Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2011, BQ5986, 10/04341

Zaaknr. 10/04341

Mr. Huydecoper

Zitting van 20 mei 2011

Mr. Antonie van Hees q.q.

eiser tot cassatie

[Verweerster]

verweerster in cassatie

2. In werkelijkheid worden die winsten/rentes echter niet gerealiseerd; maar de opzet wordt in de beginfase als geloofwaardig voorgesteld, doordat de betalingen van latere deelnemers worden gebruikt om eerdere deelnemers overeenkomstig de aanvankelijke voorspiegelingen uit te betalen(3).

Omdat er in werkelijkheid geen rendement wordt gerealiseerd, terwijl er betalingen aan deelnemers worden gedaan als ware er wél rendement verkregen, ontstaat er een toenemend tekort. Dit systeem is dus gedoemd om na enige tijd spaak te lopen. Latere deelnemers zijn dan gedupeerd, terwijl sommige van de deelnemers uit de beginfase door het systeem bevoordeeld (kunnen) blijken te zijn(4).

4. Dit was de stand van zaken toen [betrokkene 1]'s systeem spaak liep. Er waren toen, volgens opgave van mr. Van Hees, meer dan 1400 gedupeerde deelnemers bij betrokken, die bij elkaar ruim € 160 miljoen hadden betaald (en in veel gevallen op hun betaling niets terug hebben ontvangen)(5).

[Betrokkene 1] is strafrechtelijk vervolgd, en voor een aantal vermogensdelicten, met als hoofdmoot: oplichting, veroordeeld. Dat het door [betrokkene 1] opgezette systeem op een samenstel van strafbare feiten berustte, vormt tussen de partijen geen punt van geschil.

[Betrokkene 1] werd ook, zoals al even ter sprake kwam, failliet verklaard. Mr. Van Hees is de curator in dit faillissement.

5. Mr. Van Hees vordert in deze zaak, zowel ten behoeve van de boedel als ten behoeve van de gedupeerde crediteuren, van [verweerster] het bedrag dat volgens mr. Van Hees door haar als voordeel uit de deelname aan het systeem van [betrokkene 1] is verkregen(6).

De grondslag voor deze vordering schets ik als drieledig: [verweerster] zou bij haar deelname aan het systeem van [betrokkene 1] onzorgvuldig hebben gehandeld(7), en daarom (mr. Van Hees spreekt in dit verband van schuldheling) gehouden zijn de verkregen winst terug te vergoeden; althans, de overeenkomsten tussen [betrokkene 1] en [verweerster] zouden wegens strijd met wettelijke voorschriften of wegens strijd met de goede zeden nietig zijn, wat tot terugbetalingen over en weer - wat in dit geval neerkomt op: terugbetaling van het voordelig saldo - verplicht; of er zou sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] ten laste van de andere crediteuren in het faillissement, die hun inleg niet of niet volledig terug hebben gekregen(8).

6. Zowel in de eerste aanleg als in appel werden de vorderingen van mr. Van Hees afgewezen(9). Het tijdig en regelmatig ingestelde cassatieberoep strekt ertoe, de verschillende grondslagen voor de vordering die ik zojuist summier aanduidde, alle opnieuw te laten beoordelen.

Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en schriftelijk van repliek en dupliek gediend.

7. In de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel komen een aantal keren twee thema's terug, die ik om die reden vooraf kort wil bespreken.

Het eerste thema kwam al even ter sprake: de uitzonderlijke condities die [betrokkene 1] aanbood, hadden voor [verweerster], of in elk geval voor haar financieel adviseur(10), reden moeten zijn voor argwaan. Daarom moet de handelwijze van [verweerster] als onzorgvuldig en dus als onrechtmatig - volgens mr. Van Hees zelfs: als strafbare schuldheling - worden gekwalificeerd. De in dit verband aangevoerde onzorgvuldigheid komt niet alleen bij het verwijt van schuldheling, maar ook in de onderbouwing van de andere gronden voor de vordering telkens terug.

11. Als ik het goed begrijp, zou het preventieve effect dat mr. Van Hees bepleit uitgaan van het feit dat het publiek zich ervan bewust wordt dat wie zich met een systeem als dit inlaat, daar alleen maar slechter van kan worden en nooit beter. Die bewustwording zou het moeilijker maken om zulke systemen aan de man te brengen.

Deze gedachte doet echter alleen opgeld als men aanneemt dat het publiek de personen die dergelijke systemen propageren, met een zeker kritische bejegening - een gezonde dosis argwaan - tegemoet treedt. Dat blijkt dus bij de met succes in praktijk gebrachte systemen niet zo te zijn. Men "tuint erin", hoewel het plan dat men voorgespiegeld krijgt achteraf bezien érg onwaarschijnlijk en navenant doorzichtig "overkomt".

16. Zoals ook in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] is gedaan, denk ik er goed aan te doen, vervolgens als eerste te onderzoeken of de middelen met recht klagen over het oordeel van het hof, voor zover dat er op neerkomt dat aan [verweerster] niet mag worden verweten of toegerekend dat zij géén argwaan ten opzichte van [betrokkene 1] heeft gekoesterd.

Ik meen dat dit gegeven in de middelonderdelen 1, 2 en 3 een rol speelt(14).

