Parket bij de Hoge Raad, 11-11-2011, BU3917, 10/02632

Zaaknr. 10/02632

Mr. Huydecoper

Zitting van 12 augustus 2011

[Eiser]

eiser tot cassatie

de vereniging Politieke Vereniging Leefbaar Delft

verweerders in cassatie

a. De eiser tot cassatie, [eiser], was in mei 2004 wethouder van de Gemeente Delft. [Eiser] heeft in mei 2004 in een Italiaans restaurant in Delft gegeten en gedronken. Hij heeft bij die gelegenheid gesproken met de uitbater van het restaurant, [betrokkene 1], die inmiddels in een procedure met [eiser] verwikkeld is die eveneens, onder zaaknr. 10/03031, in cassatie aanhangig is, en waarin mijn ambtgenoot Spier op 27 mei jl. heeft geconcludeerd.

Bij deze maaltijd heeft [eiser] ook enkele telefoongesprekken gevoerd. Het gebeurde is opgenomen op de bewakingscamera van het restaurant, en - naar ik aanneem: daarna - vastgelegd op videoband en DVD. Volgens de verweerders in cassatie, [verweerder 1] en Leefbaar Delft, wijzen de uitspraken van [eiser] die bij deze gelegenheid zijn vastgelegd, op schendingen van de geheimhoudingsplicht die [eiser] in acht diende te nemen, en op inbreuken op de van [eiser] te vergen integriteit.

b. In april 2005, dus bijna een jaar na de zojuist vermelde gebeurtenissen, heeft [eiser] zijn aftreden als wethouder aangekondigd, in verband met een te verwachten benoeming tot directeur van Blauwhoed B.V. Een week na de aankondiging van het vertrek, heeft [eiser] in een café een gesprek met [betrokkene 1] gehad, dat met behulp van een mobiele telefoon door [betrokkene 1] is vastgelegd. In dat gesprek zouden uitlatingen zijn gedaan die zo kunnen worden begrepen, dat als [betrokkene 1] bepaalde gegevens openbaar zou maken, hem, [betrokkene 1], ernstige repercussies van de kant van [eiser] te wachten stonden.

c. Vanaf 2 mei 2005 hebben [verweerder 1], destijds voorzitter van de fractie van Leefbaar Delft in de Gemeenteraad van Delft, en Leefbaar Delft een reeks publicaties in verschillende vormen(2) verricht, die ertoe strekten dat uit de onder a. bedoelde opnamen zou blijken van uitlatingen van [eiser] waaruit men de indruk kan krijgen dat deze corrupt is en van zijn positie als wethouder misbruik heeft gemaakt. In latere publicaties worden soortgelijke uitlatingen jegens [eiser] gedaan, vergezeld van als krachtig aan te merken kwalificaties als "blaaskaak", "leugenaar" en "dronkenlap".

[Verweerder 1] heeft ook aangifte tegen [eiser] gedaan van corruptie en schending van ambtsgeheim. Op deze aangifte is sepot gevolgd wegens het ontbreken van aanwijzingen van schuld c.q. wettig bewijs.

De opnamen die in april 2004 in het restaurant van [betrokkene 1] waren gemaakt, waren [verweerder 1] (kort) vóór 2 mei 2005 door [betrokkene 1] getoond.

d. [Eiser] heeft op 13 mei 2005 zijn functie als wethouder neergelegd. Op 18 mei 2005 heeft Blauwhoed B.V. besloten, [eiser] niet voor te dragen voor een directeursfunctie.

e. In een publicatie (krantenadvertentie) van Leefbaar Delft van 3 juni 2005 zijn twee brieven van 16 en 17 februari 2005 afgedrukt(3), waarin respectievelijk aan [betrokkene 1] wordt meegedeeld dat een bepaald project van [betrokkene 1] niet voor subsidie vanwege de Gemeente Delft in aanmerking komt, en dat voor dat project een "waarderingsbijdrage" wordt toegekend.

Uit deze briefwisseling zou, naar deze advertentie suggereert, blijken van een "onrechtmatig douceurtje van € 26.000,-" dat [eiser] aan [betrokkene 1] gaf.

f. Naar aanleiding van de aanvankelijke uitlatingen van Leefbaar Delft c.s., heeft [eiser] (met succes) een gebod en verbod in kort geding uitgelokt. Deze zaak heeft geleid tot het arrest HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 108.

3. In de eerste aanleg werd deze vordering grotendeels toegewezen. Het aanvankelijk namens [verweerder 1] en Leefbaar Delft ingestelde hoger beroep is door Leefbaar Delft ingetrokken. Op het hoger beroep van [verweerder 1] heeft het hof het oordeel van de eerste aanleg herzien, en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof oordeelde, (heel) kort gezegd, dat de aan [verweerder 1] toe te schrijven uitingen, hoewel vaak als grievend en provocerend te kwalificeren, bleven binnen de grenzen van de uitingsvrijheid waarop een politicus, deelnemend aan een debat over een politieke kwestie, aanspraak kan maken.

Ook een incidenteel appel van [eiser] in de zaak tegen Leefbaar Delft werd verworpen.

6. Het lijkt mij goed om, voor ik de middelonderdelen bespreek, dit voorop te stellen:

bij de beoordeling waar deze zaak de rechter voor plaatst, gaat het om twee met elkaar botsende, en ieder voor zich zeer wezenlijke - en zelfs fundamentele - rechten. Dat zijn, aan de ene kant, het al aangestipte recht om zich vrij te uiten; en aan de andere kant het recht om verschoond te blijven van de schade en belasting die het gevolg (kunnen) zijn van schadelijke en/of kwetsende mededelingen. Het eerste recht komt, onder andere, tot uiting in art. 10 van het EVRM, het tweede onder andere in art. 8 EVRM.

10. Het zojuist gesignaleerde gegeven wordt ook in alinea 39 van de schriftelijke toelichting namens [eiser] besproken. Het daar gezegde kan zo worden gelezen, dat de Hoge Raad met het oog op de ruimere toetsing die het EHRM toepast, ook zijn cassatiecontrole anders zou moeten inrichten dan overigens met de gevestigde cassatierechtspraak spoort.

