mandatory supervision cannot be considered as equivalent to a penalty, but is rather a measure of social assistance intended to provide for the rehabilitation of the convicted person, in his own interest". Deze argumentatie lijkt te suggereren dat andersoortige wijzigingen in de regeling van de tenuitvoerlegging wel een zwaardere bestraffing kunnen opleveren.

5.17. Het tweede punt dat nog enige aandacht verdient, heeft te maken met de al gesignaleerde pragmatische aanpak van het Comité. Die aanpak sluit aan bij de resultaatgerichte formulering van art. 15 lid 1 IVBPR. Het artikellid schrijft niet voor welke strafwetten toegepast moeten worden, maar verbiedt - wat nullum crimen en nulla poena betreft - bepaalde uitkomsten. Een schuldigverklaring is uitgesloten als het desbetreffende feit ten tijde van het plegen ervan niet strafbaar was. Een zwaardere bestraffing (dan waarin het recht ten tijde van het plegen van het feit voorzag) is uit den boze. Wat lex mitior betreft, gebiedt art. 15 lid 1 IVBPR een resultaat: de wetsovertreder moet daarvan profiteren. Met de juridische techniek, de weg waarlangs het gewenste resultaat wordt bereikt, heeft het verdragsartikel daardoor niet van doen.

5.18. Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van de zaak Westerman tegen Nederland.(47) Westerman, een totaalweigeraar, werd vervolgd omdat hij herhaaldelijk een dienstbevel naast zich neer had gelegd. Daarop stond tijdens het plegen van het feit een maximum gevangenisstraf van twee jaar en achttien maanden.(48) Op 1 januari 1991 werd het Wetboek van Militair Strafrecht ingrijpend gewijzigd. De grens tussen tuchtrechtelijke vergrijpen en strafbare feiten werd daarbij veel scherper dan voorheen getrokken. Het enkele negeren van een dienstbevel leverde voortaan slechts een tuchtrechtelijk af te doen vergrijp op. Alleen 'totaalweigering' leverde nog een strafbaar feit op, waartegen art. 139 WvMSr een gevangenisstraf van maximaal twee jaar bedreigde. Westerman werd op basis van deze nieuwe strafbepaling vervolgd en veroordeeld, en wel tot een gevangenisstraf van negen maanden.(49) Hij klaagde bij het Comité als ik het goed begrijp over een schending van de eerste volzin van art. 15 lid 1 IVBPR (nullum crimen): hij zou zijn veroordeeld voor een strafbaar feit dat ten tijde van het plegen van het feit niet bestond. Het Comité stelde vast dat de "acts" waarvoor Westerman was veroordeeld een "offence" opleverden toen ze werden begaan en dat de opgelegde straf (negen maanden) niet zwaarder was dan de destijds bedreigde straf. Op grond daarvan oordeelde het Comité dat de "facts of the case" geen schending van art. 15 opleverden. Over de vraag of het bewezenverklaarde terecht als een overtreding van art. 139 WvMSr was gekwalificeerd, liet het Comité zich niet uit. Die vraag deed niet ter zake.

5.19. Opgemerkt zij dat de werkwijze van het VN Mensenrechten Comité grote gelijkenis vertoont met die van het EHRM met betrekking tot art. 7 EVRM. Ik wijs op EHRM 17 maart 2009, nr. 13113/03, NJ 2010, 135 m.nt. Reijntjes (Ould Dah tegen Frankrijk). Ould Dah werd in Frankrijk, dat rechtsmacht had op basis van het universaliteitsbeginsel, vervolgd en veroordeeld wegens martelingen die hij als legerluitenant in 1990 en 1991 in Mauretanië beging. Marteling was in Frankrijk pas met ingang van 1 maart 1994, toen de nieuwe Code Pénal in werking trad, als zelfstandig delict strafbaar gesteld (art. 221-1). Die aparte strafbaarstelling ging gepaard met een verhoging van de strafbedreiging. Ould Dah werd op grond van dit nieuwe delict veroordeeld. Strijd met art. 7 EVRM leverde dat volgens het Straatsburgse Hof niet op omdat het martelen van mensen ook onder de gelding van de oude Code Pénal strafbaar was en omdat de opgelegde straf de maximumstraf die de oude Code daarop stelde, niet overschreed.(50)

5.20. De zaken Van Duzen en MacIsaac tegen Canada leren dat de resultaatgerichte aanpak van het VN-Comité zich ook uitstrekt tot de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR. De vraag was niet welke wetsbepalingen toepassing hadden moeten vinden, maar of de klagers beter af waren geweest als het nieuwe recht toepassing had gevonden. Van strijd met het verdragsartikel zal daarom als regel geen sprake zijn als de rechter, hoewel de nieuwe wet een lagere maximumstraf kent, de verdachte toch met toepassing van (alleen) de oude wet veroordeelt, mits de opgelegde straf beneden het nieuwe maximum blijft. Dit betekent dat de consequenties van het verplichtend karakter van de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR in de praktijk minder groot zijn dan men wellicht op het eerste gezicht zou denken.

5.22. Een eerste vergelijking met de uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola brengt twee opvallende verschillen aan het licht. Het eerste verschil is dat het EHRM het lex mitior-principe uitsluitend betrekt op de strafoplegging door de rechter ("the courts"). Het Hof spreekt dan ook van "subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered". Op wetswijzigingen die na de veroordeling van kracht worden, heeft art. 7 EVRM zo gezien geen betrekking. Het tweede verschil is dat het EHRM in de Scoppola-uitspraak uitdrukkelijk lijkt vast te houden aan zijn eerdere jurisprudentie dat wijzigingen in de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging buiten het bereik van art. 7 EVRM vallen. Het Hof nam immers in aanmerking dat de straffen die in art. 442 van het Italiaanse Wetboek van Strafvordering werden genoemd, straffen waren die door de rechter moesten worden opgelegd en "not measures concerning the "execution" or "enforcement" of a penalty". Veranderingen in de regeling van de tenuitvoerlegging lijkt dus geen "lighter penalty" te kunnen opleveren waarvan op grond van art. 7 EVRM kan worden geprofiteerd.

5.23. Er mag dan internationaal wel een gegroeide consensus zijn dat lex mitior een fundamenteel beginsel van strafrecht vertegenwoordigt, over de precieze invulling van dat beginsel lijkt internationaal nog geen consensus te bestaan.

6. Europees recht

6.1. In de MvT op art. 5:46 lid 4 Awb werd gewezen op het EG-recht. Het EHRM wijst in zijn Scoppola-uitspraak op het Handvest van de Grondrechten van de Europse Unie en op de jurisprudentie van het Hof van Justitie in Luxemburg. Daarover het volgende.

6.3. De betekenis van deze bepaling is beperkt. De Verordening waarvan zij deel uitmaakt, beoogt een kader te scheppen voor de bestrijding van EG-fraude. Art. 2 lid 1 Verordening bepaalt dat "controles en administratieve maatregelen en sancties worden ingesteld voor zover deze voor een juiste toepassing van het Gemeenschapsrecht nodig zijn". Op deze sancties heeft het geciteerde tweede lid betrekking. Het gaat om op Europees niveau ingestelde, op Gemeenschapsbesluiten gebaseerde, sancties. De desbetreffende sanctieregeling vindt rechtstreekse toepassing. Dat verklaart waarom het lex mitior-principe hier niet in een resultaatgerichte formulering is gegoten.(52) Het gaat om een voorschrift met betrekking tot de (rechtstreekse) toepassing van bepalingen van een Gemeenschapsbesluit. Dat impliceert mijns inziens dat het voorschrift zich richt tot de toepasser van het Besluit: het bestuursorgaan dat, of de rechter die, de sanctie oplegt. Van minder strenge bepalingen die van kracht worden nadat de sanctie definitief is opgelegd, kan de veroordeelde dus niet profiteren.

6.4. Omdat bedoeld art. 2 lid 2 alleen de toepassing van bepaalde Gemeenschapsbesluiten regelt, en niet die van nationale wetgeving, kan niet gezegd worden dat dit artikellid ertoe noopte om art. 1 lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing te verklaren op de bestuurlijke beboeting. De "relevantie" van het artikellid kan alleen gelegen zijn in de analogie en de uniformiteit. Het toont dat toepassing van de lex mitior bij bestuurlijke beboeting geen onbekend verschijnsel is. Bovendien valt er wat voor te zeggen om één lijn te trekken en geen onderscheid te maken tussen boetebepalingen in Gemeenschapsbesluiten en nationale boetebepalingen.

6.5. De in art. 2 lid 2 Verordening bedoelde Gemeenschapsbesluiten hebben betrekking op de sancties die nodig zijn voor een juiste toepassing van het Gemeenschapsrecht. Dat lijkt te betekenen dat het verwoorde lex mitior-principe alleen betrekking heeft op veranderingen in de sanctionering. Op veranderingen in de te handhaven regelingen van Gemeenschapsrecht - in de geboden en verboden - ziet het bepaalde in art. 2 lid 2 Verordening zo gezien niet.

6.7. Het Handvest heeft sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 rechtskracht. Art. 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie houdt sindsdien in dat "de Unie de rechten, beginselen en vrijheden die zijn vastgesteld in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000 (...)" erkent en dat dit Handvest "dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft". De bepalingen van het Handvest zijn "uitsluitend" tot de lidstaten van de Unie gericht "wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen" (art. 6 lid 1, derde volzin, Unieverdrag jo. art. 51 lid 1 Handvest). De reikwijdte van art. 49 lid 1 Handvest is daarmee aanzienlijk groter dan die van art. 2 lid 2 Verordening (EG) nr. 2988/95. Het artikellid is bijvoorbeeld ook van toepassing als het gaat om nationale wetgeving waarmee uitvoering wordt gegeven aan Europese richtlijnen. Bovendien ziet het niet alleen op administratieve boetes, maar ook op strafrechtelijke sancties.

6.8. Art. 49 lid 1 Handvest bepaalt dat "[the lighter] penalty shall be applicable". In de Nederlandse vertaling wordt gsteld dat de (lichtere) straf moet worden toegepast. In de Duitse vertaling wordt gesproken van de (lichtere) straf die "zu verhängen" is. Aannemelijk lijkt mij daarom dat hier met de toepassing van de straf wordt bedoeld de oplegging ervan (en dat "the applicable penalty" dus de straf is die opgelegd dient te worden).(53) Het gaat in deze lezing van de bepaling dus niet om de toepassing van de (gunstigste) wet. Dat betekent dat de bepaling, hoewel de formulering ervan afwijkt van die van het lex mitior-principe in art. 15 lid 1 IVBPR, ruimte lijkt te laten voor een resultaatgerichte benadering. Mogelijk is niet vereist dat recht wordt gedaan worden met toepassing van de nieuwe wet en dat voldoende is dat dat de (met toepassing van de oude wet) opgelegde straf blijft binnen de door de nieuwe wet toegestane bandbreedte. Maar wat daarvan ook zij, hier van belang is vooral dat de bepaling zich lijkt te richten op de toepassing of oplegging van sancties. Op lichtere straffen die na sanctieoplegging van kracht worden, heeft de bepaling zo gezien geen betrekking. Bovendien vormt de tekst een argument voor de stelling dat art. 49 lid 1 Handvest alleen betrekking heeft op veranderingen in de strafbedreiging en dus niet op een verandering in de strafbaarstelling. Ingeval van een wetswijziging die de strafbaarheid opheft, is immers geen sprake van een lichtere straf die opgelegd kan worden.

67. It must be pointed out in this regard that, according to settled case-law, fundamental rights form an integral part of the general principles of law, the observance of which the Court ensures. For that purpose, the Court draws inspiration from the constitutional traditions common to the Member States and from the guidelines supplied by international treaties for the protection of human rights on which the Member States have collaborated or to which they are signatories (see, inter alia, Case C 112/00 Schmidberger [2003] ECR I 5659, paragraph 71 and the case-law there cited, and Joined Cases C 20/00 and C 64/00 Booker Aquaculture and Hydro Seafood [2003] ECR I 7411, paragraph 65 and the case-law there cited).

68. The principle of the retroactive application of the more lenient penalty forms part of the constitutional traditions common to the Member States.

69. It follows that this principle must be regarded as forming part of the general principles of Community law which national courts must respect when applying the national legislation adopted for the purpose of implementing Community law and, more particularly in the present cases, the directives on company law."

6.10. Het bereik van het hier geformuleerde beginsel is groter dan dat van art. 2 lid 2 van Verordening (EG) nr. 2988/95 (hiervoor, onder 6.2). Onbeperkt is dat toepassingsbereik echter niet. Het heeft alleen betrekking op nationale wetgeving waarmee Gemeenschapsrecht wordt geïmplementeerd. De terminologie komt overeen met die van art. 49 lid 1 van het Handvest ("retroactive application of the more lenient penalty").