17. Ik stel voorop dat het hof de vraag of hier aan [verweerster] een relevant verwijt viel te maken, uitvoerig heeft onderzocht en beoordeeld. Het hof heeft dat gedaan in verband met de stelling van mr. Van Hees dat er bij [verweerster] sprake zou zijn van onrechtmatig gedrag, aangeduid als "schuldheling".

Bij dit onderzoek, in de rov. 4.4 - 4.8, heeft het hof een reeks aan feitelijke gebeurtenissen en omstandigheden betrokken. Daaruit blijkt (al) dat het hof hier voor een oordeel stond dat, minstens voor een groot deel, afhankelijk was van de waardering van de daarbij te betrekken feitelijke gegevens. Inhoudelijke beoordeling van dit oordeel is daarom in cassatie maar in beperkte mate mogelijk. De aan het oordeel ten grondslag gelegde motivering (of het ontbreken daarvan) kan in cassatie echter wel worden onderzocht.

19. De vraag waarvoor het hof hier stond was er een, die men zonder enige twijfel verschillend kan beantwoorden. Het zou mij ook niet verbazen wanneer menig beoordelaar die anders zou beantwoorden, dan het hof heeft gedaan.

Het antwoord waarop het hof is uitgekomen, valt echter binnen de marges van de antwoorden die aan de hand van de gebleken gegevens verdedigbaar en logisch houdbaar zijn. Ik herinner wat dat betreft aan het in alinea's 8 en 9 hiervóór besprokene.

20. De verschillende in voetnoot 14 aangehaalde plaatsen uit de middelonderdelen wijzen een aanzienlijk aantal gegevens aan die, met de nodige klem, een andere uitkomst dan de door het hof gevondene aandringen.

Daartegenover staat echter wat hiervóór al even ter sprake kwam: namelijk, dat men aan de hand van het dossier moet vaststellen dat ruim 1400 mensen, merendeels, naar in de rede ligt, verstandige mensen die ook bij hun volle verstand handelden, kennelijk op dezelfde wijze als [verweerster] zaken met [betrokkene 1] hebben gedaan, en zich daarvan niet door enige opkomende argwaan hebben laten weerhouden.

Dat betekent natuurlijk nog niet zonder meer, dat men niet tóch kan oordelen dat de van de kant van mr. Van Hees aangehaalde gegevens van een dusdanige betekenis zijn, dat het "behoort" dat de betrokkenen daarin wél redenen voor argwaan of tenminste voor het instellen van nader onderzoek zien; maar het omgekeerde, namelijk: dat deze gegevens tot die uitkomst dwingen geldt, als men deze context voor ogen neemt, bepaald niet.

21. Onderdeel 3 klaagt in dit verband, in alinea 18, dat het hof zich vooral zou hebben laten leiden door de voor [verweerster] "ontlastende" gegevens, en dat de motivering van het hof er onvoldoende blijk van geeft dat het hof ook aan de gegevens die een andere uitkomst aandringen, in zijn oordeel voldoende gewicht heeft gegeven.

Deze klacht miskent dat de motiveringsplicht van de rechter ertoe beperkt is dat hij, rechter, in zijn uitspraak duidelijk moet maken, op welke gronden hij tot de gegeven beslissing(en) is gekomen. Als uitvloeisel daarvan geven rechters in de motivering van hun oordelen vaak de elementen aan, die in positieve zin aan hun oordeel hebben bijgedragen - zij sommen de argumenten op die als doorslaggevend zijn aangemerkt voor het oordeel in déze zin.

23. Zoals ik al aangaf, heeft het hof zijn oordeel over het aan [verweerster] (niet) te maken verwijt van onzorgvuldig of met onvoldoende voorzichtigheid handelen, uitvoerig gemotiveerd. Aan de hand van de beschouwingen die ik hiervóór neerschreef, beoordeel ik dit oordeel van het hof - waarover men, zoals ik al even opmerkte, ook heel anders kan denken dan het hof blijkt te hebben gedaan - als niet blijk gevend van een verkeerde beoordelingsmaatstaf, en als begrijpelijk gemotiveerd.

De in voetnoot 14 hiervóór genoemde klachten stuiten daar alle op af.

25. Het argument lijkt mij ondeugdelijk. Toerekening aan iemand van de gedragingen of de wetenschap van een ander, is in het recht uitzondering, niet regel. In de rechtspraak van de Hoge Raad plegen de uitzonderingen die de wet zelf inhoudt, bovendien lang niet altijd extensief te worden uitgelegd(16).

[Betrokkene 3] is, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, als zelfstandig adviseur van [verweerster] bij de zaak betrokken geweest, niet als ondergeschikte en ook niet als "hulppersoon" in de zin van art. 6:76 BW.

26. Er valt geen wettelijke basis aan te wijzen die zou meebrengen dat tekortkomingen in de prestaties van [betrokkene 3] in het verband van deze zaak, aan [verweerster] mogen worden toegerekend.

Wat betreft wetenschap van de zelfstandige adviseur/relatie, is in de rechtspraak meer dan eens aangenomen dat er in beginsel geen grond bestaat voor toerekening aan de "principaal"(17). Er zijn volgens mij in deze zaak geen bijzonderheden te berde gebracht die ertoe kunnen leiden dat dit in deze context anders wordt beoordeeld.

Deze uitkomst lijkt mij, zoals al even bleek, gelijkelijk toepasselijk voor ieder van de eerste drie middelonderdelen.