Wanneer de schriftelijke toelichting dat inderdaad zou bedoelen, lijkt mij dat de desbetreffende suggestie niet verdient te worden opgevolgd. Het geldende systeem van cassatiecontrole berust op een zorgvuldige afweging, die alleszins in overeenstemming is met de uit het EVRM blijkende normen (met name waar het de inrichting van de rechtspraak betreft). Het behoeft, denk ik, geen uitvoerige toelichting dat het aanbrengen van uitzonderingen in een dergelijk afgewogen stelsel van controle, ernstige bezwaren oproept. Bovendien zou een uitzondering als hier verondersteld, ingaan tegen de desbetreffende wettelijke regeling (hier: art. 419 lid 3 Rv.).

Daartegenover weegt het gegeven dat de feitelijke controle van het EHRM (vermoedelijk, wat) ruimer is dan de cassatiecontrole - ofschoon dat ook wat mij betreft wel als een bezwaar mag worden aangemerkt - niet zwaar genoeg.

14. Bij de hierna volgende bespreking van de middelonderdelen heb ik nog in aanmerking genomen dat het in deze zaak gaat om een zeer groot aantal uitlatingen die aan [verweerder 1] dan wel aan Leefbaar Delft werden verweten, telkens met hun eigen kader aan begeleidende omstandigheden; en dat de partijdebatten hierover breedvoerig waren, en toegelicht zijn met talrijke producties.

Het dringt zich op dat de rechter die in een aldus geïnstrueerde zaak moet beslissen, ervoor kan kiezen zich bij de motivering enige beperking op te leggen; en dat die motivering dus niet ingaat op alle aangevoerde argumenten, laat staan op alle ter onderbouwing daarvan aangevoerde gegevens.

16. Ik merk de klachten van dit onderdeel als ongegrond aan.

De enigszins modieuze aanduiding "talloos" pleegt tegenwoordig vaak gebruikt te worden voor kwantiteiten die heel wel geteld kunnen worden. Hoewel dit woordgebruik daarom geen aanmoediging verdient, kies ik ervoor om in dit geval te stellen dat er talloze uitspraken van het EHRM zijn aan te wijzen, waarin wordt beklemtoond dat de uitingsvrijheid van bijzonder belang is als het gaat om onderwerpen die tot het "domaine du discours politique" zijn te rekenen, en om uitingen van politici, en in het bijzonder: gekozen vertegenwoordigers(11). (Daarnaast geldt dan nog dat het EHRM ook veelvuldig heeft benadrukt dat politieke ambtsdragers een ruime mate van kritiek op hun functioneren als zodanig moeten verdragen, en dat de grenzen van de uitingsvrijheid dus ook in dat opzicht (extra) ruim zijn(12).)

17. In de zaken die bij de vorige alinea werden aangehaald gaat het in veel gevallen om uitingen van politici waarbij geen beroep op immuniteit gold, of die niet plaatsvonden in een gremium waar op immuniteit een beroep kon worden gedaan. In sommige uitspraken van het EHRM wordt ook specifiek aangegeven dat aan de hiervóór genoemde uitgangspunten niet afdoet, dat de uitingen in kwestie (van een gekozen politicus) niet plaatsvonden in de desbetreffende politieke arena (o.a. EHRM 4 mei 2006, Appl. nr. 34520/97, Alinak c.s./Turkije, rov. 33).

Ik denk dat daarmee buiten twijfel staat dat de opvatting die dit middelonderdeel verdedigt onjuist is, en dat het hof een benadering heeft gevolgd die nauwkeurig bij de door het EHRM uitgezette lijn aansluit.

Dit middelonderdeel voert in dit verband nog aan, dat het inruimen van een (te) brede marge voor de uitingsvrijheid als belemmering van de (door art. 6 EVRM gewaarborgde) toegang tot de rechter zou zijn aan te merken. Dat lijkt mij een misverstand. De hier bedoelde marge geeft aan welke uitingen wel, en welke niet toelaatbaar zijn. Het staat een ieder rij om aan de rechter voor te leggen of in een bepaald geval van overschrijding van die marge sprake is - beperking van de toegang tot de rechter is daarbij niet aan de orde.

18. Wat het in dit verband gedane beroep op de "onschuldpresumptie" betreft: het EHRM heeft aangenomen dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van meningsuitingen de onschuldpresumptie een rol speelt als één van de (vele) factoren die, afhankelijk van de context en de verdere omstandigheden, gewicht in de schaal kunnen leggen(13).

Dat betekent (dus) niet dat aan dit gegeven een doorslaggevend, of zelfs maar een bijzonder gewicht toekomt. Of een politicus in verband met dit gegeven (grote) terughoudendheid in acht moet nemen hangt van de omstandigheden af. Voor de beoordeling in deze instantie is daarbij van bijzonder belang, of ten overstaan van het hof een onderbouwd beroep op dit gegeven is gedaan. Het middel verwijst wat dat betreft niet naar vindplaatsen uit de stukken; en ik ben die bij "ambtshalve onderzoek" ook niet tegengekomen.

Daarom lijkt de klacht mij ook in dit opzicht ondeugdelijk. Onderdeel 1 komt daarom voor verwerping in aanmerking.

19. Onderdeel 2 betoogt in de kern dat de door het hof aangelegde maatstaf, die erop neerkwam dat de in deze zaak met elkaar botsende (hoogwaardige) maatschappelijke belangen aan de hand van waardering van alle relevante omstandigheden moesten worden afgewogen, niet de juiste is. Er zou rekening moeten worden gehouden met het feit dat het hier een botsing van fundamentele rechten betreft. Dat zou betekenen dat de reikwijdte van die rechten moet worden vastgesteld; en dat zou een striktere maatstaf opleveren dan de door het hof gehanteerde.