6.11. De vraag is hoe dit algemene beginsel van Gemeenschapsrecht (zoals dat thans verwoord is in art. 49 lid 1 Handvest) zich verhoudt tot het nationale recht van de lidstaten. De uitkomst van de zaak Berlusconi is in dat verband niet zonder betekenis. Berlusconi werd in Italië vervolgd wegens het jaren achtereen publiceren van valse jaarrekeningen. Dat leverde volgens het Italiaanse recht zoals dat gold ten tijde van het plegen van de feiten, misdrijven op waarop gevangenisstraffen van maximaal vijf jaar waren gesteld. Hangende de vervolging - en tijdens het premierschap van Berlusconu - werd de wet gewijzigd. De strafbaarheid werd ingeperkt, de straffen werden verlaagd en het delict veranderde van een misdrijf in een overtreding. Het in art. 2 van het Italiaanse Wetboek van Strafrecht neergelegde lex mitior-principe (zie hiervoor, onder 4.4) bracht mee dat deze aanmerkelijk gunstiger bepalingen moesten worden toegepast. Die toepassing zou verstrekkende consequenties hebben. De wetswijziging werkte door in de verjaringstermijn met als gevolg dat de feiten inmiddels waren verjaard. Bovendien zou Berlusconi ook niet meer vervolgd kunnen worden wegens aanverwante delicten als witwassen en deelneming aan een criminele organisatie, omdat deze delicten betrekking hebben op gronddelicten die als misdrijf zijn strafbaar gesteld. Aan die consequenties trachtte de Italiaanse rechter te ontkomen door het stellen van prejudiciële vragen. Was de nieuwe wetgeving in strijd met het Gemeenschapsrecht - dat effectieve handhaving van het jaarrekeningenrecht eiste - en zo ja, betekende dit dat die nieuwe wetgeving buiten toepassing moest worden gelaten?

6.12. Het Hof van Justitie (EG) gaf geen direct antwoord op de vraag of de veranderde wettelijke regeling strookte met de desbetreffende Richtlijn. Dat was een vraag die de Italiaanse rechter uiteindelijk zelf diende te beoordelen.(55) Een bevestigend antwoord bracht volgens het Hof echter niet mee dat de nieuwe wetgeving buiten toepassing diende te worden gelaten. Het Hof beriep zich op zijn vaste jurisprudentie dat de inhoud van Richtlijnen niet aan een individuele burger - en dus ook niet aan de 'burger' Berlusconi - konden worden tegengeworpen. Een Richtlijn kan dan ook niet bepalend zijn voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een burger noch die aansprakelijkheid verzwaren. En daarmee was de kous af.

6.13. Ik merk op dat de casus het belang illustreert van de vraag of het bij het lex mitior-principe gaat om de toepassing van wetsbepalingen of om het bereiken van een bepaald resultaat. Het (onverkort) toepassen van nieuw recht kan vergaande consequenties hebben: feiten kunnen verjaard blijken te zijn en gepleegde misdrijven zoals witwassen kunnen met terugwerkende kracht straffeloos zijn geworden. Dat is anders als het lex mitior-principe zich beperkt tot de strafoplegging.

6.14. Intussen zegt de uitspraak van het Hof in de Berlusconi-zaak niets over de vraag hoe het algemene, van het Gemeenschapsrecht deeluitmakende 'Europese' lex mitior-beginsel in dit opzicht moet worden ingevuld. De terugwerkende kracht van de nieuwe wetgeving werd in deze zaak niet afgedwongen met een beroep op het 'Europese' beginsel, maar berustte direct op art. 2 lid 3 van het Italiaanse Wetboek van Strafrecht. De verstrekkende consequenties waren dus eenvoudig een uitvloeisel van de invulling die het lex mitior-principe in het Italiaanse nationale recht had gekregen. Die nationele invulling stond in Luxemburg niet ter discussie. Zij werd als gegeven aanvaard.

6.15. Dat brengt mij op het volgende. Het zou kunnen zijn dat het 'Europese' beginsel moet worden opgevat als een ongearticuleerd principe, dat concreet handen en voeten moet krijgen in het nationale recht van de lidstaten. Dat levert een model op waarin de implementatie van het lex mitior-principe wordt overgelaten aan de lidstaten, met dien verstande dat die implementatie onder supervisie staat van het Hof van Justitie (EG). Dat zou betekenen dat er - binnen een door het Hof te bewaken bandbreedte - ruimte is voor nationale verschillen. Dat zou denk ik ook betekenen dat een - vanuit Europees perspectief gezien - te ruime toepassing van de lex mitior eveneens onderworpen is aan Europese supervisie.

6.16. Opgemerkt kan worden dat de hiervoor geciteerde overwegingen waarin het Hof van Justitie (EG) het lex mitior-principe als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht erkent, niet tot de dragende overwegingen van het arrest lijkt te horen. Als de bedoelde erkenning was uitgebleven, was de uitkomst immers niet anders geweest. Dan had nog steeds gegolden dat de door de Italiaanse wet voorgeschreven terugwerkende kracht niet met een beroep op een Europese Richtlijn ongedaan kan worden gemaakt. Of moet die algemene erkenning in het arrest toch worden gezien als een verkapte toetsing van art. 2 Italiaans Wetboek van Strafrecht aan het Gemeenschapsrecht?

6.18. Het argument houdt in dat het lex mitior-beginsel geen betrekking kan hebben op corrupte wetgeving, dat wil zeggen op wetgeving die is uitgevaardigd met het doel om een voor juist gehouden handhaving van de strafwet te ondermijnen. De vraag is of die gedachte geen bredere toepassing verdient. Denkbaar is dat het Hof van Justitie (EG), toen het overging tot de erkenning van het lex mitior-principe als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht, daarbij eenzelfde begrenzing had aangebracht. De uitkomst van de zaak Berlusconi was dan een andere geweest.(56)

6.19. De belangrijkste conclusie kan zijn dat met betrekking tot het 'Europese', in art. 49 lid 1 Handvest verankerde lex mitior-beginsel nog veel onzeker is. Zo is onduidelijk of het principe verder reikt dan de strafoplegging alleen. De tekst en de opbouw van de bepaling wijzen in de richting van een restrictieve interpretatie. Hoewel de formulering verschilt van die van art. 15 lid 1 IVBPR, is een uitleg waarbij het te bereiken resultaat (en niet het toe te passen recht) centraal staat niet uitgesloten. Duidelijk is dat het beginsel een verplichtend karakter heeft, maar denkbaar is dat de lidstaten enige ruimte wordt gelaten om het beginsel naar eigen inzicht te implementeren. De Europese supervisie waarmee dat gepaard zou moeten gaan, kan ook tot restricties leiden. Maar dat is niet veel meer dan speculatie.

7. Buitenlands recht

7.1. Inleiding

Zoals wij zagen, beroept het EHRM zich in het Scoppola-arrest op een "emerging consensus" met betrekking tot het lex mitior-beginsel. De vraag is hoever die consensus reikt. Meer in het bijzonder is de vraag hoe binnen Europa wordt geoordeeld over veranderingen in de strafbaarstelling. In hoeverre wordt het lex mitior-beginsel daarop van toepassing geacht? Het antwoord op die vraag is van belang omdat aannemelijk is dat het EHRM bij zijn dynamische interpretatie van art. 7 EVRM niet al te ver voor de troepen zal willen uitlopen en zich derhalve bij de nadere invulling van het lex mitior-beginsel mede zal laten leiden door de mate van consensus die daarover binnen Europa bestaat. Daarom lijkt een inventarisatie van het recht van de verschillende Verdragsluitende Partijen dienstig. Ik heb mij daarin evenwel moeten beperken. De inventarisatie richt zich alleen op de bovengenoemde vraag naar veranderingen in de strafbaarstelling. Zij is daarbij verre van volledig. Slechts van enkele landen wordt het recht beschreven en dan ook nog alleen oppervlakkig. Dat neemt niet weg dat daarmee een eerste indruk wordt verkregen over de mate van eenstemmigheid die binnen Europa met betrekking tot bedoelde vraag bestaat. In het kader van de onderhavige vordering kan daarmee worden volstaan.

7.2. Duitsland

Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

7.2.2. Hier van belang is vooral het in § 2 Abs. 3 StGB neergelegde "Meistbegunstigungsprinzip" en de uitzondering die daarop is gemaakt in § 2 Abs. 4. De derde Absatz is ruim geformuleerd en beperkt zich dan ook niet tot veranderingen in de bedreigde straffen. Ook veranderingen in de strafbaarstelling tellen mee. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met zogenaamde "Zwischengesetze". Dat zijn gunstiger regelingen die na het plegen van het feit van kracht zijn geworden, maar die ten tijde van de berechting al weer buiten werking zijn getreden. Daarvan kan de dader ondanks die buitenwerkingtreding blijven profiteren.(57)

7.2.3. Het gaat bij veranderingen in de strafbaarstelling niet alleen om de algehele intrekking van een strafbepaling, maar ook om de inperking daarvan door het toevoegen van extra bestanddelen of het invoeren van een nieuwe exceptie.(58) Bij de vraag of de wet ("das Gesetz") is veranderd, wordt een materieel wetsbegrip gehanteerd. In geval van "Blankettgesetzen" tellen dus ook veranderingen in de nadere uitvoeringsregelingen ("blankettausfüllenden Normen") mee.(59)

7.2.4. Problematisch zijn gevallen waarin de ene delictsomschrijving wordt vervangen door een anders geformuleerde delictsomschrijving, terwijl het door de verdachte gepleegde feit beantwoordt aan beide omschrijvingen. Beslissend is dan volgens de heersende leer of sprake is van normcontinuïteit ("ob trotz Änderung der neue mit dem alten Tatbestand auf Grund der Kontinuität des Unrechtstyps im wesentlichen noch identisch ist"). Als de "Unrechtskern" dezelfde is gebleven, blijft het feit strafbaar. Is daarentegen de "Unrechtskern" veranderd, dan gaat de dader op grond van § 2 (3) StGB vrijuit. De oude wet geldt als afgeschaft, terwijl toepassing van de nieuwe wet afstuit op op Art. 103 (2) GG en § 1 StGB.(60)

7.2.5. In § 2 Abs. 4 StGB wordt een uitzondering gemaakt voor "Zeitgesetze". Daaronder vallen in ieder geval wetten met een vooraf bepaalde werkingsduur en wetten waarin de buitenwerkingtreding afhankelijk is gemaakt van een bepaalde toekomstige gebeurtenis ("Zeitgesetze im engeren Sinne"). Daarnaast echter ook wetten die blijkens hun inhoud betrekking hebben op "Sonderverhältnisse" van tijdelijke aard ("Zeitgesetze im weiteren Sinne"). Dergelijke wetten worden "gegenstandslos" als de bijzondere toestand waarop zij betrekking hebben, ophoudt te bestaan.(61) De vraag is hoe ruim die tweede categorie is. In Schönke-Schröder (Rn. 35) wordt gesteld dat § 2 Abs. 4 StGB hoofdzakelijk toepassing vindt bij de "Blankettgesetze" uit het bijzondere strafwet, "deren Zweck meist gerade darin besteht, durch elastische Auswechselbarkeit der blankettausfüllenden Norm akuten Bedürfnissen (...) oder sich wandelnden Zeitverhältnissen (...) Rechnung zu tragen, ohne dass sich dabei die Erreichung des gesteckten Zieles von vornherein zeitlich schon genau vorhersehen und fixieren ließe".

7.2.6. Aandacht verdient dat de toepasselijkheid van het Meistbegunstigungsprinzip op veranderingen in uitvoeringsregelingen in Schönke-Schröder ook nog op een andere wijze lijkt te worden ingeperkt.(62) Hoewel erkend wordt dat "blankettausfüllenden Normen" materieel gezien deeluitmaken van het Tatbestand, zodat een verandering van dergelijke normen een verandering van de strafwet kunnen opleveren, wordt betoogd dat dit niet steeds het geval is. Uitgezonderd zouden "solche Rechtsänderungen" zijn "die (...) den Schutzzweck und die Angriffsrichtung des (Blankett)-Tatbestandes und damit auch das verwirklichte Unrecht im wesentlichen unberührt lassen". Die benadering zou aansluiten bij het criterium dat gehanteerd wordt bij veranderde delictsomschrijvingen, namelijk dat bepalend is of de "Unrechtskern" is veranderd (hiervoor, onder 7.2.4). Als voorbeeld wordt onder meer genoemd een "Änderung einer Rechts-vor-links-Regelung". Een dergelijke verandering dient bij toepassing van § 2 (3) StGB buiten beschouwing gelaten te worden. Het gaat hier als ik het goed zie om een impliciet in Absatz 3 besloten liggende beperking, niet om toepassing van Absatz 4.

7.2.7. In Schönke-Schröder wordt ook nog een tweede impliciete beperking verdedigd. Van een in aanmerking te nemen verandering zou geen sprake zijn als de nieuwe wet alleen betrekking heeft op toekomstige gevallen.(63) Als voorbeeld wordt genoemd een wettelijke regeling die bepaalt dat zij voor het eerst met betrekking tot een bepaald belastingjaar toepassing zal vinden. Het gaat bij deze beperking om uitleg van de nieuwe wet. Die nieuwe wet zet als ik het goed begrijp de overgangsregeling van § 2 (3) StGB als het ware opzij. Dat past bij de niet-grondwettelijke status van deze regeling. De wetgever kan daarvan afwijken.