27. Met verontschuldigingen voor wat misschien een wijdlopige inleiding was, dan nu de aangevoerde middelonderdelen.

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het hof over de aangevoerde grond van ongerechtvaardigde verrijking heeft gegeven.

De in alinea's 9, 10 en 12 van dit onderdeel aangevoerde argumenten die er alle toe strekken dat het hof bij zijn beoordeling van dit gegeven ten onrechte (of op ontoereikende gronden) geen verwijtbare onzorgvuldigheid ten laste van [verweerster] heeft aangenomen, heb ik hiervóór al besproken, en als ondeugdelijk beoordeeld.

28. Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking bevindt zich (nog) in een ontwikkelingsfase. Dat is minder verrassend dan het op het eerste gezicht misschien lijkt: bij de totstandkoming van de wetsbepaling waar het hier om gaat, art. 6:212 BW, is uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de wetgever er, althans voor een wezenlijk deel, van afzag, nader aan te geven wanneer tussen een verrijking en een verarming het rechtens relevante verband bestond, en is het aan de rechtspraak overgelaten om hier nader in te voorzien(18). Voor de vraag of een verrijking ten opzichte van een verarming als ongerechtvaardigd moet worden beschouwd, geldt echter in feite hetzelfde(19).

De huidige stand van het leerstuk is beknopt en helder samengevat in alinea's 2.2 - 2.2.6 van de conclusie van A - G Wuisman voor HR 9 juli 2010, NJ 2010, 498.

29. Of er grond bestaat voor een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking, moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval(20). In verschillende uitspraken over dit vraagstuk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing van de appelrechter over (aspecten van) het onderwerp geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting(21).

De beide genoemde factoren geven aan, dat het oordeel over de (on)gerechtvaardigdheid van verrijking nogal eens een "gemengd" karakter heeft, en dan in navenant beperkte mate in cassatie kan worden getoetst(22).

30. In de kern komt de vraag die hier voorligt er op neer, of er sprake is van verrijking van [verweerster] ten koste van de crediteuren waarvoor mr. Van Hees opkomt(23) en zo ja: of die verrijking (niet) gerechtvaardigd was.

Bij de beantwoording van die vraag staat echter centraal deze andere vraag, welke betekenis hierbij toekomt aan de rechtsverhouding tussen [verweerster] en [betrokkene 1], in het bijzonder in de vorm van de serie leningovereenkomsten die tussen beiden is aangegaan.

32. Het middel werpt in alinea 7 tegen, dat het feit dat aan een verrijking een overeenkomst ten grondslag ligt tussen de verrijkte en een ander dan de verarmde(n), niet noodzakelijkerwijs aan het honoreren van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de weg staat.

Daar heeft de steller van het middel gelijk in: inderdaad pleegt te worden aangenomen dat, terwijl een overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde gewoonlijk wél een "unimpeachable" rechtvaardiging voor de plaatsgevonden vermogensverschuiving oplevert, voor de overeenkomst tussen de verrijkte en een derde(24) niet noodzakelijkerwijs hetzelfde geldt(25).

35. In deze zaak moeten wij echter tot uitgangspunt nemen dat de door [verweerster] verkregen aanspraken op rentevergoeding buitensporig waren, zie rov. 4.8 en voetnoot 7 hiervóór.

Bij die stand van zaken denk ik dat het in de vorige alinea bedoelde uitgangspunt niet meer geldt: een overeenkomst die voor de terzake van verrijking aangesproken partij buitensporige voordelen oplevert, is niet een omstandigheid die zonder meer de verarming kan rechtvaardigen die in verband met dezelfde transactie bij anderen is ingetreden.

Door in rov. 4.11 van het tegendeel uit te gaan, heeft het hof volgens mij dan ook onjuist geoordeeld.

36. Ik veroorloof mij hier een paar opmerkingen terzijde:

het gaat, in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, om de vraag of een verrijking van de één die met een bepaalde verarming van de ander verband houdt, moet worden aangemerkt als - in de verhouding tussen beide betrokkenen - ongerechtvaardigd.

De vraag die in de alinea's 31 - 35 hiervóór werd besproken was, of (dan wel: in welke gevallen) de verrijkte partij een overeenkomst waaraan zij haar verrijking dankt, mag aanvoeren als "rechtvaardigingsgrond".

37. De eerste opmerking terzijde is dan deze: de regels van burgerlijk recht strekken er (alle tezamen) toe, gerechtvaardigde uitkomsten te bewerkstelligen(27). Wie ten koste van een ander verrijkt is, zal in het algemeen kunnen wijzen op burgerrechtelijke regels die zijn verrijking en/of de daarmee verband houdende verarming rechtvaardigen. Zo bezien neemt de actie wegens ongerechtvaardigde verrijking de plaats in van een (nader) correctief voor gevallen waarin de door de "gewone" regels van privaatrecht verkregen uitkomst, althans wat betreft de verhouding tussen de verrijkte en de verarmde partij, (toch) niet gerechtvaardigd blijkt te zijn(28).

In het verlengde daarvan ligt, dat degeen die verrijkt is, gewoonlijk geen "rechtvaardiging" voor die verrijking hoeft aan te voeren of aan te tonen: die rechtvaardiging ligt gewoonlijk al in de "gewone" regels van burgerlijk recht besloten. De partij die zich erop beroept dat er een geval van ongerechtvaardigde verrijking aanwezig is, moet dan de gronden aanvoeren (en eventueel aantonen) die ertoe leiden, dat het correctief moet worden toegepast.