Dit onderdeel klaagt ook dat met bepaalde namens [eiser] verdedigde gegevens niet, of niet voldoende rekening zou zijn gehouden. Ik denk dat deze verdere klacht, indien juist, ook los van de klacht over de toegepaste beoordelingsmaatstaf tot vernietiging van het bestreden arrest zou leiden; en ik zal die klacht dan ook niet uitsluitend als "ondersteuning" van de door mij als eerste geparafraseerde klacht onderzoeken.

20. De bedoelde eerste klacht lijkt mij overigens onjuist. Zoals in alinea's 6 en 7 hiervóór al aan de orde kwam, strekt zowel de cassatierechtspraak van de afgelopen jaren als de rechtspraak van het EHRM ertoe, dat bij conflict van het recht op vrije meningsuiting en het recht op respect voor zijn persoonlijkheid, een afweging moet plaatsvinden (of, zoals het EHRM het formuleert: "a fair balance" moet worden getroffen ("struck")) tussen de twee conflicterende gegevens.

In de praktische toepassing van deze regel doet het EHRM dan ook inhoudelijk hetzelfde als het Haagse hof in deze zaak heeft gedaan: nagaan welke omstandigheden voor de beoordeling gewicht in de schaal leggen, en waarderen van die omstandigheden, om tenslotte tot een afweging van de gezamenlijke omstandigheden te komen. Ik tref in de rechtspraak van het EHRM geen aanwijzingen aan, dat er bij de hier te maken afweging nog andere stappen, beoordelingsmaatstaven of specifieke factoren - zoals dit middelonderdeel die blijkbaar op het oog heeft - te pas zouden (moeten) komen; en anders dan dit onderdeel lijkt te betogen, zijn die aanwijzingen er ook in de rechtspraak van de Hoge Raad niet.

21. Ik wil intussen niet onvermeld laten dat mij ook niet duidelijk is kunnen worden welke de maatstaf precies is, die dit onderdeel wil verdedigen(14).

Ik stel daarbij voorop dat de twee fundamentele rechten waartussen hier een evenwicht moet worden gevonden, in beginsel gelijkwaardig zijn - althans dat de stelling dat het ene recht een "in beginsel" prioriteit heeft boven het andere, door de Hoge Raad in beide denkbare varianten is verworpen(15).

23. Ogenschijnlijk bedoelen de protagonisten van deze leer dat het in aanmerking nemen van de reikwijdte van de conflicterende rechten een andere weging van de relevante omstandigheden oplevert/kan opleveren, dan wanneer men die reikwijdte niet als afzonderlijke beoordelingsfactor hanteert. Maar waarom zou dat zo zijn? Die gedachte leidt, "doorgedacht", tot de paradox dat de omstandigheden die gewicht in de schaal leggen in het voordeel van recht X, toch moeten worden achtergesteld bij de - lichter te waarderen - omstandigheden die in het voordeel van recht Y pleiten, omdat dat door de "reikwijdte" van de rechten X en Y - blijkbaar zelfstandig te onderkennen naast de overige relevante omstandigheden - zou worden geïndiceerd.

Die gedachte lijkt mij onwerkbaar; maar zij lijkt mij ook, met verschuldigde eerbied gezegd, logisch onhoudbaar(16).

26. Zoals al even werd aangestipt, klaagt dit onderdeel ook verder nog over het voorbijgaan aan, of onvoldoende ingaan op, een aantal gegevens die van de kant van [eiser] zouden zijn aangevoerd. Het middel doet dat ten betoge, dat onvoldoende duidelijk zou zijn welke beoordelingmaatstaf het hof heeft toegepast. Dat laatste is, zoals hiervóór al terloops bleek, in elk geval niet juist: uit rov. 9 van het bestreden arrest blijkt heel duidelijk welke maatstaf het hof heeft aangelegd; en om de hiervóór besproken redenen denk ik dat dat de juiste maatstaf was.

Maar zoals ik al even opmerkte lijkt het mij verantwoord om het verwijt dat de hier aangehaalde gegevens onvoldoende in de beoordeling of motivering zouden zijn betrokken, ook op zijn eigen merites te beoordelen.

27. Er zou niet voldoende aandacht zijn besteed aan de vraag of de uitingen van [verweerder] c.s. een gegeven betroffen waarvan de openbaarmaking als "noodzakelijk" kan worden aangemerkt - dat is het eerste gegeven dat onderdeel 2, eerste "gedachtestreepje" aanwijst.

Ik denk dat de steller van het middel gelijk heeft in zoverre, dat het hof dit gegeven niet expliciet in de beoordeling, althans in de motivering, heeft betrokken. Het lijkt mij echter ook duidelijk waarom het hof dat (niet) heeft gedaan: voor de geoorloofdheid van het in de openbaarheid brengen van gegevens die kunnen wijzen op politiek disfunctioneren van een openbare bestuurder, is niet noodzakelijk, dat die openbaarmaking noodzakelijk is. De geprononceerde klemtoon die in de rechtspraak van het EHRM ligt op de zéér beperkte ruimte die er bestaat om aan het "discours politique" beperkingen op te leggen, maakt dat al duidelijk: als dat "discours" alleen toelaatbaar zou zijn (tenminste: waar het "pijnlijke" onderwerpen of verwijten betreft) wanneer het entameren daarvan "noodzakelijk" zou zijn, zou zo ongeveer het tegendeel van de door het EHRM benadrukte regel gelden: men zou moeten zwijgen als er geen zeer klemmende reden was om te spreken.

Ik denk dus dat het onderdeel hier een dwaalweg aanwijst; en dat het hof ervoor kon kiezen om daaraan stilzwijgend voorbij te gaan.

30. Bij het vierde en vijfde gedachtestreepje wordt aangevoerd dat de positie van een politicus verschilt van die van de pers, en dat de geoorloofdheid van de uitlatingen van [verweerder] c.s. in elk geval anders kwam te liggen nadat een gemeentelijk onderzoeksrapport over de door [verweerder] c.s. geuite verdenkingen was verschenen en de Gemeenteraad een negatief oordeel over het optreden van Leefbaar Delft (c.s.) had uitgesproken.

