Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2011, BP9394, 10/00444

Conclusie inzake:

[Verdachte], ook bekend als: [verdachte](1)

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 19 januari 2010 voor 1 primair: Medeplegen van doodslag, 2: In de gevallen, waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert, mondeling, persoonlijk opzettelijk een valse verklaring onder ede afleggen, en 3 subsidiair derde cumulatief/alternatief: Mishandeling gepleegd met voorbedachte rade, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar.

2. Mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt over de verwerping van een beroep op psychische overmacht en over de afwijking van het onderbouwd standpunt dat toepassing moest worden gegeven aan artikel 9a Sr. Het middel heeft betrekking op de feiten 1 en 3.

3.2. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep in zijn pleidooi uitvoerig verwezen naar de rapportage die over verdachte is gemaakt. Daaruit blijkt dat verdachte niet is te vergelijken met een normale Nederlandse werknemer. Haar Indiase achtergrond verklaart haar onderdanigheid en loyaliteit jegens haar werkgevers die van een beduidend hogere kaste waren. Verdachte was in alle opzichten van hen afhankelijk en aan hen ondergeschikt. Zij is op zeer jonge leeftijd naar Nederland gehaald en is in Nederland op geen enkele wijze in staat gesteld een zelfstandig leven te leiden of zich te ontwikkelen. Zij is analfabete en spreekt geen Nederlands. Zij is door haar werkgevers uitgebuit en onderdrukt. Zij is door één van haar werkgevers lichamelijk en geestelijk mishandeld. Haar werkgevers isoleerden haar van de buitenwereld. Zij was alleen maar goed om haar meesters te dienen maar had geen eigen rechten. Zij moest niet alleen voor haar eigen welzijn vrezen als zij tegen haar meesters zou ingaan, maar ook voor het welzijn van haar in India achtergebleven familieleden.(2) De advocaat gaat vervolgens na of er alternatieven waren die verdachte in redelijkheid kon benutten. Hij concludeert dat die ontbraken en dat aan verdachte een beroep op psychische overmacht toe komt.

3.3. Dienaangaande heeft het hof het volgende overwogen:

"2) Beroep op psychische overmacht (Pleitaantekeningen, hoofdstuk 11, pag. 38 e.v.)

De verdediging heeft voorts ter zake van de ten laste gelegde feiten bepleit dat de verdachte heeft gehandeld uit psychische overmacht, zij was in een zodanige positie gemanoeuvreerd dat zij niet anders kon handelen dan zij heeft gedaan, zodat zij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt.

De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of anders handelen door van buiten komende drang, van psychische en fysieke aard, redelijkerwijs en menselijkerwijs van de verdachte niet kon en hoefde te worden gevergd.

Bij de beantwoording van deze vraag betrekt het hof dat in rechte ervan kan worden uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] de verdachte, die afkomstig is uit de Indiase cultuur, heeft uitgebuit door, kort gezegd, de verdachte illegaal in hun woning in Nederland te laten verblijven en te werk te stellen in hun huishouding, en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 om de kwade geest in [slachtoffer] te bedwingen aan de verdachte opdrachten heeft gegeven [slachtoffer] te (laten) slaan en/of te (laten) vastbinden.

Bij het beoordelen van psychische overmacht dient de proportionaliteits- en subsidiariteitseis te worden gesteld en zijn van belang de maatstaven die gelden voor wat redelijkerwijs in het maatschappelijke verkeer - in casu de Nederlandse samenleving - van de mensen kan worden gevergd.

Feiten betreffende [slachtoffer]

Van de verdachte mocht in redelijkheid worden gevergd, gelet op de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter [slachtoffer] van nog geen twee jaar, dat zij mogelijkheden had gezocht de gezondheid en het leven van dit slachtoffer te sparen door zonodig de woede van [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] te trotseren.

Het gegeven dat de verdachte volgens de psychiater W.G.E. Kuyck ten tijde van het bewezenverklaarde lijdende was aan een aanpassingsstoornis en als licht verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd maakt bovengenoemde afweging niet anders.

(...)

Gelet op het vorenoverwogene verwerpt het hof het beroep op psychische overmacht integraal.

Conclusie strafbaarheid van de verdachte

Ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte heeft het hof voorts acht geslagen op de Pro Justitia rapporten d.d. 31 januari 2007 en 14 februari 2007, opgesteld en ondertekend door respectievelijk drs. W.G.E. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. J.H. Ruijs, GZ-psycholoog, alsmede op de schriftelijke beantwoording van deze deskundigen op de door de raadsman mr. Martens gestelde (aanvullende) vragen, opgesteld en ondertekend door drs. Kuyck op 12 mei 2009 en door drs. Ruijs op 3 mei 2009.