39. Er is op gewezen dat bij aansprakelijkheid voor schade, er aan de hand van art. 6:101 BW plaats is voor het in aanmerking nemen van causerende factoren die aan de benadeelde zijn toe te rekenen - oftewel met wat, onzuiver maar wel beeldend, als "eigen schuld" pleegt te worden aangeduid -; maar dat het in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking moeilijk(er) is om de plaats van dit gegeven te bepalen(29).

Als men bereid is te aanvaarden dat er bij de beoordeling of een verrijking ten opzichte van de verarmde als "ongerechtvaardigd" moet worden aangemerkt, ook plaats is voor het "meewegen" van de bijdrage die aan de verarmde toe te rekenen omstandigheden aan de ontstane situatie hebben geleverd, zou dat de discrepantie die men hier overigens zou kunnen signaleren, geheel of grotendeels wegnemen.

41. Nu de uitkomst van de voorafgaande beschouwingen.

Die ligt in het in alinea's 31 -35 hiervóór besprokene besloten: het hof heeft zijn oordeel in doorslaggevende mate bepaald aan de hand van het feit dat de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] de aan [verweerster] opgekomen verrijking zou rechtvaardigen. Ik meen, aan de hand van de in die alinea's aangehaalde rechtsbronnen, dat die basis voor het gegeven oordeel te smal is. De overeenkomst die tot verrijking aanleiding gaf kán meebrengen dat de verrijking niet als ongerechtvaardigd mag worden gekwalificeerd. Dat zal (bijna) altijd het geval zijn als het om een "gewone" wederkerige overeenkomst ging, waarbij de partijen over en weer min of meer gelijkwaardige prestaties op zich namen. Niet alleen verzetten eisen van het maatschappelijk verkeer (in de rechtsleer soms aangeduid als "de rechtszekerheid") zich er dan tegen dat de als "verrijkt" aangemerkte partij "haar deel" van het overeengekomene geheel of ten dele zou moeten afstaan; maar bij aanwezigheid van wederkerige en ongeveer gelijkwaardige prestaties, valt gewoonlijk géén als onaanvaardbaar aan te merken verrijking te constateren - men is van het overeengekomene niet in buitensporige mate beter geworden.

42. Dat doet echter geen opgeld wanneer de overeenkomst die aan de verrijking ten grondslag ligt niet het zojuist omschreven evenwichtige beeld vertoont, maar een forse bevoordeling van de verrijkte partij heeft opgeleverd. Mij dunkt dat het loutere feit dat de verrijking uit een overeenkomst voortvloeit, dan onvoldoende basis oplevert om de verrijking in de verhouding tot de verarmde derde alleen daarom - omdat er nu eenmaal een overeenkomst is - als gerechtvaardigd aan te merken; en dat in die omstandigheden nader zal moeten worden onderzocht of de ontstane verrijking als (on-)gerechtvaardigd is te beoordelen.

Over de vraag wanneer dat zo is, heb ik mij enkele beschouwingen terzijde veroorloofd. Volgens mij heeft het hof deze vraag echter niet verder onderzocht, omdat het meende dat de constatering dat [verweerster] haar verkrijgingen aan de overeenkomst(en) met Van de Berg ontleende, al beslissend kon zijn.

43. Hoewel het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking inmiddels een zelfstandige plaats inneemt, blijft het voor de ontwikkeling van dit leerstuk van belang, aandacht te geven aan de parallellen met in de wet (of in het recht) geregelde gevallen van een vergelijkbare strekking(30).

In dit geval lijkt mij de parallel interessant, die te trekken valt aan de hand van de stelling van mr. Van Hees dat wij hier te doen hebben met één faillissementscrediteur - [verweerster] - die heeft geprofiteerd van strafbare feiten die in de aanloop tot het faillissement door de gefailleerde zijn gepleegd; waarbij baten aan de boedel zijn onttrokken ten nadele van andere faillissementscrediteuren, die door de strafbare feiten in kwestie zijn benadeeld.

45. Het lijkt mij dat wat mr. Van Hees in deze zaak als een algemeen geformuleerde regel verdedigt, niet in aanmerking kan komen voor "overeenkomstige toepassing" in gevallen van eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk(32). Crediteuren die als gevolg van de daar beschreven delicten betaling hebben gekregen, en zo zijn "verrijkt" ten nadele van de onbetaald gebleven crediteuren, mogen het aldus verkregen voordeel behouden, tenzij er een beroep kan worden gedaan op "paulianeus" handelen, bijvoorbeeld in de in art. 47 Fw. bepaalde vorm.

Het gaat hier overigens om delicten die in veel opzichten met oplichting op een lijn kunnen worden gesteld, en die in "gewoon spraakgebruik" ook gemakkelijk met die naam - oplichting - zullen worden aangeduid. De slagzin uit alinea 7 van de cassatiedagvaarding, "Oplichting kan ... niet een vermogensverschuiving rechtvaardigen", mist dus algemene gelding.

46. Bij schriftelijke toelichting is van de kant van mr. Van Hees een beroep gedaan op beginselen uit het Amerikaanse en het Duitse recht, die de door hem verdedigde uitkomst zouden ondersteunen.