Het eerste lijkt mij een gegeven van zeer ondergeschikt belang: de omstandigheden waaronder zich kan voordoen dat een politicus voor een (vermeende) misstand de aandacht wil vragen verschillen niet betekenisvol van die waaronder een persorgaan dat kan willen (zie echter ook alinea's 35 en 36 hierna).

Het hof heeft overigens steeds geoordeeld vanuit het perspectief van een politicus c.q. een politieke organisatie; het hoefde daarbij niet te onderzoeken of de verhoudingen misschien op nuances anders zouden hebben gelegen wanneer de betrokkenen tot de pers gerekend hadden moeten worden.

Voor de overigens genoemde omstandigheden geldt, dat het hof daaraan in zijn overwegingen uitgebreid aandacht heeft besteed (specifiek in rov. 33 - 35, 42 en 46). Die omstandigheden zijn dus niet buiten beschouwing gelaten. Wat het hof daarover heeft geoordeeld is feitelijk en begrijpelijk.

Zo kom ik ertoe, ook onderdeel 2 in zijn geheel als ongegrond aan te merken.

31. Onderdeel 3 gaat er in subonderdeel a van uit dat het hof zijn oordeel zou hebben gevormd aan de hand van de vraag of voor de door [verweerder] c.s. geuite kritiek op [eiser] "geen enkele steun" in de feiten bestond. Dat is niet juist. Blijkens de rov. 16, 17, 19, 20, 25, 26, 30, 31, 38, 46 en 50 heeft het hof telkens, in de meeste van deze rechtsoverwegingen: met specifieke vermelding van de daarbij betrokken bronnen, onderzocht of er voldoende feitelijke steun bestond voor de in ieder van die rechtsoverwegingen behandelde uitlatingen.

Het middelonderdeel zoekt voor zijn andere opvatting over de door het hof aangelegde maatstaf kennelijk steun bij rov. 15. Wat daar staat is echter een weergave van het van de kant van [eiser] gestelde, en niet de maatstaf die het hof vervolgens heeft toegepast.

32. Onderdeel 3 sub b. klaagt dat het hof bij zijn oordeel over de feitelijke grondslag van de door [verweerder] c.s. gedane uitingen, niet of niet voldoende gewicht heeft toegekend aan de gegevens aan de hand waarvan het hof in zijn beoordeling van het gedrag van [betrokkene 1], diens handelwijze (bestaande in het maken, bewaren, openbaar maken en later ook vernietigen van de opnamen die de voornaamste bron voor de door [verweerder] c.s. gedane uitingen vormen) als onrechtmatig heeft aangemerkt.

Ik geloof - naar ik hoop zonder aan verschuldigd respect tekort te doen - dat hier van een denkfout sprake is. Dat de verkrijging van de desbetreffende opnamen door [betrokkene 1], en diens manier van omgaan daarmee, als onrechtmatig valt te kwalificeren lijkt mij namelijk irrelevant als het erom gaat of datgene wat uit die opnamen blijkt, voldoende feitelijke steun oplevert voor de uitlatingen van [verweerder] c.s. Hoezeer er op de totstandkoming en verspreiding (etc.) van die opnamen aanmerking kan worden gemaakt, dat doet aan de feitelijke steun die die opnamen voor het daaruit blijkende kunnen opleveren, niet toe of af. Feiten blijven feiten, ook als men die als gevolg van onrechtmatige handelingen van een ander heeft vernomen.

35. Deze klacht lijkt mij in verschillende opzichten onjuist, of tenminste: te stellig.

Ik denk dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat de mate van zorgvuldigheid die van persorganen wordt gevergd, vergelijkbaar is met die die van politici mag worden verlangd. Illustratief lijken mij in dit verband de volgende citaten uit EHRM 11 januari 2011, Appl. nr. 4035/08, Barata Monteiro da Costa Nogueira c.s./Portugal, een zaak waarin het ging om politici die een politieke tegenstander van ernstige strafbare feiten hadden beschuldigd:

"31. La Cour rappelle à cet égard que l'article 10 de la Convention ne garantit pas une liberté d'expression sans aucune restriction même quand il s'agit de rendre compte dans la presse de questions sérieuses d'intérêt général. Le paragraphe 2 de cet article précise que l'exercice de cette liberté comporte des " devoirs et responsabilités " qui peuvent revêtir de l'importance lorsque, comme en l'espèce, l'on risque de porter atteinte à la réputation de particuliers et de mettre en péril les " droits d'autrui ". Ainsi, l'information rapportée sur des questions d'intérêt général est subordonnée à la condition que les intéressés agissent de bonne foi de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit (voir, par exemple, Fressoz et Roire c. France [GC], no 29183/95, § 54, CEDH 1999-I, et Brunet-Lecomte et autres c. France, no 42117/04, § 47, 5 février 2009)."

en

"36. S'il est vrai que l'on peut considérer que les déclarations en cause relevaient d'un débat d'intérêt général - pour autant qu'elles concernaient les agissements prétendument délictueux d'un homme politique local -, il n'en demeure pas moins que les requérants cherchaient uniquement, par ces déclarations, à attaquer leur adversaire politique, lui imputant des faits concrets et non pas de simples jugements de valeur (Sgarbi c. Italie (déc.), no 37115/06, 21 octobre 2008, et Vitrenko c. Ukraine (déc.), no 23510/02, 16 décembre 2008). Qui plus est, les déclarations en cause n'ont pas été faites de manière spontanée ou au cours d'un rapide échange verbal. Bien au contraire, elles ont été prononcées au cours d'une conférence de presse organisée à cet effet par les requérants, en leur qualité de responsables politiques du parti Bloco de Esquerda, ce qui donne à penser que ceux-ci les avaient mûrement préparées et qu'ils avaient pleine conscience de la portée de leur contenu (De Diego Nafría c. Espagne, no 46833/99, § 41, 14 mars 2002). La Cour souligne à cet égard que l'article 10 n'offre sa protection que si les intéressés agissent de bonne foi de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit (voir le paragraphe 31 ci-dessus et la jurisprudence y mentionnée).