7.2.8. Dat het geheel aan expiciete en impliciete inperkingen tot eenzelfde resultaat leidt als in Nederland wordt bereikt met de toepassing van het criterium van gewijzigd inzicht, is denk ik teveel gezegd. Zo levert de omzetting van een strafbaar feit in een Ordnungswidrigkeit een verandering in de strafbaarstelling op waarvan de verdachte profiteert.(64) Vermeldenswaard is intussen wel dat de argumentatie waarmee deze inperkingen worden gerechtvaardigd, doet denken aan het Nederlandse criterium. Zo stelt Roxin dat de achterliggende gedachte van § 2 (4) StGB is dat de dader van de opheffing van de strafbaarheid "nur dann profitieren soll, wenn dessen Außerkrafttreten auf einer veränderten kriminalpolitischen Bewertung, nich aber dann, wenn es nur auf einer Änderung der tatsächlichen (z.B. wirtschaftlichen) Verhältnisse beruht".(65) Daarbij wordt opgemerkt dat, als geen uitzondering voor Zeitgesetze zou zijn gemaakt, de tijdelijke wet aan het einde van haar geldingsperiode straffeloos zou kunnen worden overtreden omdat de dader zeker weet dat het niet zal lukken om hem vóór dat tijdstip onherroepelijk te veroordelen. Hoewel het hier in wezen om hetzelfde argument gaat (dat een overtreding van een Zeitgesetz straffeloos blijft, is alleen erg als de "kriminalpolitische Bewertung" van die overtreding niet veranderd is), maakt deze toevoeging wel duidelijk dat een onbeperkte doorvoering van het lex mitior-principe haaks kan staan op een geloofwaardige handhaving van de strafwet.

7.2.9. Het Meistbegunstigungsprinzip heeft geen grondwettelijke status en de wetgever kan daarvan dus door middel van een bijzondere overgangsbepaling afwijken. Daarbij geldt echter wel dat van willekeur geen sprake mag zijn. Een afwijkende overgangsregeling zou onder omstandigheden in strijd kunnen komen met "das rechtsstaatlichen Vertrauensschutzprinzip".(66) Daarbij kan gedacht worden aan de verwachting die de dader heeft ontleend aan een wetswijziging die later ongedaan wordt gemaakt. De aanspraak op toepassing van het Zwischengesetz mag met andere woorden mogelijk niet door een bijzondere overgangsbepaling teniet worden gedaan. De oplettende lezer zal bemerkt hebben dat dit de casus is waarover het EHRM in de Scoppola-zaak oordeelde.

7.3. België

7.3.2. De formulering van het lex mitior-principe in art. 2 lid 2 Sw is restrictief. In de eerste plaats gaat het daarin enkel om een verschil in bedreigde straffen. Veranderingen in de strafbaarstelling lijken aldus buiten de boot te vallen. In de tweede plaats gaat het alleen om een vergelijking van de ten tijde van het misdrijf bepaalde straf met de ten tijde van het vonnis bepaalde straf. Toepassing van een al weer afgeschafte mildere tussenwet wordt dus niet voorgeschreven.

7.3.3. Hoewel dus de tekst van art. 2 lid 2 Sw in andere richting wijst, wordt algemeen aangenomen dat ook veranderingen in de strafbaarstelling onder het bereik van het artikellid vallen.(68) Op die verruimde toepassing worden echter de nodige uitzonderingen gemaakt. Zo geldt zij niet voor zogenaamde gelegenheidswetten. Dat zijn wetten die zijn gemaakt voor uitzonderlijke omstandigheden van voorbijgaande aard. Ook de zogenaamde tijdelijke wetten vallen buiten het toepassingsbereik van art. 2 lid 2 Sw. Dat zijn wetten met een vooraf bepaalde geldigheidsduur. Een in de praktijk belangrijke uitzondering wordt gemaakt voor uitvoeringsreglementen, zoals bijvoorbeeld de op grond van de Wegverkeerswet uitgevaardige verkeersreglementen. Van veranderingen in dergelijke reglementen kan de wetsovertreder niet profiteren. Het argument is dat het door de "blanco-strafwet" strafbaargestelde misdrijf het zich niet onderwerpen aan de reglementen is en dat die strafwet zelf niet is veranderd.

7.3.4. Van den Wyngaert onderscheidt als afzonderlijke uitzonderingscategorie wetten die een oude wet over hetzelfde onderwerp vervangen met behoud van strafbaarstelling. Als "gekend voorbeeld" noemt zij een uitspraak van het Hof van Cassatie van 9 januari 1985 (N-19850109-8), waarin het ging om de vervanging van de oude drankwet uit 1919 door de Wet vergunningsrecht sterke drank. De oude wet verbood caféhouders om sterke drank te verkopen, de nieuwe wet voerde een vergunningstelsel in. De caféhouder die de oude wet overtrad, werd een beroep doen op art. 2 lid 2 Sw ontzegd met het argument dat ook de nieuwe wet het verkopen van sterke drank strafbaar stelde.

7.3.5. Dupont en Verstraeten (a.w., p. 134) verklaren de onder 7.3.3 genoemde uitzonderingen door te stellen dat uit de aard van de desbetreffende wetgeving onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever blijkt om van de regel van art. 2 lid 2 Sw af te wijken. Van den Wyngaert (a.w., p. 116) brengt de begrenzing van het toepassingsbereik van art. 2 lid 2 Sw in verband met de ratio legis. De terugwerking van de mildere strafwet vormt de uitdrukking van het gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van de feiten. Die ratio brengt mee dat terugwerking achterwege blijft als het inzicht van de wetgever niet is gewijzigd. Bij deze argumentatie past dat het toepassingsbereik van art. 2 lid 2 Sw in de jurisprudentie verder is ingeperkt. Als voorbeeld noemt Van den Wyngaert (a.w., p. 119) een arrest van het Hof van Cassatie van 3 oktober 2000 (N-20001003-7), dat betrekking had op de invoering van de strafbaarheid van de rechtspersoon. Die invoering had ook consequenties voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verantwoordelijke natuurlijke personen. Die aansprakelijkheid verviel in sommige gevallen omdat in die gevallen alléén de rechtspersoon kon worden aangesproken. Toepassing van art. 2 lid 2 Sw zou in deze gevallen betekenen dat de onder de oude wet gepleegde feiten in het geheel niet meer konden worden bestraft. Daarvoor stak het Hof van Cassatie een stokje met het argument dat de wetgever de "onbetwistbare bedoeling" had de onder de oude wet gepleegde feiten verder te bestraffen.

7.3.6. Gelet op de niet-grondwettelijke status van art. 2 lid 2 Sw en op het gewicht dat in de jurisprudentie wordt toegekend aan de bedoeling van de wetgever neem ik aan dat de wetgever bevoegd is om afwijkende overgangsbepalingen te scheppen.

7.4. Frankrijk

7.4.1. Het beginsel nullum crimen sine lege heeft in de Franse Grondwet zelf geen plaats gekregen. Wel is het neergelegd in art. 8 van de Déclaration des droits de l'homme et du citoyen van 1789, waarnaar in de préambule van de Grondwet wordt verwezen. Het beginsel heeft tevens uitdrukking gevonden in art. 112-1 van de Code Pénal (C.P.), waarin ook het lex mitior-principe een plaats heeft gekregen. De genoemde artikelen luiden als volgt.

Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date.

Toutefois, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes."

7.4.2. In de oude Code Pénal, die gold tot aan de inwerkingtreding van de nieuwe Code Pénal op 1 maart 1994, was geen plaats ingeruimd voor het lex mitior-principe. Desondanks had het wel een plaats in het Franse recht. Uit art. 8 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, dat inhield dat de wet alleen straffen mocht bevatten die strikt noodzakelijk waren, leidde men af dat voor de oplegging van straffen die de wetgever niet langer noodzakelijk achtte, geen plaats was.(69) De formulering van het in art. 112-1 lid 3 C.P. gecodificeerde beginsel is ruim. Daaronder vallen alle wijzigingen in het materiële strafrecht, dus ook de wijzigingen in de strafbaarstelling.(70) Voor de toepassing van een al weer afgeschafte tussenwet lijkt echter geen plaats te zijn ingeruimd.(71)

7.4.3. Art. 112-1 lid 3 C.P. wordt strikt toegepast, tenminste als het om veranderingen in wetten ("lois") gaat. Lange tijd maakte de Cour de Cassation een uitzondering voor "lois de circonstances", wetten die gezien de materie die zij regelen van voorbijgaande aard zijn.(72) Daarbij moet in het bijzonder gedacht worden aan ordeningswetgeving op het terrein van de economie (zoals prijsregulering) en de belastingen. Deze uitzondering werd verdedigd met het argument dat het niet om "dispositions but" ging (zodat van een verandering van de criminele politiek geen sprake was), maar slechts om "dispositions moyen", zodat alleen verandering werd gebracht in de techniek waarmee het doel werd gerealiseerd. Die argumentatie vermocht niet te overtuigen. De uitzondering stuitte op felle kritiek. "Heureusement", schrijft Pradel, ging de Cour de Cassation in 1987 om. Daarbij werd nog wel een voorbehoud gemaakt. De nieuwe, gunstiger wet was met terugwerkende kracht van toepassing "en l'absence de dispositions contraires expresses". Volgens een door Pradel met kennelijke instemming aangehaalde schrijver zou een dergelijke afwijkende overgangsbepaling echter in strijd zijn met art. 15 lid 1 IVBPR.

7.4.4. Nu lijkt de soep iets minder heet gegeten te hoeven worden dan zij door Pradel wordt opgediend. De omslag in de jurisprudentie had betrekking op "lois nouvelles". Ook na 1987 hield de Cour de Cassation als ik het goed zie vast aan zijn jurisprudentie dat veranderingen in "textes réglementaires" - dat wil zeggen in uitvoeringsregelingen neergelegd in algemene maatregelen van bestuur en ministeriële besluiten - buiten het bereik van art. 112-1 lid 3 C.P. vallen. Daarbij lijkt wel vereist te zijn dat de vervolging is aangevangen vóór de wijziging van de uitvoeringsregeling.(73)

7.4.5. Opmerkelijk is dat in de jurisprudentie nooit een uitzondering is gemaakt voor "lois temporaires", dat wil zeggen voor wetten met een vooraf gefixeerde geldigheidsduur. Ook ten aanzien van deze wetten wordt dus strak vastgehouden aan het lex mitior-principe. Pradel lijkt daarbij een vraagteken te plaatsen.(74)

7.4.6. Als problematisch worden aangemerkt gevallen waarin de strafbaarstelling gecontinueerd wordt in een gewijzigde, anders geformuleerde wet. Deze gevallen worden echter niet behandeld bij de vraag of een uitzondering moet worden gemaakt op het lex mitior-principe, maar bij de vraag of sprake is van een gunstiger wet. Als het feit zowel volgens de oude als de nieuwe wet strafbaar is, mag veroordeeld worden op basis van de nieuwe wet.(75)

7.4.7. De Franse rechter mag wetten niet aan de Grondwet toetsen. Dat betekent dat, hoewel het lex mitior-principe op grond van art. 8 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen tot de "ordre constitutionel" wordt gerekend, de wetgever daarvan kan afwijken. Als we het EHRM in de zaak-Scoppola (§ 39) mogen geloven, oordeelde de Cour de Cassation evenwel in een arrest van 19 september 2007 (nr. 06-85899) dat een wettelijke overgangsbepaling die de terugwerking van een mildere strafwet uitsluit, in strijd is met art. 15 lid 1 IVBPR en (in dit geval ook) met de grondbeginselen van het Europese recht. De moeilijkheid is evenwel dat de passages die het EHRM citeert, niet de overwegingen van de Cour de Cassation zijn, maar ontleend zijn aan het cassatiemiddel. Dat cassatiemiddel werd door de Cour de Cassation verworpen met de overweging dat de verdachten er niet over konden klagen dat de desbetreffende overgangsbepaling in de bestreden uitspraak niet vanwege strijd met het lex mitior-principe terzijde was gesteld, aangezien (kort gezegd) de wetswijziging noch in de strafbaarheid van het feit, noch in de zwaarte van de straffen verandering had gebracht. De Cour de Cassation sprak zich dus niet uit over de vraag of overgangsbepalingen die in strijd zijn met het lex mitior-principe op grond van het internationale recht buiten toepassing gelaten moeten worden. Maar wat niet is, kan natuurlijk komen. In elk geval lijkt de Franse revolutionaire geest die uit het cassatiemiddel spreekt, al over het EHRM vaardig te zijn geworden.