3.4. De steller van de schriftuur stelt vast dat het hof het juiste criterium heeft gehanteerd maar dat zijn oordeel onbegrijpelijk of in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft ten onrechte geen of te weinig aandacht geschonken aan de (cultuur)specifieke omstandigheden van de situatie waarin verdachte verkeerde. Voorts heeft het hof het, door te verwijzen naar het absolute karakter van het recht op leven, ten onrechte doen voorkomen alsof een beroep op psychische overmacht nooit kan slagen in strafvervolgingen voor levensdelicten.

3.5. Ik moet de steller van het middel toegeven dat de verwerping van het beroep op psychische overmacht niet alle aspecten van de zaak, zoals deze bij pleidooi aan het hof zijn voorgehouden, indringend behandelt. Het hof memoreert de afkomst van verdachte, de uitbuitingssituatie waarin zij verkeerde en de rol die de opdrachten van een van haar meesters speelde bij het tenlastegelegde handelen. Het zwaartepunt van de argumentatie van het hof ligt in de waardering van het hof van het menselijk leven, meer bepaald het leven van een kwetsbaar kind van nog geen twee jaar. Dat het hof het recht op leven absoluut noemt getuigt van een uitleg van internationaal geldende verplichtingen waarbij vraagtekens zijn te zetten. Artikel 2 EVRM kent immers een tweede lid waarin situaties worden genoemd die een levensberoving niet in strijd kunnen doen zijn met het eerste lid. Ik meen dat het hof, zij het in ongelukkige bewoordingen, de grote, universele waarde van het menselijk leven, zeker van een nog zo jong en teer leven, heeft willen benadrukken en tot uitdrukking heeft willen brengen dat het van het leven beroven van zo een jong kind alleen in uiterste en laatste omstandigheden op grond van artikel 40 Sr niet verweten kan worden en dat in ieder geval redelijkerwijs verwacht mag worden dat serieus pogingen worden aangewend om de druk waaronder men verkeert te verminderen of te ontwijken.

3.6. Van verdachte mocht volgens het hof redelijkerwijs worden verwacht dat zij, gelet op het universele belang van het menselijk leven, weerstand zou bieden aan de druk die op haar is gelegd. Uiteindelijk hangt de beoordeling van de vraag of de omstandigheden van het geval en de kenmerken van de persoonlijkheid van de verdachte zodanig zijn dat er nog wel redelijkerwijs weerstand kan worden gevergd af van inschattingen en waarderingen van feitelijke aard. Zulke afwegingen zijn in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Factoren die een rol bij dergelijke afwegingen kunnen spelen zijn bijvoorbeeld de lengte van het verblijf in Nederland en de mate van acculturatie, het opleidingsniveau en de mate van integratie, de gevolgen voor het slachtoffer en de uiteindelijke risico's voor personen die het slachtoffer kunnen worden, de aard van de culturele norm et cetera.(3) Een geharmoniseerde standaard voor deze afwegingen bestaat niet. De één zal bijvoorbeeld veel sterker de nadruk leggen op de persoonlijkheid van de verdachte, de ander op eigen verantwoordelijkheid in een cultureel krachtenveld en de derde op de juridische omgeving waarin de culturele achtergrond slechts een zeer beperkte rol kan spelen.(4) Maar beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit spelen telkens een rol. Wanneer het belang dat men schendt in verhouding tot de druk waaronder men staat veel zwaarder weegt, zal meer inspanning mogen worden verwacht om die schade te voorkomen en om aan de druk weerstand te bieden.

"Each Party shall, in accordance with the basic principles of its legal system, provide for the possibility of not imposing penalties on victims for their involvement in unlawful activities, to the extent that they have been compelled to do so." (6)

De toelichting van artikel 26 is bepaald niet uitbundig:

Ook bij de goedkeuring van het Verdrag is weinig aandacht besteed aan artikel 26. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdt slechts het volgende hieromtrent in:

3.12. In zijn arrest heeft het hof aandacht geschonken aan het non punishment-beginsel:

"1) Non-punishment beginsel (Pleitaantekeningen, hoofdstuk 13, pag. 48 e.v.)

Verdediging

De verdediging heeft nog bepleit dat, indien het hof tot een bewezenverklaring en een strafbare dader komt, de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel (ex artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht) op grond van het non-punishment beginsel. Het non-punishment beginsel houdt in, kort gezegd, dat slachtoffers van mensenhandel niet bestraft hoeven te worden voor strafrechtelijke gedragingen die zij onder dwang hebben gedaan. De raadsman voert hiertoe aan, kort gezegd, dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel en dat er sprake is van een causaal verband tussen de mensenhandel/uitbuitingssituatie en de strafbare feiten gepleegd door de verdachte.

Ik lees in deze overwegingen dat het hof het beginsel van non-punishment van toepassing acht, maar dat de mishandelingen van en doodslag op het kind onvoldoende sterk verbonden zijn met de uitbuiting waaraan verdachte ten prooi viel. Voorts heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat toepassing van het beginsel hier niet in aanmerking komt gelet op de ernst van de delicten.