37. La Cour rappelle que, s'il est vrai que les adversaires des idées et positions officielles doivent pouvoir trouver leur place dans l'arène politique, discutant au besoin des actions menées par des responsables dans le cadre de l'exercice de leurs mandats publics, ils sont également tenus de ne pas dépasser certaines limites quant au respect - notamment - de la réputation et des droits d'autrui (Fleury c. France, no 29784/06, § 45, 11 mai 2010).

38. En l'espèce, la Cour relève que les allégations des requérants étaient d'une extrême gravité. Or plus l'allégation est sérieuse, plus la base factuelle doit être solide (Pedersen et Baadsgaard, précité, ibidem). Cependant, il résulte des faits établis par la cour d'appel que cette base factuelle faisait défaut en l'espèce. En effet, les requérants n'ont pas réussi à apporter la preuve des agissements prétendument délictueux du plaignant. La cour d'appel a ainsi considéré comme non établi : que le plaignant fût intervenu d'une quelconque manière dans le transfert de matériel médical de l'hôpital public vers une clinique privée ; que les faits imputés par les requérants au docteur F.J. fussent connus de l'ensemble de la communauté locale ; que des responsables de l'hôpital public eussent alerté des médecins du service d'ophtalmologie sur un nombre excessif de chirurgies de l'œil pratiquées dans des conditions favorables au développement d'infections ; que pendant longtemps des chirurgies de l'œil eussent été interrompues sans motif valable (paragraphe 12 ci-dessus). En l'absence d'une telle base factuelle, solide et convaincante, la Cour ne peut que considérer les motifs avancés par la cour d'appel pour condamner les requérants comme " pertinents " et " suffisants "."

36. De aard van de verschillende maatschappelijke verschijnselen die wij hier vergelijken - pers en politiek -, brengt echter mee dat er toch nuanceverschillen bestaan als het om de te vergen zorgvuldigheid gaat.

De specifieke rol van (oppositionele) gekozen vertegenwoordigers in politieke organen als (mede-)controleurs van het beleid van de bestuurders, lijkt mij bijvoorbeeld niet verenigbaar met de eis dat verwijten aan die bestuurders steeds moeten berusten op informatie waarvan de juistheid al dadelijk (afdoende) geverifieerd is, of dat er vóór de verwijten publiekelijk worden uitgesproken enige mate van hoor en wederhoor moet zijn toegepast; terwijl dergelijke eisen onder omstandigheden wél aan persorganen mogen worden gesteld.

39. Het verwijt van middelonderdeel 3 sub c. strekt er, in een geserreerde reeks varianten, toe dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de bronnen waarop de uitlatingen van [verweerder] c.s. vooral berustten, namelijk de in alinea 1 onder a. en b. bedoelde geluids- en beeldopnamen, voldoende feitelijke steun boden voor die uitlatingen; dan wel dat het hof zijn oordeel hierover nader had moeten motiveren.

(Ook) hier strekt de klacht er vooral toe, een feitelijke waardering van het hof aan te vechten; en ook hier geldt dat de cassatie-instantie zich daarvoor niet leent.

Dat is niet anders omdat de klacht gesteld is in de vorm van verwijten dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom de verschillende aspecten die de klacht aanwijst, niet aan de door het hof bereikte slotsom in de weg stonden. Een dergelijke uiterst gedetailleerde mate van motivering is rechtens niet vereist. Ware dat anders, dan zou van de rechterlijke motivering het (schier) onmogelijke worden gevergd.

40. Er is hierbij overigens rekening mee te houden dat het hof wél duidelijk heeft aangegeven dat zijn oordeel slechts ziet op de vraag of de uitingen van [verweerder] c.s., in de vorm en onder de omstandigheden waarin die hebben plaatsgehad, voldoende feitelijke steun konden vinden en overigens als rechtens verantwoord waren aan te merken. Daarbij heeft het hof onder meer aangegeven:

- dat rekening viel te houden met de ruime marges die in het politieke forum aan de vrije meningsuiting moeten worden gelaten. Ik denk dat het hof die factor vooral heeft laten meewegen als het om de inkleding van sommige van de uitingen ging, en om de daarin gebruikte, door het hof als schokkend, smakeloos, ongepast e.t.q. aangeduide woordkeus.

- Dat het er niet om ging, vast te stellen of de verwijten van [verweerder] c.s. juist waren, maar of daarvoor zodanige steun bestond dat die in de gegeven omstandigheden als toelaatbaar moesten worden aangemerkt.

- Dat uitlatingen betreffende "corruptie" niet noodzakelijkerwijs als (verwijzend naar) strafbaar handelen hoeven te worden beschouwd, maar ook kunnen worden opgevat als een politiek oordeel van een oppositioneel politicus betreffende niet-integer optreden van een publiek bestuurder (rov. 46, slot).

41. Tegen die achtergrond kon het hof oordelen dat de in de relevante periode beschikbare bronnen (die destijds voor [verweerder] waren getoond/afgespeeld; waarmee het gegeven dat die bronnen vervolgens door het feit dat [betrokkene 1] ze zou hebben vernietigd, enige tijd niet voor controle beschikbaar waren, veel aan betekenis verliest) voldoende feitelijke steun boden voor de uitingen van de betrokkenen.

Daarvan behoefde het hof zich niet te laten weerhouden door de reeks van omstandigheden die middelonderdeel 3 sub c. aanwijst(18); en het desbetreffende oordeel behoefde ook geen nadere motivering.

42. Middelonderdeel 3 sub d. betreft ten eerste uitlatingen die ertoe strekten dat [eiser] een ambtenaar onder druk zou hebben gezet om de aan [betrokkene 1] toegekende "waarderingsbijdrage" te regelen; dat het hier om een persoonlijke vriendendienst zou gaan en dat [eiser] zich toen al in een chantabele positie bevond. Het onderdeel klaagt dat het hof hier ten onrechte een waardeoordeel aanwezig zou hebben geacht.