7.5. Engeland en Wales

7.5.2. Het gaat hier om meer dan alleen een handreiking bij het al interpreterend vinden van de bedoeling van de wetgever. Volgens Juratowitch vormt "the presumption against retroactivity" een "principle of the common law against which courts will construe statutes". Daarom mag terugwerkende kracht zijns inziens alleen worden aangenomen ingeval van een "inescapable statutory command of retroactivity".(76) Illustratief voor de vanzelfsprekendheid die het verbod van retroactieve wetstoepassing in Engeland en Wales heeft, is dat in de strafrechtelijke handboeken maar weinig woorden aan het strafrechtelijk overgangsrecht worden vuil gemaakt. Zo wordt in Archbold aan retroactieve strafwetgeving alleen aandacht besteed bij de bespreking van art. 7 EVRM.(77) Section 16 van de Interpretations Act 1978 wordt niet genoemd, evenmin als het lex mitior-beginsel. Dat dit beginsel door s. 16 van toepassing wordt uitgesloten, wordt kennelijk niet als problematisch ervaren.(78)

7.5.3. Ondanks het verzet van het Verenigd Koninkrijk bij de totstandkoming van art. 15 IVBPR tegen de (ongeclausuleerde) opneming van het lex mitior-principe, heeft het Verenigd Koninkrijk niet enig voorbehoud op dit punt gemaakt. De verdragsverplichting die derhalve uit art. art. 15 lid 1 IVBPR voortvloeit, heeft klaarblijkelijk niet geleid tot een aanpassing van de Interpretations Act 1978. Denkbaar is dat de wetgever in voorkomende gevallen een inescapable command tot toepassing van de mildere strafwet geeft. Bij gebreke van een dergelijke uitdrukkelijke voorziening zal denk ik gelden dat de rechter de Interpretation Act 1978 niet met een beroep op art. 15 lid 1 IVBPR opzij mag zetten. De Human Rights Act 1998 maakt dat niet anders. Die heeft alleen betrekking op het EVRM, niet op het IVBPR. De conclusie kan zijn dat het lex mitior-principe vóór de uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola tegen Italië - die wél via de Human Rights Act 1998 doorwerkt in het nationale recht - geen vaste voet op Engelse bodem had gekregen.(79)

7.5.4. Opmerking verdient nog dat het voorgaande betrekking heeft op veranderingen in statute law. Bij veranderingen in de common law (dat wil zeggen bij veranderingen in de jurisprudentie) is welhaast per definitie sprake van terugwerkende kracht. Volgens de "declaratory theory" verklaart de rechter, ook als hij afwijkt van een eerder precedent, slechts voor recht wat altijd al recht geweest is, al was dat dan ook niet eerder bekend. Die van weinig realiteitszin getuigende benadering kan op gespannen voet komen te staan met het beginsel nullum crimen sine lege.(80) Een verandering in de common law na het plegen van het feit kan echter ook meebrengen dat van een strafbaar feit geen sprake meer is. Dan profiteert de verdachte van de terugwerkende kracht die inherent is aan het declaratoire karakter van de gewijzigde rechtspraak. De verandering kan in exceptionele gevallen zelfs aanleiding geven tot het toestaan van een out of time appeal (herziening): achteraf blijkt dat de veroordeling berustte op een volkomen verkeerde uitleg van het recht.(81)

7.6. Conclusie

Bovenstaande vluchtige verkenning van het recht van enkele landen die partij zijn bij het EVRM, toont opmerkelijke verschillen met betrekking tot de acceptatie van het lex mitior-principe, in het bijzonder als het gaat om wetswijzigingen die een voorheen strafbaar feit straffeloos maken. Tegenover de rigoreuze toepassing die Frankrijk aan het principe geeft, staat de absolute uitsluiting van de lex mitior in Engeland and Wales. In Duitsland en België wordt een genuanceerde tussenweg bewandeld. Hier vallen duidelijke overeenkomsten met de Nederlandse benadering te bespeuren. De verschillen maken dat van een consensus op dit punt niet kan worden gesproken. Het is dus zeker niet zo dat binnen Europa een breed gedragen opvatting leeft dat het lex mitior-principe onverkort toepassing dient te vinden bij elke verandering in de strafbaarstelling.

8. De rationale

8.1. De rechtsgrond waarop een bepaald beginsel is terug te voeren, vormt een belangrijk gezichtspunt bij de invulling en de eventuele begrenzing van dat beginsel. Zoals hiervoor, onder 4.8, al werd aangestipt, roept hetgeen het EHRM in de Scoppola-uitspraak met betrekking tot de rationale van het lex mitior-principe te berde brengt, vragen op. Erg helder lijkt het gedachtegoed van het EHRM op dit punt niet te zijn. Verondersteld mag echter worden dat het EHRM aansluiting heeft willen zoeken bij hetgeen de theorie over de rechtsgrond van het lex mitior-principe leert. Daarom kies ik mijn vertrekpunt in de theorie, om vervolgens te bezien hoe de overwegingen van het EHRM in het licht daarvan zouden kunnen worden begrepen. Ik merk daarbij op dat de bestaande theorie voor zover mij bekend hoofdzakelijk zo niet uitsluitend betrekking heeft op het lex mitior-principe als beginsel van nationaal recht. Of die theorie berekend is op het lex mitior-principe als een beginsel van internationaal, bovenstatelijk, recht is de vraag. Daarom vormt het onderstaande tevens een aanzet tot nadere theorievorming.

8.2. Bij de vraag naar de rationale moet onderscheid gemaakt worden tussen twee gevallen. Het eerste, normale, geval is dat de na het plegen van het feit in werking getreden mildere strafwet nog van kracht is op het moment waarop de rechter oordeelt. Het tweede, atypische, geval is dat die mildere wet op het moment van de beoordeling door de rechter haar gelding al weer heeft verloren. De toepassing van een dergelijke, al weer afgeschafte "tussenwet" berust, zoals hierna zal worden uiteengezet, op een andere rechtsgrond dan de toepassing van een mildere wet die nog steeds van kracht is. Ik begin met het eerste (normale) geval.

8.3. Als ratio legis van art. 1 lid 2 Sr wordt in de Nederlandse literatuur aangemerkt de gewijzigde rechtsovertuiging en de daaruit voortvloeiende drang tot rechtsvernieuwing.(82) Het nieuwe, door de wetgever beter geachte recht moet zo snel mogelijk toepassing vinden. Doorgaans verzetten het nullum crimen-beginsel en het nulla poena-beginsel zich tegen die vorm van rechtsvernieuwing. Dat is echter anders als de nieuwe wet voor de verdachte gunstiger is. Dan staat niets aan de terugwerkende kracht in de weg. Ook in de buitenlandse literatuur treft men deze gedachte aan.(83)

8.4. Deze leer koppelt de toepassing van de mildere strafwet aan het (gewijzigde) inzicht van de wetgever. Daarmee biedt die leer een 'perfecte' verklaring voor het door de Hoge Raad gehanteerde criterium van het gewijzigde inzicht. Als van een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot het verleden geen sprake is, is het niet rationeel om de nieuwe wet te laten terugwerken. Daarvoor is dan geen (rechts)grond. Bovendien rechtvaardigt de leer het scheppen door de wetgever van afwijkende overgangsbepalingen. Die overgangsbepalingen vormen eenvoudig de belichaming van het inzicht van de wetgever met betrekking tot het verleden. Tegelijk kan worden geconstateerd dat de heersende leer zorgt voor een zwakke verankering van het lex mitior-beginsel in het nationale recht. Door De Hullu is verdedigd dat art. 1 lid 2 Sr beter kan worden afgeschaft.(84) Zijn belangrijkste argument is daarbij dat bij wetswijzigingen maar zelden sprake is van een veranderde rechtsovertuiging ten opzichte van het verleden. Wat uitzondering is, zou geen regel moeten zijn.

8.5. Wat de heersende leer niet goed kan verklaren, is het bestaan van een in internationale verdragen vastgelegd lex mitior-beginsel waaraan (ook) de nationale wetgever is gebonden. Hoe kan het inzicht van de nationale wetgever grond opleveren voor een internationale verdragsverplichting? Hoe kan op dat inzicht een recht van de verdachte worden gebaseerd dat ook tegenover de wetgever kan worden ingeroepen?

8.6. De Franse doctrine leunt veel minder zwaar op het gewijzigde inzicht van de wetgever. De grondslag van de toepassing van de mildere strafwet wordt, zo zagen wij, gevonden in art. 8 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, waarin is bepaald dat de wet alleen straffen mag bevatten die strikt noodzakelijk zijn. Die bepaling legt de wetgever beperkingen op en geeft daarmee de burger een recht tegenover de wetgever. Dat zorgt voor een sterke verankering van het lex mitior-principe in het Franse recht. Daarin is wellicht de verklaring gelegen voor de rigoreuze wijze waarop het principe is doorgevoerd. Zelfs voor lois temporaires wordt geen uitzondering gemaakt. Afwijkend overgangsrecht wordt ongrondwettig geacht en mogelijk met een beroep op het internationale recht de nek omgedraaid (hiervoor, onder 7.4.7).

8.7. Daarmee is niet gezegd dat op de Franse benadering niets valt af te dingen. Indirect beroept ook de Franse doctrine zich op het oordeel van de nationale wetgever. Uit het feit dat die de wet heeft gewijzigd, wordt geconcludeerd dat de oplegging van de voordien bedreigde straffen niet noodzakelijk is. Die conclusie is in veel gevallen discutabel. Dat geldt in het bijzonder in gevallen waarin de vooraf bepaalde geldingsduur van een tijdelijke wet afloopt. Toen die wet in werking trad, moest het er - op grond van het oordeel van de wetgever - voor gehouden worden dat de handhaving van die wet noodzakelijk was en dat dus tegen wetsovertredingen diende te worden opgetreden zolang die wet gold. Die noodzakelijke handhaving wordt ondergraven als de wetsovertreder straffeloosheid in het vooruitzicht wordt gesteld in al die gevallen waarin een tegen hem in te stellen strafvervolging niet voor het einde van de geldingsduur van de wet met een definitief eindvonnis kan worden afgerond. De noodzaak van krachtige handhaving brengt dus juist mee dat bestraffing ook nog na het buiten werking treden van de wet moet kunnen plaatsvinden.

8.8. Het verschil in uitgangspunt hoeft zogezien dus niet tot een uiteenlopend resultaat te leiden. Toch is er een niet onbelangrijk accentverschil. De Nederlandse benadering nodigt uit tot een speurtocht naar de (doorslaggevend geachte) bedoeling van de wetgever. In de Franse benadering schept het feit dat de wet gewijzigd is het rechtsvermoeden dat de oplegging van de voordien bedreigde straf niet noodzakelijk is. Het gaat daarbij mijns inziens (de Fransen zelf lijken daar anders over te denken) om een weerlegbaar rechtsvermoeden. Dat vermoeden dient te wijken voor steekhoudende argumenten op grond waarvan moet worden geoordeeld dat bestraffing op basis van de afgeschafte wet nog steeds noodzakelijk is. Die steekhoudende argumenten moeten er echter wel zijn. Dat plaatst de rechter in een andere positie ten opzichte van de wetgever. Hij zal - om op de woorden van Juratowitch te variëren - de wet moeten construeren against the presumption of retroactivity (hiervoor, onder 7.5.2). Dat betekent dat niet zonder meer mag worden afgegaan op de intenties die uit bijvoorbeeld in de MvT gedane uitlatingen spreken. Getoetst moet worden of die uitlatingen argumenten bevatten die objectief gezien een afwijking van het lex mitior-principe rechtvaardigen.

8.9. Als wordt uitgegaan van het Franse vertrekpunt dat straffen noodzakelijk moeten zijn, is het geenszins vreemd dat aan het lex mitior-principe een bovenwettelijke status wordt verleend. Opneming van dat principe in grondwet en verdrag is veeleer een logisch uitvloeisel van het gekozen vertrekpunt. Die opneming onderstreept dat de wetgever aan het principe gebonden is. De andere positie van de rechter ten opzichte van de wetgever die het principe vereist, krijgt daardoor bovendien een stevige basis, zeker in landen waarin de rechter de wet aan de grondwet of het verdrag mag toetsen. Die toetsingsbevoegdheid brengt mee dat afwijkende overgangsbepalingen die hun rechtvaardiging niet kunnen vinden in de noodzaak van bestraffing op de oude voet, door de rechter onverbindend verklaard of buiten toepassing gelaten moeten worden.

8.10. De gedachte dat straffen noodzakelijk moeten zijn, heeft met zoveel woorden uitdrukking gevonden in het derde lid van art. 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Zoals wij onder 6.6 reeds zagen, luidt dat artikellid: "The severity of penalties must not be disproportionate to the criminal offence." Een straf die door de wetgever is vervangen door een minder zware straf, is niet langer proportioneel. Het zou zo gezien zuiverder zijn geweest als het lex mitior-principe niet in het eerste lid van art. 49 Handvest was opgenomen, maar in het derde lid.

Deze volzin kan zonder veel moeite zo uitgelegd worden dat de doodstraf "provided by law" moet zijn op het moment waarop "the execution" plaatsvindt. Die uitleg past bij de fundamentele status die het recht op leven binnen het stelsel van verdragsrechten heeft(86) en bij de grote terughoudendheid die dientengevolge wordt betracht als het gaat om het aanvaarden van inbreuken op dat recht. Inbreuken die niet noodzakelijk zijn, kunnen moeilijk anders dan een schending van art. 2 EVRM opleveren.