Of dat werkelijk zo is, wil ik niet indringend onderzoeken(33). Het in de voorafgaande alinea's besprokene maakt echter, denk ik, duidelijk dat naar Nederlands recht het enkele feit dat er in de aanloop tot een faillissement strafbare feiten - inclusief strafbare feiten die als "frauduleus" gekwalificeerd kunnen worden - zijn gepleegd, en dat die tot bevoordeling van de ene crediteur en benadeling van andere crediteuren hebben bijgedragen, niet zonder meer een grond oplevert om de desbetreffende transacties als ongeldig aan te merken of om anderszins op die transacties als "gedane zaak" af te dingen. De aanbevolen analogieën met het Amerikaanse en het Duitse recht lijken mij daarom niet zo aantrekkelijk als ze ons worden voorgesteld.

47. In het verlengde hiervan rijst de vraag, of uit het systeem van de Faillissementswet zoals dat in de zojuist besproken aspecten daarvan tot uitdrukking komt, besloten ligt dat een beroep op ongerechtvaardigde verrijking onder omstandigheden zoals die in deze zaak aan de orde zijn, zou moeten worden afgewezen - omdat het systeem van die wet een andere benadering aangeeft.

Ik denk, per saldo, dat dat niet zo is. De hiervóór neergeschreven beschouwingen strekken ertoe, dat het niet zo is dat strafbare feiten - waaronder frauduleuze handelingen - voorafgaand aan een faillissement, als die hebben bewerkstelligd dat sommige crediteuren bevoordeeld werden boven andere (en aangenomen dat de bevoordeelde crediteuren te goeder trouw hebben gehandeld), in het algemeen een grond opleveren om de bevoordeelde crediteuren te verplichten, hun bevoordeling vis-à-vis de benadeelde crediteuren ongedaan te maken.

50. Zo kom ik ertoe dat onderdeel 1 van het middel, dat klachten inhoudt die bij het hiervóór ingenomen standpunt aansluiten, als gegrond moet worden beoordeeld.

Ik ga er daarbij van uit dat het bestreden arrest niet zo mag worden uitgelegd als in alinea 8 van dit middelonderdeel wordt verondersteld; de klacht van dat (sub)onderdeel lijkt mij daarom ondeugdelijk.

Zoals in alinea 29 hiervóór even ter sprake kwam, is de beoordeling van de (on)gerechtvaardigdheid van verrijking ten opzichte van een bepaalde verarmde, voor een deel verbonden met feitelijke waarderingen van de omstandigheden (die bij die beoordeling in aanmerking moeten worden genomen). Ik denk daarom dat een nader oordeel hierover niet in deze cassatieprocedure kan worden gegeven, en dat daarvoor verwijzing van de zaak nodig is.

51. Onderdeel 2 van het middel klaagt over de verwerping, door het hof, van de stelling dat de overeenkomsten tussen [verweerster] en [betrokkene 1] wegens strijd met de goede zeden nietig zouden zijn.

Voor een deel strekt dit onderdeel ertoe, dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan aanwijzingen die ertoe konden leiden dan men aannam dat [verweerster] onzorgvuldig en/of niet te goeder trouw heeft gehandeld. De argumenten van deze strekking acht ik ongegrond om de in alinea's 16 - 23 hiervóór besproken redenen.

52. Voor het overige bestaat de kern van deze klacht in het betoog dat de verwerpelijke aspecten van het door [betrokkene 1] in praktijk gebrachte systeem nietigheid van de daarbij aangegane rechtshandelingen met zich (kunnen) meebrengen, ook als de desbetreffende wederpartij, [verweerster], zich daar niet van bewust was en als te goeder trouw moet worden beoordeeld.

Dit betoog berust volgens mij op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is voorop te stellen dat de rechtshandelingen in kwestie, naar het middel niet bestrijdt, op zichzelf genomen rechtsgeldig waren. Nietigheid zou dus alleen daarom moeten worden aangenomen, omdat die rechtshandelingen, zonder dat de ene partij daarbij dat wist of behoorde te weten, werden aangegaan in het kader van een systeem dat het begaan van meervoudige strafbare feiten ten doel had, dan wel opleverde.

53. De beschikbare rechtsbronnen zijn er nagenoeg eenstemmig over, dat dat niet zo is(34). Dat een overeenkomst wordt aangegaan met "onzedelijke" bedoelingen leidt slechts dan tot nietigheid, als de partijen bij de overeenkomst daarvan op de hoogte waren (of misschien: daarvan op de hoogte behoorden te zijn(35)).

Ik stem met deze gedachte graag in. Het dringt zich als in hoge mate logisch en billijk op dat een (overigens geheel rechtmatige) rechtshandeling niet met nietigheid mag worden bedreigd omdat er bij één van de partijen ignobele motieven voorzitten die die nietigheid zouden meebrengen, maar de andere partijen dat niet weten of hoeven te vermoeden.

Dat geldt in versterkte mate wanneer, zoals hier, het belang bij het inroepen van de nietigheid zit aan de kant van de partij die uit onzuivere motieven handelde, en die partij de andere, "onschuldige", partij op die manier de voordelen van de desbetreffende rechtshandeling wil ontzeggen.

Ik denk dus dat onderdeel 2 ongegrond is.