Deze klacht kan niet slagen omdat het hof in de desbetreffende overweging (rov. 31) ook het geval onderzoekt dat de uiting in kwestie als (gemengde) feitelijke bewering moet worden opgevat, en ook voor dat geval aanneemt dat voor die uiting voldoende feitelijke steun bestond. Deze vaststellingen kunnen de door het hof gevonden uitkomst zelfstandig dragen, zodat [eiser] geen belang heeft bij bestrijding van de alternatieve grond waarop deze klacht gericht is.

45. Tenslotte trekt middelonderdeel 3 onder d. ten strijde tegen de kwalificaties (ik zou zeggen: scheldwoorden) die in een belangrijk deel van de omstreden uitlatingen voorkomen.

Het gaat dan voor een deel om kwalificaties uit een publicatie van het jaar 2007, waarin naar Auschwitz wordt verwezen. Van die publicatie heeft het hof vastgesteld dat die geen aansprakelijkheid kon opleveren omdat causaal verband met de door [eiser] geleden schade ontbrak (rov. 47). Daarom mist [eiser] belang bij de klachten die op de rechtmatigheid van deze uitlating doelen.

46. Ik behoor tot degenen die het betreuren dat in het hedendaagse politieke verkeer het bezigen van scheldwoorden zoals de in dit middelonderdeel genoemde geen grote zeldzaamheid meer is, en ook niet algemeen als afkeurenswaardig wordt aangemerkt(21).

Wat ik daar zelf van vind is echter geheel irrelevant. Ter beoordeling staat of het hof, zonder miskenning van de hier geldende maatstaven, kon oordelen dat [verweerder] c.s de hier aangehaalde kwalificaties(22) konden bezigen zonder de - ruime - grenzen te overschrijden die voor het politieke debat tussen gekozen vertegenwoordigers en bestuurders gelden.

Daarbij is in aanmerking te nemen dat de bescherming van de uitingsvrijheid die art 10 EVRM biedt, ook een zekere mate van overdrijving, provocatie of buitensporigheid insluit(23).

48. In de schriftelijke toelichting namens [eiser] worden interessante beschouwingen gewijd aan de negatieve gevolgen van de verruwing van het politieke "spel". Er wordt - in mijn noodzakelijkerwijs vergrovende samenvatting - gewezen op de mogelijkheid dat de kwetsbaarheid voor vergaande kritiek die men als "publieke figuur" over zichzelf afroept, een rem zal vormen op deelname aan het publieke leven(25).

Wat daar wordt gezegd verdient stellig de aandacht. Intussen: er wordt in de schriftelijke toelichting een - begrijpelijke - overdrijving toegepast. Zoals het EHRM vele malen heeft overwogen, staan publieke figuren weliswaar in versterkte mate aan forse kritiek en zelfs aan een mate van beschimping(26) bloot; maar gelden er in dat opzicht wel degelijk grenzen(27). Dat, zoals het middel en de schriftelijke toelichting wel suggereren, men hier als benadeelde met lege handen zou staan, is daarom overdreven.

49. De grenzen zoals die hier gelden, heeft het hof in de onderhavige zaak onderzocht, volgens mij: zowel gewetensvol als (ruimschoots) voldoende zorgvuldig.

De uitkomst dat [verweerder] c.s. die grenzen niet hebben overschreden zal misschien niet alleen [eiser], maar ook andere lezers van het arrest van het hof niet aanspreken. Dat is echter in een geval waarin uitingen aan de orde zijn die de grens van het geoorloofde dicht benaderen, niet zo verrassend: over zo'n geval zullen beoordelaars gemakkelijk verschillend denken.

Het oordeel van het hof blijft intussen binnen de marge die, vanuit Nederlands perspectief, voor de souvereine appreciatie door de "feitenrechter" geldt; en ik denk dat dat vanuit Europees perspectief niet anders is als het gaat om de "margin of appreciation" die aan de nationale autoriteiten moet worden gelaten.

50. De, als gezegd, interessante gegevens die in de schriftelijke toelichting namens [eiser] worden aangehaald over de "schaduwzijde" van een te ver doorgevoerde uitingsvrijheid, zien voor een belangrijk deel op de verhoudingen binnen de Verenigde Staten. Het is goed om in het oog te houden dat aldaar, ofschoon ook daar de uitingsvrijheid niet als geheel onbeperkt wordt aangemerkt, wel anders over de daaraan te stellen grenzen wordt gedacht dan in Europa; en wel in die zin dat de grens daar vooralsnog ruimer wordt getrokken dan in Europa het geval is(28). Ik kan mij voorstellen dat in dergelijke verhoudingen eerder en krachtiger wordt opgeroepen tot herbezinning op het hier spelende probleem; en ik plaats er een vraagteken bij, of het in die context aangevoerde ook de Europese lezer, als het om ons deel van de wereld gaat, in dezelfde mate zou moeten aanspreken.

Mijn waardering voor wat in dit verband te berde is gebracht, laat overigens het eerder besprokene onverlet: het hof heeft de hem voorgelegde materie beoordeeld op een wijze die ruimschoots aan de motiveringsvereisten voldoet en die in een zodanige mate met feitelijke waardering verweven is, dat de toetsing in cassatie waartoe de middelonderdelen oproepen, niet mogelijk is.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Tenzij anders aangegeven, ontleend aan rov. 2.1 - 2.26 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Waaronder mondelinge uitlatingen in interviews voor de regionale zender(s).