8.12. De tenuitvoerlegging van een lijfstraf zal al gauw een "inhuman or degrading (..) punishment" opleveren en dus in strijd zijn met art. 3 EVRM, onverschillig of die straf na het plegen van het feit bij wet is afgeschaft.(87) Niet elke vorm van lijfstraf bereikt echter volgens het EHRM het vereiste "minimum level of severity". Dan rijst de vraag of de tenuitvoerlegging van die lijfstraf strijd oplevert met art. 8 EVRM, dat ook iemands "physical integrity" beschermt.(88) Goed verdedigbaar is dat de tenuitvoerlegging van een lijfstraf die inmiddels, na het plegen van het feit, door de nationale wetgever zelf in de ban is gedaan, in strijd is met art. 8 EVRM. Die tenuitvoerlegging kan dan immers bezwaarlijk worden aangemerkt als "necessary in a democratic society". Van een "pressing social need" die de inbreuk op het verdragsrecht rechtvaardigt, is geen sprake meer.

8.13. De tenuitvoerlegging van vermogenssancties levert een inbreuk op op het in het Eerste Protocol bij het EVRM gegarandeerde recht op een peaceful enjoyment of possessions. In het algemeen zal een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd zijn. Het tweede lid van art. 1 Protocol bepaalt immers dat geen afbreuk wordt gedaan aan het recht van de Staat "to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties". Daarin kan niet gelezen worden dat alles wat de Staat met betrekking tot de betaling van vermogenssancties "deems necessary" genade zal vinden in de ogen van het Straatsburgse Hof. De toetsing verloopt langs dezelfde lijnen als het geval is met inbreuken op art. 8 EVRM.(89) De necessity-toets is daarbij verpakt in de eis dat sprake moet zijn van een fair balance tussen the general interest en de belangen van de eigenaar. De aan de Staat gelaten margin of appreciation is daarbij weliswaar groot, maar dat betekent niet dat Europese supervisie geheel ontbreekt. Verdedigd kan daarom worden dat de oplegging en tenuitvoerlegging van een zware vermogenssanctie die als gevolg van een wetswijziging niet meer op het gepleegde feit is gesteld, in strijd kan komen met het Eerste Protocol. Men zou kunnen zeggen dat, juist omdat het oordeel van de nationale wetgever over de noodzakelijkheid van de sanctie binnen de wijde grenzen van de margin of appreciation wordt gerespecteerd, een verandering van dat oordeel automatisch de vraag oproept of er nog wel een pressing social need is die de oplegging van de sanctie noodzakelijk maakt.

8.14. Met het voorgaande wil niet betoogd zijn dat het inlezen van het lex mitior-beginsel in art. 7 EVRM achterwege had kunnen blijven omdat hetzelfde resultaat ook bereikt kan worden door middel van een dynamische interpretatie van andere verdragsrechten. Wel betoogd wil zijn dat de gedachte dat straffen noodzakelijk moeten zijn, als het ware in de hele Conventie zit ingebakken. Straffen maken welhaast per definitie inbreuk op één van de door het Verdrag gegarandeerde rechten, zodat het niet anders kan of daarvoor moet een afdoende rechtvaardiging zijn. Inherent aan de door het Hof gehanteerde beoordelingssystematiek is daarbij dat het oordeel van de nationale autoriteiten, die in een betere positie verkeren om te beoordelen wat al dan niet noodzakelijk is, tot vertrekpunt wordt genomen. In het verlengde daarvan ligt dat een verandering van het oordeel van de nationale autoriteiten (waaronder in het bijzonder dat van de wetgever) twijfel wekt aan de noodzakelijkheid van de straf. Het inlezen in art. 7 EVRM van het lex mitior-beginsel - mits opgevat als een uitwerking van de gedachte dat de straf noodzakelijk moet zijn - sluit zo gezien dus goed aan bij de basale uitgangspunten van het EVRM als geheel. Die basale uitgangspunten worden daardoor als het ware geconcretiseerd in een afzonderlijk beginsel. De meerwaarde daarvan is dat de twijfel die het veranderde oordeel van de nationale wetgever oproept, wordt opgewaardeerd tot een weerlegbaar rechtsvermoeden.

8.15. Bij de constructie van het lex mitior-beginsel als een weerlegbaar rechtsvermoeden past dat het beginsel niet wordt verabsoluteerd. Zoals wij reeds zagen zijn er soms goede redenen die maken dat de onverkorte toepassing van een afgeschafte strafwet op onder haar heerschappij gepleegde feiten nog steeds noodzakelijk is. Bij de systematiek van het verdrag past dat de nationale autoriteiten (de wetgever en de rechter) ook op dit punt een margin of appreciation wordt gegund. Hun oordeel dat toepassing van de oude wet noodzakelijk is, wordt 'marginaal' getoetst. Het praktische voordeel daarvan is dat enige ruimte wordt gelaten voor de nationale verschillen die er binnen Europa blijken te bestaan (zie hiervoor, punt 7.6). Daarbij past een drietal opmerkingen.

8.16. De eerste opmerking is dat het weerlegbare rechtsvermoeden niet in alle gevallen even sterk is. Als het gaat om de invoering van mildere vorm van bestraffing valt moeilijk een argument te bedenken waarom het desondanks noodzakelijk is om vast te houden aan de strenge straf van de oude wet. De ruimte die de nationale wetgever of rechter hebben om van het lex mitior-beginsel af te wijken, is hier dus zeer beperkt. Bij een verandering in de door de strafwet gesanctioneerde verbods- en gebodsnormen is het rechtsvermoeden dat bestraffing niet noodzakelijk is veel minder sterk. Hier kan in veel gevallen op goede gronden verdedigd worden dat handhaving van de afgeschafte wet noodzakelijk is en blijft. Dat geldt met name als het gaat om wetten die een sterk ordenend en regulerend karakter hebben. Dat ordenende karakter brengt mee dat deze wetten eigenlijk alleen voor de toekomst kunnen werken. Het verleden ordenen is de wetgever nu eenmaal niet gegeven. In het verlengde daarvan ligt dat een andere wijze van ordenen in de regel geen verandering brengt in de algemene noodzaak om ordeningswetgeving te handhaven. De margin of appreciation die de nationale autoriteiten wordt gelaten, zal bij een wijziging van de onderliggende verbods- en gebodsnormen dus veel groter zijn.

8.17. Wellicht verklaart dit verschil in de sterkte van het rechtsvermoeden dat bij de totstandkoming van art. 15 lid 1 IVBPR uitsluitend lijkt te zijn gedacht aan een verandering in de bedreigde straffen (zie hiervoor, m.n. punt 5.21). Bij dergelijke veranderingen is het rechtsvermoeden bijna onweerlegbaar, zodat zich op dit punt gemakkelijk een algemeen geldende regel laat formuleren. Bij een verandering in de strafbaarstelling laat zich een dergelijke regel juist niet goed formuleren. Daarvoor lopen de gevallen te zeer uiteen.

8.18. De tweede opmerking is dat de constructie van het lex mitior-beginsel als een rechtsvermoeden dat weerlegd kan worden, ook in ander opzicht goed aansluit bij de grondtrekken van het EVRM. Dat verdrag is zoals bekend niet alleen een "negative undertaking"; het bevat ook de positieve verplichting om de verdragsrechten van de burgers te beschermen door onder meer een effectieve strafwetgeving. Straffen die te mild zijn - en daardoor te weinig afschrikwekkend - kunnen dus strijd opleveren met het EVRM. Datzelfde geldt voor het geheel onbestraft laten van bepaalde delicten. Dat betekent dat met de toepassing van de afgeschafte wet op oude feiten niet alleen een legitimate aim kan zijn gediend, maar ook dat die toepassing in bepaalde gevallen door het EVRM kan zijn geïndiceerd. Misschien komt een ongelimiteerde toepassing van het lex mitior-beginsel onder omstandigheden zelfs wel in strijd met het Verdrag. Daarbij hoeft niet alleen gedacht te worden aan gevallen van corrupte wetgeving, dat wil zeggen wetgeving die tot stand is gebracht om de vervolging en bestraffing van reeds gepleegde feiten te verhinderen (zie hiervoor, onder punt 6.17 e.v.). Gedacht kan ook worden aan veranderingen in de milieuwetgeving. Tot de uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen behoort ook de bescherming van burgers tegen aantasting van hun leefomgeving door vuilspuitende fabrieken.(90) Dat vereist effectieve wetgeving. Stel dat de wetgever op een gegeven moment overstapt op een ander, doelmatiger geacht regime van gebods- en verbodsbepalingen. Is het dan met art. 8 EVRM te verenigen dat een ernstige overtreding van de oude regelgeving, waardoor grote schade is ontstaan voor de omwonenden, met een beroep op het lex mitior-principe onbestraft wordt gelaten?

8.19. Met betrekking tot de uitleg en de toepassing van art. 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie kan een soortgelijke opmerking worden gemaakt. In Duitsland is punt van discussie of niet alle wetgeving waarmee Europese richtlijnen worden geïmplementeerd, aangemerkt moet worden als een Zeitgesetz (zodat de door een verandering van de richtlijn noodzakelijk geworden verandering in de regelgeving buiten het bereik van het lex mitior-principe valt).(91) In Frankrijk daarentegen leidt de absolute invulling die aan het lex mitior-principe wordt gegeven hier al gauw tot straffeloosheid, hetgeen de vereiste effectiviteit van de handhaving ondermijnt. Naarmate de Europese rechtsorde zich verder ontwikkelt, wordt het steeds ongerijmder dat de beantwoording van de vraag of de voortgezette handhaving van veranderd Gemeenschapsrecht noodzakelijk is, aan de lidstaten wordt overgelaten. Bij een Europees lex mitior-beginsel zou niet het oordeel van de nationale wetgever, maar dat van de Europese wetgever doorslaggevend moeten zijn (vergelijk punt 6.15).

8.20. De derde opmerking is dat betwijfeld kan worden of er veel ruimte is voor een afweging van belangen. Zoals wij zagen verdedigden Opsahl en De Zayas dat "national law should be allowed to take administrative and judicial economy into account" (hiervoor, punt 5.9). Dat betoog had echter betrekking op de toepassing van het lex mitior-principe na onherroepelijke veroordeling. Indien het lex mitior-principe uitsluitend betrekking heeft op de veroordeling en de strafoplegging (zoals het EHRM in de Scoppola-uitspraak lijkt aan te nemen), weegt het belang van judicial economy veel minder zwaar. Het moge waar zijn dat art. 1 lid 2 Sr voor de rechter soms lastige puzzles oplevert en dat het veel eenvoudiger is om 'gewoon' de oude wet toe te passen, maar dat levert een lijn van argumentatie op waarvoor het EHRM denk ik weinig gevoelig zal zijn. Het gaat in zijn ogen tenslotte om een recht van de verdachte.

8.21. Tot zover de bespreking van de rationale van het lex mitior-principe in het normale geval. In het atypische geval van een mildere tussenwet kan de rationale niet gelegen zijn in een veranderde rechtsovertuiging van de wetgever of in het wegvallen van de noodzakelijkheid van de straf. Het is immers de strengere wet die geldt op het moment van bestraffing die de nieuwste rechtsovertuiging van de wetgever weerspiegelt. En die latere wet wekt juist het rechtsvermoeden dat zwaardere bestraffing (dan waarin de tussenwet voorzag) noodzakelijk is. Met de toepassing van de milde tussenwet worden de verwachtingen gehonoreerd die de verdachte aan de inwerkingtreding van die wet kon ontlenen.(92) De rationale van die toepassing is derhalve gelegen in het rechtszekerheidsbeginsel.(93)

8.22. Opgemerkt kan worden dat die rationale dichter aansluit bij de kern van art. 7 EVRM (nullum crimen en nulla poena kunnen immers ook gezien worden als verbijzonderingen van het rechtszekerheidsbeginsel) dan de rationale die geldt in het normale geval. Dat straffen noodzakelijk of proportioneel moeten zijn, is op de keper beschouwd een ander principe, dat geheel los gedacht kan worden van de rechtszekerheid. Als de wetgever bepaalde overtredingen met draconische straffen bedreigt, is dat wel in strijd met het proportionalteitsbeginsel, maar niet met het rechtszekerheidsbeginsel.

8.23. Aannemelijk is dat het verschil in rationale leidt tot een verschil in benadering. Aan het oordeel van de nationale autoriteiten over de noodzaak van (zwaardere) bestraffing kan bezwaarlijk betekenis worden toegekend. Het rechtszekerheidsbeginsel dient er immers juist toe om de burger tegen dergelijke oordelen te beschermen. Afwijkende overgangsbepalingen, die de verdachte zijn aanspraak op toepassing van de gunstiger tussenwet ontnemen, zullen dus als regel in strijd zijn met art. 7 EVRM.