54. Onderdeel 3 herhaalt, onder de aanduiding "schuldheling", de argumenten van de kant van mr. Van Hees die ertoe strekken dat aan [verweerster] wél zou mogen worden verweten dat zij bij het aangaan van de transacties met [betrokkene 1] onzorgvuldig heeft gehandeld.

Ook hier geldt dat ik het daar, om de in alinea's 16 - 23 en in dit geval ook de in alinea's 24 - 26 hiervóór besproken redenen, niet mee eens ben; en dat deze klacht volgens mij daarom moet worden verworpen.

Volledigheidshalve: het in alinea 20 van de cassatiedagvaarding onder dit hoofd aangevoerde argument berust volgens mij op een verkeerde (veronderstelde) lezing van het bestreden arrest.

58. Ik leef met de ongemakkelijke wetenschap dat de regels van het (privaat-)recht héél af en toe in botsing lijken te komen met de elementaire logica. Dat blijft echter gelukkig wel hoge uitzondering. Tot de ongerijmde consequentie die hier van de kant van mr. Van Hees wordt aangedrongen, dwingen de tekst of het systeem van de toenmalige wet niet(36). Het lijkt mij dan evident dat die consequentie niet moet worden geaccepteerd(37).

Dat de inmiddels ingevoerde regelgeving betreffende de financiële dienstverlening expliciet bepaalt, dat handelen in strijd met die regelgeving géén beroep op nietigheid van daarbij tot stand gekomen transacties kan rechtvaardigen(38), lijkt mij dus, althans als het gaat om een beroep op nietigheid van de kant van de partij die de regels overtrad, niet het resultaat van een pas nu doorgedrongen inzicht, maar de bevestiging van iets wat altijd al als onuitgesproken gedachte moet zijn aanvaard (of voor mijn part: had moeten worden aanvaard)(39).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Behalve waar anders aangegeven, ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest jo. rov. 2 van het vonnis uit de eerste aanleg van 4 maart 2009; en rov. 4 van het in cassatie bestreden arrest.

2 De naam is afkomstig van een geruchtmakend geval uit de 20-er jaren van de 20e eeuw in de VS.

3 Het behoeft nauwelijks vermelding, dat de organisatoren ook een (vaak: aanzienlijk) deel van de ingebrachte gelden besteden voor zichzelf.

4 Al hebben ook die gewoonlijk niet alle voordelen gekregen die hun werden voorgespiegeld. In het onderhavige geval zou de verweerster in cassatie, [verweerster], wel aanzienlijke rentebetalingen op de door haar verstrekte leningen hebben ontvangen, maar zou de hoofdsom van het geleende voor een belangrijk deel niet zijn terugbetaald.

5 Zie de (in zoverre onweersproken) alinea 6 van de inleidende dagvaarding in deze zaak. Zie ook rov. 2.2 van het vonnis van Rechtbank Amsterdam van 17 december 2008, JOR 2009, 92, gewezen in een zaak tussen mr. Van Hees en een andere deelnemer aan het systeem van [betrokkene 1].

6 Het gaat dan dus om het saldo van de aan [verweerster] betaalde bedragen minus het deel van haar "inleg" dat niet werd terugbetaald.

7 Vooral in dit opzicht, dat de uitzonderlijk hoge rendementen die door [betrokkene 1] in het vooruitzicht werden gesteld, [verweerster] hadden moeten doen begrijpen dat [betrokkene 1] niet rechtmatig en regelmatig handelde.

Ik vermeld in dit verband dat het hof in rov. 4.8 de stelling van mr. Van Hees dat er van buitensporige rentevergoedingen sprake was die in een wanverhouding staan tot de zijdens [verweerster] verrichte prestaties, veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen, zonder over de juistheid van die stelling een oordeel uit te spreken. In cassatie zal dus van dezelfde veronderstelling moeten worden uitgegaan.

8 Mr. Van Hees heeft ook een beroep gedaan op het leerstuk van onverschuldigde betaling; maar die grond is in cassatie niet meer aan de orde.

9 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2010, 363 met (instemmende) noot 't Hart.

10 Volgens mr. Van Hees is de wetenschap of de onzorgvuldigheid van deze adviseur aan [verweerster] toerekenbaar.

11 Deze stelde de inleners rendementen in het vooruitzicht van tientallen procenten op jaarbasis (over hoeveel het precies was, twisten de partijen). Die rendementen zouden in de valutahandel - waarin [betrokkene 1] buitengewoon bedreven zou zijn - worden behaald.

12 Die bedragen vormen de basis voor mijn veronderstelling dat het voor een wezenlijk deel om personen moet gaan die plegen te worden aangeduid als "uit betere kringen". Deling van 1400 op 160 miljoen wijst uit dat de gedupeerde deelnemers gemiddeld tenminste € 114.000 hebben "ingelegd".

"Beter" betekent in dit verband meestal platweg: welvarender.

13 Het kan ook gaan om een project dat aanmerkelijk bij het voorgespiegelde ten achter blijft; zie voor een illustratie het geval dat in HR 17 december 2010, NJ 2011, 8 aan de orde was.