3 De inhoud van deze brieven is nader weergegeven in rov. 29 van het in cassatie bestreden arrest.

4 De meest recente exponent is HR 8 april 2011, RvdW 2011, 501, rov. 3.3.1; zie verder o.a. HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529, rov. 3.2 (en de "parallelle" strafzaak HR 14 juni 2011, RvdW 2011, 807, rov. 6.2 - 6.5); HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274 m.nt. Dommering, rov. 3.4.1; HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, rov. 5.11; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 m.nt. DWFV, rov. 3.5; HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB, rov. 3.3; HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 m.nt. MS, rov. 3.4. Zie speciaal wat betreft de motiveringseisen voor een afwegend oordeel van het hier bedoelde soort, HR 23 mei 2008, NJ 2008, 520 m.nt. Alkema, rov. 3.3.

5 Voorbeelden in EHRM 26 juli 2011, Appl. nr. 41262/05, Springer/Slowakije, rov. 100 (waar wordt gesproken van de "fair balance" die getroffen moet worden tussen de "freedom of expression" aan de ene kant en de "protection of the reputation of those against whom allegations have been made ... protected bij article 8 of the Convention", aan de andere kant); EHRM 21 juni 2011, Appl. nr. 35105/04, Kania c.s./Polen, rov. 43; EHRM 19 april 2011, Appl. nr. 22385/03, Kasabova/Bulgarije, rov. 54 onder (d).

6 Zie bijvoorbeeld voetnoot 37 bij de conclusie voor HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274 m.nt. Dommering.

7 Zie, naast talrijke andere beslissingen, de al aangehaalde beslissing EHRM 21 juni 2011, Appl. nr. 35105/04, Kania c.s./Polen, rov. 41.

8 Zie de al aangehaalde beslissingen HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529, rov. 3.2; HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, rov. 5.8.3.3, HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 m.nt. DWFV, rov. 3.6 en HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB, rov. 3.3; en bijvoorbeeld HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361 m.nt. EJD, rov. 3.7.

Dat geen bijzondere eisen aan de motivering worden gesteld valt ook op te maken uit de aan het slot van voetnoot 4 aangehaalde vindplaats HR 23 mei 2008, NJ 2008, 520 m.nt. Alkema, rov. 3.3.

9 Als exemplarisch voor de zaken waaraan ik de hier genoemde indruk ontleen, noem ik EHRM 26 juli 2011, Appl. nr. 41262/05, Springer/Slowakije, rov. 106, 107 en 109; EHRM 27 januari 2011, Appl. nr. 16637/07, Aydin/BRD, rov. 61; EHRM 13 januari 2011, Appl. nr. 397/07, Hoffer c.s./BRD, rov. 40 - 49 en EHRM 11 januari 2011, Appl. nr. 4035/08, Barata Monteiro da Costa Nogueira c.s./Portugal, rov. 31 - 40.

Een rechtstreekse beoordeling van een afzonderlijk gegeven dat ik naar Nederlandse maatstaven als (sterk) overwegend feitelijk aanmerk, tref ik daarentegen aan in EHRM 5 april 2011, Appl. nr. 36635/08, Fatih Tas/Turkije, rov. 31, 1e volzin.

10 Zie opnieuw EHRM 11 januari 2011, Appl. nr. 4035/08, Barata Monteiro da Costa Nogueira c.s./Portugal, rov. 33, en rov. 30 van het arrest EHRM 22 september 1993, Appl. nr. 15473/89, Klaas/BRD, waarnaar in de eerstgenoemde overweging wordt verwezen.

11 Een bloemlezing: EHRM 15 maart 2011, Appl. nr. 2034/07, Otegi Mondragon/Spanje, rov. 50; EHRM 11 mei 2010, Appl. nr. 29784/06, Fleury/Frankrijk, rov. 43; EHRM 2 februari 2010, Appl. nr. 571/04, Kubaszewski/Polen, rov. 38 en 42 - 43; EHRM 9 juni 2009, Appl. nr. 17095/03, Özturk/Turkije, rov. 32; EHRM 10 december 2007, NJ 2008, 236 m.nt. Dommering, Stoll/Zwitserland, rov. 106; EHRM 17 juli 2007, Appl. nr. 28949/03, Sanocki/Polen, rov. 63; EHRM 19 december 2006, Appl. nr. 18235/02, Dabrowski/Polen, rov. 28; EHRM 4 mei 2006, Appl. nr. 34520/97, Alinak c.s./Turkije, rov. 33; EHRM 22 februari 2005, Appl. nr. 35839/97, Pakdemirli/Turkije, rov. 33; EHRM 13 november 2003, Appl. nr. 39394/98, Scharsach c.s./Oostenrijk, rov. 29 onder iii; EHRM 27 februari 2001, Appl. nr. 26958/95, Jerusalem/Oostenrijk, rov. 36. Zie voor Nederland bijvoorbeeld HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361 m.nt. EJD, rov. 3.4.

12 Ook hier een bloemlezing: EHRM 21 juni 2011, Appl. nr. 35105/04, Kania c.s./Polen, rov. 43; EHRM 11 mei 2011, Appl. nr. 5995/06, Sabanovic/Montenegro en Servië, rov. 37; EHRM 19 april 2011, Appl. nr. 22385/03, Kasabova/Bulgarije, rov. 57; EHRM 17 juli 2007, Appl. nr. 28949/03, Sanocki/Polen, rov. 60 - 61; EHRM 19 december 2006, Appl. nr. 18235/02, Dabrowski/Polen, rov. 28.

13 EHRM 11 januari 2011, Appl. nr. 4035/08, Barata Monteiro da Costa Nogueira c.s./Portugal, rov. 34; EHRM 24 november 2005, Appl. nr. 53886/00, Tourancheau c.s./Frankrijk, rov. 68.