8.25. Deze overwegingen bestaan uit in totaal vier volzinnen. De eerste drie daarvan kunnen - theoretisch gezien - alleen maar betrekking hebben op de rechtvaardiging van het lex mitior-principe in het normale geval. Bij de toepassing van een afgeschafte (tussen)wet - het atypische geval - gaat het immers niet om de oplegging van een "penalty which the legislator considers proportionate" en het buiten toepassing laten van een mildere tussenwet leidt dan ook niet tot een "heavier penalty" dan de wetgever passend acht. Alleen in de vierde volzin zou zo gezien de rechtsgrond gevonden kunnen worden voor de toepassing van de lex mitior in het atypische geval waarom het in de Scoppola-zaak gaat. Die vierde zin vind ik eerlijk gezegd nogal duister. Van ieder "clarification" van strafrechtelijke regels kan gezegd worden dat die in overeenstemming is met de voorzienbaarheid van straffen. Daarmee is niet verklaard - laat staan gerechtvaardigd - waarom voor deze en niet voor gene "clarification" wordt gekozen. De regel dat de lex mitior toepassing moet vinden compliceert het strafrechtelijk overgangsrecht en doet daarbij juist afbreuk aan de voorzienbaarheid van straffen. Op het moment van het plegen van het feit is immers onzeker of en zo ja wanneer een mildere strafwet in werking zal treden. Wat ook van het ijzerenheinig vasthouden van de wet die gold ten tijde van het plegen van het feit kan worden gezegd, niet dat dat onduidelijk is of onzekerheid schept.

8.26. Pas als al (op grond van het geldende overgangsrecht) gegeven is dat een latere wet die milder is toepassing moet vinden, kan de foreseeability of penalties in het gedrang komen als vervolgens niet wordt vastgehouden aan het lex mitior-principe. Zoals wij zagen heeft de aanspraak op toepassing van een gunstiger tussenwet - in de theorie - wél met de rechtszekerheid van doen. Misschien was dat wat het EHRM voor ogen zweefde toen het de vierde volzin formuleerde. In elk geval kan niet gezegd worden dat de overwegingen van het EHRM op dit punt in strijd zijn met de theorie. Het is mogelijk dat ook het EHRM de rationale van de toepassing van de tussenwet zoekt in het rechtzekerheidsbeginsel.

8.27. Van de eerste drie volzinnen, die als gezegd betrekking hebben op het normale geval, is de eerste het belangrijkste. Daarin lijkt als rechtsgrond voor de retroactieve toepassing van een mildere strafwet het principe te worden aangewezen dat een rechter alleen straffen mag opleggen die in de ogen van de wetgever proportioneel zijn. De tweede en derde volzin kleuren dat principe nader in. In de tweede volzin wordt aangegeven hoe het principe zich verhoudt tot de rechtszekerheidsgedachte. Kennelijk omdat het nullum crimen-beginsel en het nulla poena-beginsel de burger beogen te beschermen, mogen zij niet in diens nadeel verkeren. Daarom kan een op deze beginselen gebaseerd verbod van terugwerkende kracht de oplegging van een disproportioneel zware straf niet rechtvaardigen. In de derde volzin wordt het principe herhaald in een negatieve formulering. Straffen die volgens de wetgever disproportioneel (excessive) zijn, mogen niet worden opgelegd. Daarbij wordt het principe in zoverre verduidelijkt, dat een verband wordt gelegd tussen het oordeel van de wetgever en de wetswijziging. Uit het feit dat de wet ten gunste van de verdachte is veranderd, volgt kennelijk zonder meer dat de wetgever de straf die de oude wet op het feit stelde, als excessief aanmerkt.

8.28. Volgens het EHRM is het in de eerste volzin geformuleerde principe in overeenstemming met (consistent with) de rule of law, waarvan art. 7 EVRM een essentieel onderdeel vormt. Het lijkt er daarmee op dat het EHRM het principe niet afleidt uit art. 7 EVRM zelf (het essentiële onderdeel), maar uit het grotere geheel. Daarin zou de erkenning gelezen kunnen worden dat het bij het geformuleerde principe om een ander aspect van de rule of law gaat dan waarop art. 7 EVRM oorspronkelijk zag (namelijk de rechtszekerheid). Vanwege de gemeenschappelijke noemer (de rule of law) is het verantwoord om voortaan ook dit andere aspect een plaats te geven in art. 7 EVRM.

8.29. De vraag is wat het door het EHRM geformuleerde principe precies inhoudt. Men zou daarin niet meer kunnen lezen dan dat de straftoemetende rechter zich moet laten leiden door het inzicht van de wetgever. In die lezing is slechts sprake van een zwakke verankering van het lex mitior-principe (hiervoor, punt 8.4). Als de wetgever van oordeel is dat, ondanks het feit dat de wet milder is geworden, toch de oude wet moet worden toegepast, dan is dat het inzicht dat de rechter moet volgen. Mij komt deze lezing weinig plausibel voor. Zij past in de eerste plaats slecht bij de door het EHRM aan het lex mitior-principe toegekende status van een door de Verdragsluitende Partijen te respecteren fundamenteel recht van de verdachte. In de tweede plaats bindt het EHRM de rechter niet aan het inzicht van de wetgever in het algemeen, maar aan diens inzicht met betrekking tot de proportionaliteit van de straf. Alleen om dat inzicht lijkt het te gaan. De tweede volzin lijkt dat te bevestigen. De meest voor de hand liggende lezing daarvan is dat het verbod van terugwerkende kracht nimmer de toepassing van een disproportionele straf kan rechtvaardigen, dus ook niet als dat verbod - zoals bijvoorbeeld het geval is in section 16 van de Interpretation Act 1978 (hiervoor, punt 7.5.1) - door de wetgever is uitgevaardigd. Ook de derde volzin wijst in die richting. Uit de wetswijziging lijkt zoals wij zagen één op één te volgen dat de afgeschafte straf disproportioneel is. Het gaat zo gezien om een op grond van de wetswijziging aan de wetgever toegeschreven inzicht. Tekenend is misschien dat in de derde volzin niet meer van de wetgever wordt gesproken, maar van "the State - and the community it represents". De wetgever wordt er tussenuit geschreven. Wat hij vindt, doet dan niet terzake.

8.30. In de derde plaats zou een argument ontleend kunnen worden aan het feit dat het EHRM in de Scoppola-zaak het door de Italiaanse wetgever geschapen overgangsrecht opzij zette. Erg sterk is dat argument niet, omdat dit gebeurde in het atypische geval van de mildere tussenwet, waarin de toepassing van de lex mitior berust op de rechtzekerheidsgedachte (en niet op het inzicht van de wetgever), zodat daaruit geen conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot het normale geval. Daar staat dan wel tegenover dat men zou verwachten dat het EHRM, als het van oordeel was geweest dat het passeren van de door de wetgever gewilde overgangsreling iets uitzonderlijks was, dit tot uitdrukking zou hebben gebracht.

8.31. Aandacht verdient dat de argumentatie van het EHRM uitsluitend betrekking heeft op een verandering in de bedreigde straffen. Het in de eerste volzin gekozen uitgangspunt is dat sprake is van een "punishable act". De vraag is enkel welke straf voor dat feit passend ("proportionate") is: de zware van de oude of de milde van de nieuwe wet? Op de op die beperkte vraagstelling toegesneden redenering valt weinig af te dingen. Bij een verandering in alleen de bedreigde straf is het rechtsvermoeden dat de voorheen bedreigde straf niet langer noodzakelijk (en dus excessief) is, immers sterk. De uit de wetswijziging getrokken conclusie dat de straf van de oude wet disproportioneel is, klopt dus praktisch gesproken steeds. Dat betekent dat de regel ("rule") waartoe het EHRM in §109 op grond van de ""foregoing considerations" komt, een stevige rechtsbasis heeft voorzover die regel betrekking heeft op veranderingen in de bedreigde straffen. Het betekent tegelijk ook dat die regel, mocht die ook betrekking hebben op veranderingen in de door de strafwet gehandhaafde verbods- en gebodsbepalingen, in zoverre een toereikende grondslag mist. Het gaat bij dergelijke veranderingen niet om de vraag welke straf proportionate is. De veronderstelling dat voortgezette wetshandhaving niet noodzakelijk is, gaat hier lang niet altijd op.

8.32. Bij wijze van conclusie het volgende. In zijn considerations met betrekking tot de rationale van het lex mitior-principe maakt het EHRM geen helder onderscheid tussen het normale geval (waarin de lex mitior geldt op het moment waarop de rechter vonnis wijst) en het atypische geval (waarin de lex mitior al weer afgeschaft is). Gezegd kan worden dat het in elk geval niet uitgesloten is dat het EHRM de rationale in dat laatste, atypische geval zoekt in het rechtszekerheidsbeginsel. Op dat beginsel kan een recht van de verdachte op toepassing van de tussenwel worden gebaseerd. Wat het normale geval betreft, laten de overwegingen van het EHRM zich zo lezen dat daarin het beginsel dat straffen noodzakelijk (en dus proportioneel) moeten zijn als rationale wordt aangewezen. Dat beginsel wordt door het EHRM gebaseerd op de rule of law en vervolgens ingelezen in art. 7 EVRM, dat daardoor niet langer alleen de rechtszekerheidsgedachte belichaamt. Op het beginsel kan een recht van de verdachte op toepassing van een na het plegen van het feit in werking getreden lex mitior worden gebaseerd. Opvallend daarbij is dat het EHRM zijn argumentatie geheel toesnijdt op het geval waarin (alleen) de bedreigde straf milder is geworden. In dat geval berust de regel dat de mildere wet met terugwerkende kracht moet worden toegepast, op een toereikende rechtsgrond. Dat kan niet gezegd worden van wetswijzigingen die maken dat het feit niet langer strafbaar is. Uit het enkele feit dat de wet gewijzigd is, volgt hier niet dat bestraffing niet noodzakelijk is.

9. Algemene conclusies

9.1. Het arrest van het EHRM in de zaak Scoppola tegen Italië heeft betrekking op het atypisch geval van een afgeschafte tussenwet. Het is echter niet zo dat de betekenis van het arrest zich tot dat uitzonderlijke geval beperkt. Veelzeggend is dat de argumentatie van het EHRM vrijwel geheel is toegesneden op het normale geval waarin de na het plegen van het feit in werking getreden lex mitior nog van kracht is als de rechter oordeelt. Het EHRM lijkt de zaak te hebben aangegrepen voor een krachtige beginselverklaring. Daarbij speelde misschien mee dat het Straatsburgse Hof niet achter wilde blijven bij het Hof van Justitie (EU) te Luxemburg.

9.2. Het feit dat het 'slechts' om een beginselverklaring gaat, noopt tot terughoudendheid bij het trekken van conclusies. Het eerste 'normale geval' waarin een schending van het lex mitior-principe wordt geconstateerd, moet zich nog voordoen. Hoe het beginsel in de altijd casuïstische rechtspraak van het EHRM zal uitkristalliseren, moet worden afgewacht. Daarbij kan worden opgemerkt dat een lex mitior-principe dat in een internationale context functioneert, mogelijk een eigen problematiek kent, die om eigen oplossingen vraagt.

9.3. Het lijdt intussen weinig twijfel dat het door het EHRM in het Verdrag ingelezen lex mitior-principe een verplichtend karakter heeft. Het gaat om een recht van de verdachte, dat door de betrokken Staat moet worden gerespecteerd. In dat verplichtende karakter kan een argument worden gevonden voor een restrictieve uitleg van het principe. Veel hangt daarbij af van de wijze waarop het lex mitior-principe op internationaal niveau wordt ingevuld. Als de nationale wetgever en de nationale rechter enige ruimte wordt gelaten om het beginsel naar eigen inzicht in te vullen en uit te werken, is een grotere reikwijdte van het principe veel minder bezwaarlijk.

9.4. De kern van het 'internationale' lex mitior-principe ligt bij veranderingen in (alleen) de bedreigde straffen. Er bestaat een brede consensus dat in dat geval de nieuwe wet toepassing moet vinden. Daaraan zal niet vreemd zijn dat die toepassing in dat geval een stevig fundament vindt in het principe dat straffen noodzakelijk moeten zijn. Het rechtsvermoeden dat de oplegging van de zwaardere straf die de oude wet op het feit stelde, disproportioneel is, is hier praktisch gesproken onweerlegbaar. Het bestaan van mogelijke uitzonderingsgevallen staat daarom niet in de weg aan het formuleren van de regel dat de nieuwe wet toepassing moet vinden. Vanwege het gekozen fundament (straffen moeten noodzakelijk zijn), kan die regel het karakter hebben van een verdragsverplichting en daarmee van een door de Staat te respecteren recht van de verdachte.