14 Zie in Onderdeel 1 alinea's 9 10, en 12; Onderdeel 2, alinea 14 onder iii en iv; Onderdeel 3, alinea's 17 en 18.

15 Hierbij is het hof er, naar in de rede ligt, van uit gegaan dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van een eventueel aan [verweerster] te maken verwijt (of andere toerekeningsgrond) rustten op mr. Van Hees. Dat lijkt mij juist. Als uitvloeisel daarvan droeg mr. Van Hees het risico dat de desbetreffende gegevens onvoldoende uit de verf zouden komen om door het hof als overtuigend te worden aangemerkt - dat die, om het zo eens te zeggen, werden beoordeeld als niet-onaannemelijk, maar toch ook weer niet als rechtstreeks aannemelijk.

16 Ik denk dan natuurlijk aan de alleszins beperkte uitleg die de Hoge Raad aan de regels uit de art. 6:76 en 6:171 BW heeft gegeven, zie bijvoorbeeld HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, rov. 3.5 en HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 89 m.nt. MMM, rov. 4. Dat de Hoge Raad deze opvatting ook nu huldigt wordt bevestigd door HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357, rechtspraak.nl LJN BN9967, rov. 3.5.

17 HR 16 maart 2007, NJ 2007, 232 m.nt. Vranken, rov. .3.4.2; HR 11 november 2005, NJ 2007, 231 m.nt. Vranken, i.h.b. rov. 3.10; HR 11 maart 2005, NJ 2005, 576, rov. 3.4.1 - 3.4.3.

18 Parl. Gesch. Boek 6, p. 829. De TM verwees voor de "nadere omlijsting" van het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking naar rechtspraak en wetenschap, Parl. Gesch. Boek 6, p. 831; zie ook Nieskens-Isphording, RMTh 1998, p. 98.

19 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV*, 2011, nr. 465 schrijven dan ook: "Dit vereiste vormt de kern van het onderhavige leerstuk, maar het laat zich niet gemakkelijk omschrijven.". Of, zoals Vranken het in NJB 1998, p.

l495 schreef: "De onbevangen lezer dreigt al spoedig het spoor bijster te raken. Wat resteert is de indruk van een moeilijk doordringbaar struikgewas met slechts één constante: voortdurend leest hij hoe terughoudend hij moet zijn bij het honoreren van vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking." (Vranken keert zich in dit artikel overigens tegen de hier aangeduide terughoudendheid.) Zie ook Schoordijk, Onverschuldigde betaling (etc.), 1999, p. 165. Zie voor een minder negatieve bejegening Van Oven, "Tussen Tilburg en Den Haag (etc.)" (Barendrecht-bundel, 1998), p. 31.

20 HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS, rov. 3.5.

21 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 498, rov. 4.4.2, 4.5 en 4.6.2; HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719 m.nt. Hijma, rov. 3.5. Naar "oud" recht: HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 m.nt. v.d.Grinten, rov. 3.2.

22 Maar zie HR 11 februari 2011, RvdW 2011, 251, rov. 3.8.

23 Of er van verrijking ten laste van de overige crediteuren sprake is, is in het arrest van het hof niet aan de orde gekomen. Het verbaast dan ook niet dat dat ook in cassatie niet aan de orde komt. Er zijn wat dat betreft echter wel nog de nodige vragen, zoals de vraag hoe de verrijking (ten laste van de "verarmde") zou moeten worden geconstrueerd ten opzichte van crediteuren die pas nádat er betalingen aan [verweerster] waren gedaan, tot het systeem zijn toegetreden (dit punt wordt in alinea's 7.25 e.v. van de Memorie van Antwoord aangesneden).

24 De vraag of een overeenkomst tussen de verarmde en een derde rechtvaardiging kan opleveren, wordt hier niet aan de orde gesteld. Uit HR 30 september 2005, NJ 2007, 154 m.nt. Vranken, rov. 3.6.3, subalinea a), maak ik op dat de rechtsverhouding tussen de verarmde en een (tussenkomende) derde zeer wel aan het aannemen van ongerechtvaardigde verrijking in de weg kan staan.

25 Opnieuw: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV*, 2011, nr. 465, met verwijzing naar nr. 462. Zoals met name in laatstgenoemd nummer blijkt, kán de rechtsverhouding van de verrijkte tot een derde wel een rechtvaardiging voor de verrijking (ook ten opzichte van de verarmde) opleveren. In deze zin ook Gerdes, Derdenverrijking, diss. 2005, p. 98; Wissink, Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking, Preadv. Ver. Burgerlijk Recht 2002, p. 32.

26 Door Hartkamp is, o.a. in WPNR 6441, p. 334, voorgesteld dat er plaats is voor een beroep op ongerechtvaardigde verrijking als uitvloeisel van een wederkerige overeenkomst tussen de verrijkte en een derde, wanneer de tegenprestatie niet - ook niet ten naaste bij - correspondeert met de waarde van het verkregene. Dat lijkt mij een verwoording van de gedachte die ik hier ook aanbeveel: de overeenkomst waarbij van (min of meer) gelijkwaardige prestaties sprake is, vormt een rechtvaardiging voor de verkregen voordelen die ook de derde-verarmde tegen zich moet laten gelden.

27 Waar de omstandigheden zich zo hebben geconfigureerd dat er een onaanvaardbare uitkomst lijkt te moeten worden aangenomen, voorzien de art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW in een instrument om die uitkomst te vermijden. Vranken, NJB 1998, p. 1495 e.v., wijst er echter terecht op dat deze bepalingen de betrokkene wel een wapen geven tegen een als onaanvaardbaar aan te merken rechtsuitoefening, maar geen "aanvalswapen" om een als onaanvaardbaar aan te merken uitkomst geredresseerd te krijgen. Daarvoor is het middel van de ongerechtvaardigde verrijking bij uitstek geëigend.