14 Mij er natuurlijk wel van bewust dat dit "ook aan mij kan liggen". Er wordt in dit verband verwezen naar de noot van Dommering onder NJ 2008, 274 - waar men de in het middelonderdeel aangevoerde maatstaf inderdaad verdedigd vindt, maar geen uitleg aantreft over hoe die maatstaf moet worden toegepast, of welk verschil men dan bewerkt ten opzichte van "gewoon" afwegen van de relevante omstandigheden. In deze noot wordt verwezen naar het rapport van de studiecommissie van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht dat in Mediaforum 2007 nr. 5 is gepubliceerd. In dat rapport wordt ook geopperd dat het van belang is, de reikwijdte van de conflicterende rechten in de beoordeling te betrekken; maar wordt niet verdedigd dat hiermee een wezenlijk andere maatstaf wordt aangewezen dan wat ik "gewoon" afwegen heb genoemd. De noot van Dommering verwijst ook naar Schuijt, Mediaforum 2008, p. 102 e.v.; maar daar wordt volgens mij geen afwijkende maatstaf voorgesteld, maar per saldo ingestemd met de door de Hoge Raad in het arrest van 18 januari 2008, NJ 2008, 274 gekozen benaderingswijze.

Chebti en Siemerink hebben in een artikel in MvV 2009 op p. 34 e.v. steun voor de door het middel verdedigde maatstaf uitgesproken, en die steun ook gemotiveerd; maar tot mijn spijt is mij ook na lezing van deze bron niet duidelijk wat de hier verdedigde maatstaf nu werkelijk anders inhoudt, dan de afweging zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM wordt voorgeschreven, en zoals het Haagse hof die in deze zaak heeft toegepast.

Wel kan ik instemmen met de gedachte dat als een bepaald feitencomplex buiten het bereik van een ingeroepen fundamenteel recht valt, er daarom geen probleem kan rijzen van inbreuk op dat fundamentele recht (in die zin Schuijt en Chebti - Siemerink, t.a.p). De casus die de rechter bereiken zijn echter bijna altijd van dien aard dat er geen twijfel mogelijk is over de vraag of die casus binnen het bereik van de ingeroepen rechten valt. Waar dit, zoals dus meestal het geval is, niet voor serieuze twijfel vatbaar is, hoeft allicht ook in dit opzicht geen onderzoek naar de reikwijdte van de betrokken (fundamentele) rechten plaats te vinden.

15 HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274 m.nt. Dommering, rov. 3.4.1; HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, rov. 5.11; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 m.nt. DWFV, rov. 3.4; en voor rechtspraak van het EHRM bijvoorbeeld EHRM 23 juli 2009, Appl. nr. 12268/03, Hachette Filipacchi/Frankrijk, rov. 41.

16 In alinea 12 van de conclusie voor HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274 heb ik, zij het in een iets ander verband, geprobeerd te onderzoeken hoe een werkwijze zoals de hier veronderstelde in praktijk zou kunnen worden gebracht. De uitkomst was, dat dat niet kan. Bij heroverweging in de context van de onderhavige zaak, kom ik weer tot die uitkomst.

17 In alinea 62 van de Memorie van Antwoord tref ik daarentegen stellingen aan die ertoe strekken dat de maatstaf die het hof vervolgens heeft toegepast, als "terecht" wordt aanbevolen; zie ook al. 81, 200 en 201 van de Memorie van Antwoord en al. 17 van de pleitnota in appel namens [eiser].

18 Voor zover al juist. Het middelonderdeel lijkt er bijvoorbeeld van uit te gaan dat het hof alleen de (geschreven) teksten van de in het restaurant van [betrokkene 1] opgenomen gesprekken heeft beoordeeld; maar blijkens de inleidende overwegingen van het arrest heeft het hof ook de opnames in kwestie gedeeltelijk gezien, en dus rekening kunnen houden met de al-dan-niet gebrekkige kwaliteit, de uit de beelden blijkende context en de invloed van gelaatsuitdrukking, lichaamstaal, intonatie etc.

19 Daarmee is zoveel bedoeld als: een indicatie van de mening van de betrokkene, als onderscheiden van: een bewering die als absoluut inhoudelijk juist wordt gepresenteerd.

20 Ik wil niet onvermeld laten dat in dit geval de feitelijke basis voor de gedachte dat [eiser] wél wist van de subsidie c.q. waarderingsbijdrage aan [betrokkene 1], de onbevangen lezer van het arrest ook als sterk treft - in die mate dat men een oordeel van het hof van de tegengestelde strekking misschien wèl als onvoldoende begrijpelijk zou hebben aangemerkt.

21 "X. zegt eindelijk eens waar het op staat" - zo vat ik de reactie die men tegenwoordig meer dan eens ziet, samen.

22 "Maffioos" is overigens een kwalificatie die niet door [verweerder] c.s. is gebruikt, maar een van de kant van [eiser] gekozen aanduiding voor wat [verweerder] c.s. zouden "overbrengen"; zie rov. 36 en 37.

23 Uit vele voorbeelden kies ik EHRM 15 februari 2005, Appl. nr. 68416/01, Steel & Morris/VK, rov. 90.

24 Ik herhaal dat het dát was, wat het hof heeft beoordeeld; het heeft zich, wat mij betreft terecht, onthouden van een oordeel over de vraag of de desbetreffende mening uiteindelijk als inhoudelijk juist moest worden aangemerkt.

25 In Nederland is die gedachte eloquent verwoord door Barendrecht, NJB 2003, p. 2010.

26 In de rechtspraak van het EHRM komt vele malen terug dat de uitingsvrijheid ook het recht kan inhouden om te overdrijven en te provoceren. Zoals het in EHRM 15 maart 2011, Appl. nr. 2034/07, Otegi Mondragon/Spanje, rov. 56, fraai wordt geformuleerd: "...c'est justement lorsqu'on présente des idées qui heurtent, choquent et contestent l'ordre établi que la liberté d'expression est la plus précieuse...".

27 De al herhaaldelijk genoemde beslissing uit EHRM 11 januari 2011 Appl. nr. 4035/08, Barata Monteiro da Costa Nogueira c.s./Portugal, levert een recente illustratie.

28 Zie bijvoorbeeld Nieuwenhuis, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2010, p. 7 - 8; Harris, O'Boyle & Warwick, Law of the European Convention on Human Rights, 2009, p. 501 en 510; Barendt, Freedom of Speech, 2007, p. 200 en 202.