9.5. Bij veranderingen in de strafbaarstelling als zodanig (waardoor een voorheen strafbare gedraging straffeloos wordt) ligt dit anders. Van een brede consensus dat de nieuwe wet in dergelijke gevallen toepassing moet vinden, is geen sprake. Voor het standpunt dat het in art. 15 lid 1 IVBPR neergelegde lex mitior-principe zich beperkt tot veranderingen in de bedreigde straffen zijn sterke argumenten aan te voeren die kunnen worden ontleend aan de tekst, de opbouw en de wordingsgeschiedenis van de verdragsbepaling. Voor art. 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie geldt dat de reikwijdte van het daarin neergelegde lex mitior-principe onzeker is. Aan de tekst en de opbouw van de bepaling kunnen ook hier argumenten worden ontleend voor een restrictieve interpretatie. In het nationale recht van (enkele van) de Verdragsluitende Partijen strekt het lex mitior-principe, voor zover dat daarin erkenning heeft gevonden, zich ook uit tot veranderingen in de strafbaarstelling, maar daarbij gelden meer of minder ver gaande beperkingen. Zelfs in Frankrijk, waar het principe nogal absoluut wordt ingevuld, wordt een uitzondering gemaakt voor veranderingen in uitvoeringsregelingen. Van een consensus waarop het EHRM zich zou kunnen beroepen, is dus geen sprake. Ook de rationale biedt geen steun voor de gedachte dat de dader steeds moet profiteren van een opheffing van de strafbaarstelling. Het rechtsvermoeden dat bestraffing niet langer noodzakelijk is, laat zich hier namelijk in veel gevallen weerleggen. Een harde regel met een verplichtend karakter mist hier dus goede grond.

9.6. Daar staat tegenover dat de "rule" die het EHRM in § 109 van de Scoppola-uitspraak formuleert, ruim is uitgevallen en van toepassing lijkt te zijn op alle "differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered". Onder dergelijke verschillen vallen taalkundig gezien zeker ook verschillen in de strafbaarstelling als zodanig. Daar komt bij dat het EHRM in § 110 beslissend lijkt te achten of sprake is van "provisions of substantive criminal law". Het EHRM herhaalt daarbij dat art. 7 EVRM betrekking heeft op "provisions defining offences and the penalties for them".

9.7. Een en ander maakt dat het standpunt dat het door het EHRM in art. 7 EVRM ingelezen lex mitior-principe uitsluitend betrekking heeft op veranderingen in de bedreigde straffen, lastig te verdedigen is. Daar komt bij dat een dergelijke rigoreuze inperking in bepaalde gevallen al gauw op onbegrip zal stuiten. Er zijn immers gevallen waarin uit de schrapping van een strafbepaling wel degelijk de conclusie moet worden getrokken dat bestraffing niet langer noodzakelijk is. Men kan zich haast niet voorstellen dat het EHRM, als zich een dergelijk geval aandient, de niet noodzakelijke bestraffing toch niet in strijd met art. 7 EVRM zal oordelen. Hier kan in het bijzonder gedacht worden aan wijzigingen in het commune strafrecht, waarin de delictsomschrijvingen meer een sanctionerend, en minder een normerend karakter hebben. Het accent ligt niet op de gedragsregulering, maar op de sanctionering van normen die in de positieve moraal verankerd liggen. Dat maakt dat een verandering in de strafbaarstelling hier dikwijls wel zal betekenen dat (voortgezette) sanctionering niet noodzakelijk is.

9.8. Nu zit het probleem ook niet in de toepassing van het lex mitior-principe op veranderingen in de strafbaarstelling als zodanig, maar in het verplichtende karakter van een ongeclausuleerde regel op dit punt. De vraag waarop het aankomt, is of het EHRM ook in gevallen waarin de rationale niet om straffeloosheid vraagt, toch aan een onverkorte toepassing van de lex mitior zal vasthouden. Vooralsnog lijkt mij dat weinig waarschijnlijk, juist omdat een dergelijke toepassing niet 'rationeel' is. Een dergelijke toepassing kan zoals wij zagen zelfs in strijd komen met de positieve verplichting van de Staat om in een effectieve handhaving van de strafwet te voorzien.

9.9. De conclusie moet mijns inziens zijn dat vooralsnog onzeker is hoe de rechtspraak van het EHRM zich op dit punt zal ontwikkelen. Het is allerminst uitgesloten dat het EHRM implied limitations aanvaardt die de lex mitior-regel inperken en dat het de nationale autoriteiten een margin of appreciation gunt als het gaat om de vraag of bestraffing van overtredingen van een afgeschafte strafbepaling nog langer noodzakelijk is. Dat impliceert dat het thans nog te vroeg is om te concluderen dat de verdachte van elke wijziging in de strafbaarstelling moet profiteren. Tot die conclusie dwingt het Scoppola-arrest dus niet.

9.10. De derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR is resultaatgericht geformuleerd. Dat biedt ruimte voor een pragmatische benadering bij de vraag of de verdragsbepaling is geschonden. Art. 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is op dit punt minder duidelijk. Het EHRM schrijft in de Scoppola-uitspraak de toepassing van het meest gunstige recht voor. Of dat werkelijk betekent dat afstand wordt genomen van de pragmatische benadering die het VN Comité voor de rechten van de mens tot nu toe heeft gekozen, moet worden afgewacht. Aannemelijk lijkt mij dat intussen niet. Als het gaat om het nulla poena-beginsel kiest het EHRM namelijk zelf ook voor een pragmatische aanpak. Waarom het zich bij het lex mitior-principe dan wél met de juridische techniek zou gaan bezighouden, valt niet goed in te zien.

9.11. Het EHRM beperkt de toepassing van het lex mitior-principe met zoveel woorden tot de strafoplegging, dat wil zeggen tot het moment waarop de rechter oordeelt. Op wetswijzigingen nadat de veroordeling onherroepelijk is geworden, heeft het principe geen betrekking. Een recht op herziening of gratie kan de veroordeelde dus niet aan art. 7 EVRM ontlenen. Daarin verschilt het artikel mogelijk van art. 15 lid 1 IVBPR.

9.12. Het EHRM houdt in de Scoppola-uitspraak vast aan zijn standpunt dat art. 7 EVRM geen betrekking heeft op wijzigingen in het executierecht. Dat geldt ook voor het lex mitior-principe. Ook hier ligt mogelijk een verschil met art. 15 lid IVBPR.

10. Consequenties voor het Nederlandse recht

10.1. Veranderingen in de strafbaarstelling

10.1.1. Zoals hiervoor is gesteld, dwingt het Scoppola-arrest niet tot de conclusie dat de verdachte van iedere wijziging in de strafbaarstelling dient te profiteren. Dat lijkt in het bijzonder te gelden als het gaat om veranderingen in de door de strafwet gesanctioneerde verbods- en gebodsbepalingen. Voorlopig kan er daarom van uitgegaan worden dat er ruimte is voor inperkingen van het lex mitior-principe en dat de hantering van het gewijzigd inzicht van de wetgever als inperkend criterium niet in strijd hoeft te komen met art. 7 EVRM.

10.1.2. Daarbij past wel een kanttekening. Art. 1 lid 2 Sr zal bij voorkeur zo uitgelegd moeten worden dat van strijd met art. 7 EVRM geen sprake is. Dat heeft consequenties voor de invulling van het criterium van het gewijzigd inzicht. Het accent zal minder gelegd moeten worden op de bedoeling van de wetgever en meer op de vraag of bestraffing van overtredingen van de ingetrokken of buiten werking getreden strafwet nog langer noodzakelijk is. Daarom zal, als de lex mitior niet wordt toegepast, niet kunnen worden volstaan met de vaststelling dat de wetgever de anterieure feiten nog steeds strafwaardig oordeelt. Vereist is ook dat dit oordeel zijn objectieve rechtvaardiging kan vinden in de noodzaak van voortgezette wetshandhaving. Vergelijk hiervoor, onder 8.8.

10.1.3. Denkbaar is dat de opheffing van de strafbaarstelling gepaard gaat met de invoering van een niet-strafrechtelijk handhavingsregime dat milder is. Zo kan een strafbaar feit worden 'omgezet' in een beboetbaar feit en kan de maximaal op te leggen bestuurlijke boete daarbij lager zijn dan de maximumboete die de strafwet bedreigde.(94) Reden voor ontslag van rechtsvervolging zal deze wetswijziging niet opleveren. In de noodzaak van wetshandhaving is immers geen verandering gekomen. Wel vloeit uit art. 7 EVRM voort dat de verdachte van de mildere wijze van sanctioneren moet kunnen profiteren. Dat betekent niet, althans niet per se, dat de strafrechter de bestuursrechtelijke boetebepalingen moet toepassen. Aan de verdragsverplichting kan ook worden voldaan door (met toepassing van de oude strafbepaling) een boete op te leggen die niet hoger is dan zou zijn opgelegd als van de bestuurlijke boetebedreiging was uitgegaan. Voor die pragmatische benadering biedt, naar voorshands mag worden aangenomen, de rechtspraak van het EHRM de ruimte. Zie hiervoor, onder 9.10.

10.2. Veranderingen in de sanctionering

10.2.1. Aanvankelijk paste de Hoge Raad het criterium van het gewijzigd inzicht alleen toe bij wijzigingen in de strafbaarstelling. Bij wijzigingen die de strafoplegging raakten, werd steeds uit het enkele feit dat de wet was gewijzigd, afgeleid dat sprake was van een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr. Dat veranderde in de jaren negentig van de vorige eeuw.(95) Exemplarisch zijn de arresten die betrekking hebben op de schrapping van het cumulatieverbod dat was neergelegd in art. 9 lid 2 (oud) Sr.(96) Die schrapping pakte in bepaalde gevallen gunstig voor de verdachte uit omdat zij een alternatief (taakstraf plus geldboete) introduceerde voor de onvoorwaardelijke gevangenisstraf die in die gevallen placht te worden opgelegd. De Hoge Raad wilde van toepassing van art. 1 lid 2 Sr niet weten. Hij overwoog dat de wetswijziging blijkens de MvT "was ingegeven door de wens de straftoemetingsmogelijkheden van de rechter te verruimen en de rechter aldus in staat te stellen om een op de persoon van de dader toegesneden straf op te leggen". Daarom zou aan de wetswijziging geen veranderd inzicht ten grondslag liggen in de strafwaardigheid van de feiten die vóór de wetswijziging waren gepleegd. Die redenering lijkt mee te brengen dat wijzigingen in het sanctierecht dat in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht is te vinden - en dat dus per definitie geen betrekking heeft op bepaalde strafrechtelijke gedragingen in het bijzonder - nimmer meer een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr kunnen opleveren. Over de strafwaardigheid van specifieke delicten zegt een wijziging in dergelijke algemene bepalingen immers niets.

10.2.2. Deze koerswijziging is niet zonder kritiek gebleven.(97) Zo is gesteld dat de Hoge Raad van het criterium van het gewijzigd inzicht een oneigenlijk gebruik maakt. Dat criterium is toegesneden op wijzigingen in de strafbaarstelling: er is alleen reden om het onder de oude wet gepleegde feit niet strafbaar te verklaren als de wetgever dat feit niet langer strafwaardig vindt. Bij een verandering in alleen de sanctionering staat vast dat de wetgever het oude feit nog steeds strafwaardig vindt. Dat kan de vraag dus niet zijn. Die vraag kan wel zijn of de nieuwe inzichten van de wetgever over wat een passende bestraffing is, ook betrekking hebben op de reeds gepleegde feiten. Dat criterium leidt tot andere uitkomsten.

10.2.3. Positiever over de koerswijziging is Kooijmans. Een voordeel van de door de Hoge Raad gekozen benadering is zijns inziens dat allerlei discussies worden vermeden over de vraag wat in het concrete geval de gunstigste bepaling voor de verdachte is. Bovendien zou deze benadering de rechtszekerheid ten goede komen.(98) Dat laatste argument zal zeker geen genade vinden in de ogen van het EHRM. "Inflicting a heavier penalty", zo stelde het EHRM in het Scoppola-arrest, "for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant's detriment the rules governing the succession of criminal laws in time." Ook het argument dat het wel zo gemakkelijk is om de lex mitior niet toe te passen, zal in Straatsburg weinig indruk maken. Een rechtvaardiging voor de oplegging van een disproportioneel zware straf kan daarin bezwaarlijk gevonden worden. Vergelijk hiervoor, onder 8.20.

10.2.4. De kern van het lex mitior-principe ligt, zo concludeerde ik, bij veranderingen in de sanctionering. Bij dergelijke wijzigingen berust de door het EHRM geformuleerde regel dat de lex mitior toepassing moet vinden, op een stevige basis. Het rechtsvermoeden dat de oplegging van de door de oude wet bedreigde straffen niet noodzakelijk is, is hier praktisch gesproken onweerlegbaar. Dat kan geïllustreerd worden aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad inzake de schrapping van het cumulatieverbod. Volgens de Hoge Raad beoogde de wetgever met die wetswijziging de rechter in staat te stellen om een op de persoon van de dader toegesneden straf op te leggen. Kan, als dat de bedoeling is, worden volgehouden dat het noodzakelijk is om voor reeds gepleegde feiten straffen op te leggen die niet op de persoon van de dader zijn toegesneden? De conclusie moet mijns inziens zijn dat de jurisprudentie van de Hoge Raad bijstelling behoeft. Voor een inperkende rol van het criterium van het gewijzigd inzicht kan bij wijzigingen in de sanctionering geen plaats van betekis meer zijn weggelegd.