28 Dat betekent niet dat ongerechtvaardigde verrijking slechts "subsidiair", bij ontbreken van andere "correctiemiddelen" kan worden ingeroepen. Dat is niet het geval, dit correctiemiddel kan naast andere van toepassing zijn (zie voor gegevens Gerdes, Derdenverrijking, diss. 2005, p. 99 e.v.).

Ik gebruik het woord "correctief" hier in een ruime betekenis, die ook de in de literatuur gesignaleerde "aanvullende" functie (e.d.) omvat.

29 (Opnieuw) Hartkamp, nu in WPNR 6440, p. 314.

30 De gedachte om bij zulke parallellen aansluiting te zoeken staat al in het middelpunt in HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. DJV (eerste "O. daaromtrent", p. 1145); Zie ook Hartkamp, WPNR 6440, p. 313; alinea 1 van de noot van Hijma bij HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719; alinea 14 van de conclusie van A - G Hartkamp voor HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS.

31 De debiteur die op de hier voorziene manier handelt doet iets wat, zij het op kleinere schaal en minder brutaal uitgevoerd, lijkt op wat er gebeurt in een systeem, zoals dat in deze zaak aan de orde is.

32 In de zojuist besproken casus ligt ook het misdrijf van art. 341 onder a 3° Sr. besloten.

33 Naar Duits recht is, zoals de van de kant van mr. Van Hees als productie overgelegde vindplaatsen laten zien, van belang dat de prestatie waarvan de curator ongedaanmaking verlangt "unentgeltlich" - zeg maar: zonder tegenprestatie - plaatsvond. Dat is, naar in Duitsland wordt aangenomen, het geval als er in een systeem als dat van [betrokkene 1] aanspraken op winstverdeling werden gehonoreerd, terwijl er helemaal geen (min of meer navenante) winst gemaakt was. (De grondslag van onverschuldigde betaling die namens mr. Van Hees ten overstaan van het hof (mede) was aangevoerd, berust blijkens rov. 4.10 op een gedachtegang die op deze Duitse rechtsleer lijkt te zijn geïnspireerd.)

Bij het geval dat in deze zaak speelt, namelijk uitleen van geld tegen rente, ligt echter weinig voor de hand om honorering van de renteclaim als "unentgeltlich" te kwalificeren. De vraag lijkt mij dan ook legitiem, of er in de omstandigheden van deze zaak naar Duits recht een aanspraak op "herstel" bestaat ten gunste van de boedel of van benadeelde crediteuren.

De voor de VS geldende regels worden (summier) besproken in alinea 4 van de noot van 't Hart bij het arrest van het hof in deze zaak in JOR 2010, 363.

34 Vermogensrecht (losbl.), Van Kooten, art. 3:40, aant. 7.6; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 335; Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 156; Parl. Gesch. Boek 3, p. 190; HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. Ph.A.N.H (Burgman/Aviolanda), "O. daaromtrent".

Volgens mij bevat HR 10 maart 1933, NJ 1933, p. 804, waarop namens mr. Van Hees een beroep wordt gedaan, geen suggestie dat dit destijds anders werd beoordeeld.

35 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt. CJHB, rov. 3.2.

36 De rechtsleer waarvan HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. Ph.A.N.H (Burgman/Aviolanda), "O. daaromtrent" een exponent vormt en die inmiddels ook in art. 3:40 lid 3 BW tot uitdrukking komt, kan immers ook hier worden toegepast.

37 De tegengestelde gedachte wordt mede verdedigd aan de hand van het feit dat de "lagere" rechtspraak die onder vigeur van de destijds geldende wetgeving is gevormd, vaak wél een beroep op nietigheid heeft aanvaard; de schriftelijke toelichting namens mr. Van Hees verwijst in voetnoot 58 naar een half dozijn uitspraken hierover.

Het ging in de daar beoordeelde gevallen echter altijd om het inroepen van nietigheid door de te goeder trouw zijnde benadeelde partij die zelf de regelgeving niet had overtreden (en in materiële zin daarom veeleer om een beroep op vernietigbaarheid door een partij in wier belang de beschermende regelgeving was ingevoerd). Zo bezien levert deze rechtspraak geen sterke steun op voor de gedachte die dit middelonderdeel verdedigt. Voor zover er "lagere" rechtspraak in andere zin zou zijn, moet die rechtspraak helaas worden beoordeeld als onjuist.

38 Art. 1:23 Wft.

39 Ter vermijding van mogelijk misverstand: ik sluit bepaald niet uit dat de voorheen geldende regels voor het krediet- en effectenverkeer wel (stilzwijgend) een beroep op vernietigbaarheid van de kant van de "beschermde" partijen beoogden. In dat opzicht zou de invoering van art. 1:23 Wft misschien wel een verandering van het eerder geldende recht kunnen markeren.

Dat nietigheid zou zijn beoogd, met als consequentie dat ook de partijen die de wetgeving hadden overtreden (en daarmee beleggers of spaarders hadden benadeeld) zich daarop konden beroepen, is echter, om een citaat uit de schriftelijke toelichting namens mr. Van Hees over te nemen "te mooi om waar te zijn".