3.13. In de bewijsconstructie heeft het hof vastgesteld dat verdachte, die op 25 december 1986 is geboren, eind 1999 naar Nederland is gekomen om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] te werken. In augustus 2004 zijn het kind en haar ouders gearriveerd, ook om te werken ten behoeve van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]. In 2005 begon [medeverdachte 5] te denken dat het kind behekst was. Zij gaf het kind de schuld van alles wat er in huis verkeerd ging en sloeg haar ook. Zij gaf ook verdachte opdracht om het kind te slaan. De opdrachten om het kind te mishandelen kwamen steeds van [medeverdachte 5]. Zij gaf deze opdrachten ook wel telefonisch. Op 28 januari 2006 verloor het zoontje van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zijn eerste schaakpartij op een toernooi, [slachtoffer] krijgt daarvan de schuld en verdachte krijgt telefonisch de opdracht om [slachtoffer] te (doen) mishandelen. Na de derde verloren schaakpartij moet het kind weer worden vastgebonden en krijgt het weer klappen. Verdachte slaat het kind met een stok. Het kind overlijdt dezelfde dag.

3.14. In de overwegingen ter verwerping van het beroep op overmacht heeft het hof overwogen dat verdachte door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] is uitgebuit door haar illegaal in Nederland te laten verblijven en in de huishouding te laten werken en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 aan verdachte opdrachten heeft gegeven om [slachtoffer] te (laten) slaan en vast te (doen) binden.

3.15. In de strafmotivering heeft het hof de ernst van de feiten gepleegd tegen de kleine [slachtoffer] benadrukt en opgemerkt dat verdachte op 28 januari 2006, de dag dat [slachtoffer] het leven liet, bij de mishandeling van het kind een sturende rol heeft gespeeld. Ook daarvóór heeft de verdachte met haar mededaders het kind meermalen en ernstig mishandeld. Voorts heeft verdachte zich nog schuldig gemaakt aan meineed. Vervolgens overweegt het hof:

"De verdachte is eind 1999 op jonge leeftijd (volgens eigen opgave net 13 jaren oud) naar Nederland gekomen en heeft sindsdien bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zonder scholing verbleven. Bij arrest van heden in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich vanaf januari 2005 in een uitbuitingssituatie bevond. Zij verkeerde in een zeer afhankelijke positie ten opzichte van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]; zij was illegaal in Nederland en woonde bij hen in huis, zij sprak de Nederlandse taal niet, had geen eigen financiële middelen en had beperkt contact met de buitenwereld. Tevens was er in die situatie sprake van geweld tegen de verdachte en bedreiging met geweld, een en ander zoals bewezenverklaard.

De verdachte verblijft tot op heden illegaal in Nederland. Zij is thans ongewenst verklaard en een uitzetting naar India dreigt. Ter zitting in hoger beroep is gemotiveerd door de verdachte en haar raadsman naar voren gebracht dat zij angst heeft voor [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2], thans en ook indien zij teruggezonden zou worden naar India.

De verdachte is de eerste geweest die enigszins inzicht heeft gegeven in hetgeen er op die bewuste 28ste januari heeft plaatsgevonden en de redenen daarvan, waarmee zij ook zichzelf heeft belast. Het hof acht haar rol in de gebeurtenissen echter wel groter dan de rol die zij zichzelf, met name in haar latere verklaringen, en die het openbaar ministerie haar heeft toebedeeld.

Het hof heeft voorts acht geslagen op voornoemde Pro Justitia rapporten d.d. 31 januari 2007 en 14 februari 2007, opgesteld en ondertekend door respectievelijk drs. W.G.E. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. J.H. Ruijs, GZ-psycholoog, alsmede op de schriftelijke beantwoording van deze deskundigen op de door de raadsman mr. Martens gestelde (aanvullende) vragen, opgesteld en ondertekend door drs. Kuyck op 12 mei 2009 en door drs. Ruijs op 3 mei 2009. Het hof komt, met in achtneming van de beschouwingen en de conclusies van deze deskundigen, tot het oordeel dat het bewezenverklaarde de verdachte in licht verminderde mate dient te worden toegerekend.

Bovendien lijdt zij volgens drs. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. Ruijs, psycholoog, aan een posttraumatische stress stoornis. Voor zover bekend is de verdachte niet eerder met politie en justitie in aanraking gekomen.

Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in zowel de door de eerste rechter opgelegde straf, als in de door de advocaat-generaal in hoger beroep gevorderde straf.

Het is op deze grond dat het hof de hierna te vermelden zwaardere straf zal opleggen dan door de eerste rechter is opgelegd en thans door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd."

4. Nu beide middelen geen doel treffen en ik ambtshalve geen grond heb aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.