10.2.5. Dat art. 1 lid 2 Sr bij wijzigingen in de sanctionering lastige puzzels kan opleveren, zal ik niet ontkennen. Of bijvoorbeeld de opheffing van het cumulatieverbod voor de verdachte gunstig is, laat zich niet in abstracto beantwoorden. Een cumulatie van hoofdstraffen die voorheen niet mogelijk was, kan immers ook een enorme strafverzwaring opleveren. Een pragmatische benadering kan hier denk ik in veel gevallen uitkomst bieden. De vraag die de rechter moet beantwoorden, is dan of de verdachte beter af is als hij met toepassing van de nieuwe wet zou worden berecht.(99) De rechter moet dus de straf die hij in het concrete geval zou opleggen als hij de oude wet zou toepassen, vergelijken met de straf die hij met toepassing van de nieuwe wet zou opleggen. In die gemotiveerde vergelijking - die in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst - ligt dan het antwoord besloten op de vraag welke wet de gunstigste is.

10.3. Afwijkende overgangsbepalingen

10.3.1. In HR 14 mei 2002, LJN AE1321, NJ 2002, 369 was sprake van een bijzondere overgangsbepaling die de toepassing van art. 1 lid 2 Sr uitsloot. Dat leverde volgens de Hoge Raad geen strijd op met de laatste volzin van art. 15 lid 1 IVBPR omdat geen sprake was van de situatie waarop die volzin het oog had, namelijk dat "provision is made by law for the imposition of a lighter penalty". Uit de overgangsbepaling zou immers volgen dat de wet juist niet voorzag in de oplegging van een lichtere straf.

10.3.2. Aan de juistheid van dit oordeel kan ernstig getwijfeld worden. Art. 15 lid 1, derde volzin, IVBPR bevat immers een verdragsverplichting, die niets zou voorstellen als zij door de nationale wetgever opzij gezet kan worden.(100) De conclusie die ik onder punt 5.21 trok, was dan ook dat de verdragsbepaling meer is dan alleen een legitimatie om een strafwet die voor de verdachte gunstiger is met terugwerkende kracht toe te passen. De verdachte heeft op die toepassing recht. Diezelfde conclusie kan worden getrokken met betrekking tot het lex mitior-principe dat ingelezen moet worden in art. 7 EVRM. De rationale van dat principe is dat alleen straffen mogen worden opgelegd die proportionate zijn. Daarmee valt niet te rijmen dat disproportionele bestraffing door de beugel kan als de wetgever haar heeft voorgeschreven.

10.3.3. De jurisprudentie van de Hoge Raad dient dus op dit punt bijgesteld te worden. De Hoge Raad dient bijzondere overgangsbepalingen te toetsen aan het in art. 15 lid 1 IVBPR en art. 7 EVRM vervatte lex-mitior-beginsel en die overgangsbepalingen buiten toepassing te laten indien en voor zover zij niet met de bedoelde verdragsbepalingen zijn te verenigen.

10.4. Verjaring

10.4.1. In § 110 van het Scoppola-arrest herhaalt het EHRM zijn eerdere standpunt met betrekking tot wijzigingen in het procesrecht. Het is volgens het EHRM redelijk (reasonable) dat de nationale rechter daarbij het principe tempus regit actum toepast. Als een van de voorbeelden noemt het EHRM de zaak Coëme tegen België (EHRM 22 juni 2000, nr. 32492/96; NJ 2004, 473) "on the immediate application to pending proceedings of laws amending the rules on limitation". Daaruit zou de conclusie getrokken kunnen worden dat art. 7 EVRM - en het daarin vervatte lex mitior-principe - geen betrekking heeft op veranderingen in de verjaringstermijn. Mij lijkt echter dat op dit punt enige voorzichtigheid is geboden. Dit om twee redenen. De eerste reden is dat het EHRM in § 149 van zijn arrest in de zaak Coëme uitdrukkelijk in het midden laat of art. 7 EVRM zou zijn geschonden als een wettelijke bepaling een reeds voltooide verjaring zou openbreken. Een bevestigend antwoord is kennelijk niet op voorhand uitgesloten, zodat van een absolute regel dat art. 7 EVRM geen betrekking heeft op de verjaring geen sprake lijkt te zijn.

10.4.2. De tweede reden is dat het EHRM de zaak Coëme slechts aanhaalt als een voorbeeld van een zaak waarin is geoordeeld dat een verandering van procesrecht wordt beheerst door het tempus regit actum-principe. In de zaak Coëme nam het EHRM in aanmerking dat de (aangevochten) beslissing van het Belgische Hof van Cassatie "was based on its case-law to the effect that laws modifying the rules on limitation were thenceforth to be regarded in Belgium as legislation on matters of jurisdiction and procedure" (§ 148). De vraag hoe het EHRM zal oordelen in gevallen waarin de regeling van de verjaring naar nationaal recht tot het materiële recht moet worden gerekend, staat zo gezien nog open.

10.4.3. In de vaststelling dat de beslissing van het Belgische Hof van Cassatie "was based on its case-law" ligt een verwijzing naar de rule of law besloten. Die verwijzing krijgt reliëf als bedacht wordt dat in de zaak Coëme ook andere beslissingen van het Hof van Cassatie ter discussie stonden, waaronder de beslissing dat het Hof van Cassatie bevoegd was om ook de medeverdachten van Coëme te berechten. Het EHRM oordeelde dat de regel waarop het Hof van Cassatie zich beriep, "was not established by law". Dat betekende dat het recht op berechting by a tribunal established by law was geschonden (§ 108). Dit oordeel staat niet op zich zelf. Bij de vraag of sprake is van a tribunal established by law legt het EHRM een sterke voorkeur aan de dag voor wetten in formele zin ("law emanating from Parliament") en toont het zich kritisch met betrekking tot rechtersrecht. De trias politica lijkt hier een element van de rule of law te zijn geworden.(101)

10.4.4. Deze kritische benadering van rechtersrecht lijkt zich niet te beperken tot de vraag of sprake is van a tribunal established by law. In de zaak Mooren tegen Duitsland (EHRM 9 juli 2009, nr. 11364/03, NJ 2010, 178) had de appelrechter de zaak in strijd met de bewoordingen van de wet, maar in overeenstemming met vaste jurisprudentie, teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg. Het EHRM overwoog (§ 93): "The Court considers that, in general, the principle of legal certainty may be compromised if domestic courts introduce exceptions in their case-law which run counter to the wording of the applicable statutory provisions. Such interpretations should thus be kept to a minimum". Dat het EHRM desondanks ("despite the reservations it has expressed above") de terugwijzing kon billijken, kwam mee om dat daarvoor goede, inhoudelijke redenen konden worden aangevoerd (§ 96).

10.4.5. In Nederland wordt de verjaring tot het materiële recht gerekend. De materie is dan ook geregeld in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht. Wetssystematisch gezien heeft art. 1 lid 2 Sr, dat zonder enige beperking spreekt van de toepassing van de gunstigste bepalingen, ook betrekking op veranderingen in de verjaringsregeling. De wetsgeschiedenis bevestigt dat dit inderdaad de bedoeling van de wetgever was.(102) In HR 29 januari 2010, LJN BK1998, NJ 2010, 231 en HR 26 februari 2010, LJN BK6357, NJ 2010, 232 m.nt. Borgers oordeelde de Hoge Raad echter dat met betrekking tot een verandering in de verjaringsregeling "naar hedendaagse rechtsopvatting" geldt dat deze onmiddellijk van toepassing is. Daarbij maakte de Hoge Raad een uitzondering voor een reeds voltooide verjaring.

10.4.6. Borgers laat in zijn annotatie zien dat het beroep op de hedendaagse rechtsopvatting weinig overtuigend is. Hij wijst erop dat de opvatting dat art. 1 lid 2 Sr zich tot de verjaring uitstrekt, in de literatuur op brede steun kan rekenen.(103) De Hoge Raad beriep zich op een passage uit de MvT bij het wetsvoorstel opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten, waaruit blijkt dat de regering er als vanzelfsprekend van uitging dat de wetswijziging ook gevolgen zou hebben voor lopende verjaringen. Maar de vraag is of dat als bewijs van een hedendaagse rechtsovertuiging kan gelden. Men kan misschien met meer recht spreken van een misvatting van de regering.

10.4.7. Nog fundamenteler is de vraag of een (hedendaagse) rechtsopvatting aangemerkt kan worden als een regel die "established by law" is. De vraag is of the principle of legal certainty niet wat meer vereist dan vluchtige ('hedendaagse') rechtsopvattingen die hun basis kennelijk kunnen vinden in een enkele uitlating van de regering. Die vraag klemt te meer als de rechtsopvatting waarop een beroep wordt gedaan, haaks lijkt te staan op een statutory provision (art. 1 lid 2 Sr). In dit verband merk ik op dat de Hoge Raad niet duidelijk maakt waarop de uitzondering berust die hij voor een voltooide verjaring maakt. Berust die uitzondering wél op art. 1 Sr of geldt ook hier dat het fundament gezocht moet worden in het drijfzand van de hedendaagse rechtsopvatting?

10.4.8. In de zaak Coëme was van een door het EHRM in art. 7 EVRM ingelezen lex mitior-principe nog geen sprake. De vraag was 'simpel' of de toepassing van een wet die na het plegen van het feit in werking trad, in strijd was met het verbod van retroactieve strafwetgeving. De aanspraak die Coëme maakte op de toepassing van de oude wet, berustte dus op het rechtszekerheidsbeginsel. Dat verandert niet als die aanspraak (ook) op het lex mitior-principe zou kunnen worden gebaseerd. In zoverre is dan, evenals het geval is bij de aanspraak op toepassing van een tussenwet, sprake van een atypisch geval. Dat maakt dat extra voorzichtigheid geboden is bij een beroep op hedendaagse rechtsopvattingen. Het rechtszekerheidsbeginsel beoogt daartegen bescherming te bieden.

10.4.9. Mijn conclusie is dat niet uitgesloten geacht kan worden dat het standpunt van de Hoge Raad met betrekking tot een verandering in de regeling van de verjaring door het EHRM in strijd wordt geoordeeld met art. 7 EVRM. Dat het Scoppola-arrest tot een bijstelling van dat standpunt dwingt, is echter te veel gezegd. Afgewacht zal moeten worden hoe de jurisprudentie van het EHRM zich zal ontwikkelen.

11. De vordering

11.1. De voorgaande beschouwingen brengen mij tot het oordeel dat het Hof Arnhem destijds terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat van een verandering in de wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr geen sprake is. In de overwegingen van het Hof is genoegzaam tot uitdrukking gebracht dat de bestraffing van de vóór de wetswijziging gepleegde overtredingen van art. 8.1 lid 1 (oud) Wm nog steeds noodzakelijk moet worden geoordeeld en dat de wetgever derhalve - gelijk hij kennelijk heeft gedaan - op goede gronden kon oordelen dat de onderwerpelijke gedraging haar strafwaardigheid niet had verloren.

11.2. Zoals ik in de inleiding reeds aankondigde, zal ik om formele redenen aan mijn vordering tot cassatie in het belang der wet een tegengesteld standpunt ten grondslag leggen. Dat standpunt is dat het oordeel van het Hof Arnhem getuigt van een miskenning van art. 1 lid 2 Sr zoals dat in het licht van de uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola moet worden begrepen. Op grond van die uitspraak heeft als regel te gelden dat, indien er verschillen zijn tussen de strafwet die gold ten tijde van het plegen van het feit en de wet die geldt ten tijde van de berechting, de wet moet worden toegepast die de voor de verdachte gunstigste bepalingen bevat. Die regel geldt ook als de verschillen in de strafwet de strafbaarheid van het gepleegde feit betreffen. Op de door het EHRM geformuleerde regel zijn wellicht uitzonderingen mogelijk - waarbij gedacht kan worden aan het verlopen van de vooraf bepaalde geldingsduur van een tijdelijke wet - maar een zo ruime uitzonderingsgrond als door het Hof Arnhem is gehanteerd, ondergraaft de regel. Met het door art. 7 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op toepassing van de lex mitior verdraagt zich niet dat de realisering van dat recht afhankelijk wordt gemaakt van het inzicht van de nationale wetgever.

11.3. Daarom stel ik het volgende middel van cassatie voor:

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1 Sr en art. 7 EVRM, althans verzuim van vormen waarvan de niet naleving nietigheid met zich brengt, doordat het Hof Arnhem, oordelende dat niet blijkt van een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het bewezenverklaarde feit, ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, het beroep van de verdachte op art. 1 lid 2 Sr heeft verworpen en heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert.

11.4. Ik zie er niet aan voorbij dat het gedane beroep op art. 1 lid 2 Sr door het Hof Arnhem op twee gronden is verworpen.(104) Het belang der wet eist evenwel niet dat tegen beide gronden een middel van cassatie wordt gericht.(105)

11.5. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest van het Hof te Arnhem in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door partijen verkregen rechten.

AG