Parket bij de Hoge Raad, 20-01-2012, BT7496, 10/02540

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Inleiding

1. Deze zaak gaat over de vraag of een opdrachtgever op grond van onrechtmatige daad een onderaannemer kan aanspreken indien deze ondeugdelijk heeft gepresteerd. Het middel stelt voorts aan de orde of het hof in hoger beroep de door de rechtbank afgewezen vordering van de onderaannemer tot oproeping in vrijwaring van diens toeleverancier, alsnog kon toewijzen.

1.2 Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft in rov. 4.1 van zijn arrest van 13 januari 2009 de volgende feiten vastgesteld:

(a) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1] h.o.d.n. [A]. De overeenkomst betrof het realiseren van een kap-verdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. BTW.

(c) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. [Eiser] heeft op 26 augustus 2002 een spoedbetaling aan [verweerder] gedaan van € 10.000,--, met vermelding van factuurnummer [001]. Een factuur met dat nummer had [verweerder] aan [A] gezonden op 15 augustus 2002. Op de factuur is vermeld: startfase betaling € 10.000. (...) Deze startfase moet meteen betaald worden bij aanvang van de werkzaamheden (...). [Verweerder] heeft op 13 september 2002 en op 18 oktober 2002 twee facturen, ieder ten bedrage van € 5.000,-- aan [A] gezonden, in alle gevallen zonder btw. Kopieën daarvan zond zij aan [eiser]. Beide facturen zijn door [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] voldaan.

(d) De door [verweerder] aan [A] uitgebrachte offerte is op 2 september 2002 mede ondertekend door [eiser]. [Eiser] heeft op deze offerte de volgende tekst geschreven: BTW wordt verlegd! t.l.v. aannemer. Deze offerte is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst getekend maart 2002 tussen aannemer [betrokkene 1] en [eiser]

(e) [Verweerder] heeft het dak medio november 2002 gerealiseerd.

1.3.2 [Verweerder] heeft verweer gevoerd en bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank haar zou toestaan de leverancier van de Ardesialeien in vrijwaring op te roepen.(2)

1.3.3 Bij incidenteel vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen. [Verweerder] heeft vervolgens schorsing van de procedure gevraagd in verband met het door haar ingestelde hoger beroep van dit incidentele vonnis. Dit verzoek tot schorsing is afgewezen bij beschikking van de rechtbank van 19 april 2006. In haar hoger beroep is [verweerder] door het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 15 januari 2008 niet ontvankelijk verklaard.

1.3.4 Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van € 20.300,--. De rechtbank heeft hiertoe onder andere overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen [verweerder] en [eiser] een contractuele verhouding is ontstaan.

1.4.1 [Verweerder] heeft tegen het eindvonnis, het tussenvonnis (wederom) en de beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft incidenteel geappelleerd, omdat niet zijn hele vordering was toegewezen.

1.5 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 7 mei 2010(3) tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.(4)

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Middel I

2.1 Middel I is gericht tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad. Het richt zich tegen de vijfde, zesde en zevende volzin van rov. 4.6 van het tussenarrest van het hof (van 13 januari 2009). Hierin overweegt het hof dat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd jegens [A], die wanprestatie onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Het hof meent (blijkens de vijfde, zesde en zevende volzin) dat "[eiser] echter geen omstandigheden [heeft] aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van [verweerder] immers in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen, ook als de betaling plaats vond via [A]."

2.2 Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] een beroep gedaan op de 'schakeljurisprudentie' van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan opleveren.(5) In HR 24 september 2004 (Vleesmeesters/Alog) werd overwogen:

"3.4 (...)Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling."

2.3.2 Onderdeel I.2 klaagt over de zesde en zevende volzin van rov. 4.6. De stelling dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] kan niet als een 'enkel feit' kan worden betiteld, maar moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden. Hetzelfde heeft te gelden voor het oordeel van het hof dat de kosten van [verweerder] in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen; [eiser] doelde hiermee niet op een (contractuele) tegenprestatie, maar wilde de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming door [verweerder] en de belangen van [eiser] onderstrepen.

2.3.3 In onderdeel I.3 veronderstelt het middel het bestaan van de algemene regel (naast de genoemde schakeljurisprudentie) dat een toerekenbaar tekortschieten door een onderaannemer jegens een hoofdaannemer (behoudens bijzondere omstandigheden) tevens een onrechtmatig handelen van de onderaannemer jegens de principaal is. Het middel stelt dat het niet efficiënt en strijdig met een goede proceseconomie zou zijn indien een opdrachtgever een onderaannemer niet rechtstreeks op zijn slechte werk zou kunnen aanspreken. Het hof had dan ook (aldus het middel), zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, de wanprestatie van [verweerder] tevens als een onrechtmatig handelen jegens [eiser] moeten aanmerken.

2.4 Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop.

2.5 In de verhouding tussen contractspartijen geldt dat ? hoewel theoretisch bezien elke tekortkoming ook als een onrechtmatige daad zou kunnen worden beschouwd (omdat de schuldenaar inbreuk maakt op het subjectieve recht dat de schuldeiser aan de verbintenis ontleent) ? de vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in wet en rechtspraak wordt beoordeeld volgens eigen regels (art. 6:74 e.v. BW) en niet als een onrechtmatige daad. Dit sluit niet uit dat de onder omstandigheden handelen (of uiteraard nalaten), dat als een tekortkoming wordt aangemerkt, ook als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd. Dat is het geval indien het handelen ook onafhankelijk van de tekortkoming onrechtmatig ? veelal: maatschappelijk onbetamelijk ? is. Bij de beoordeling van de vraag of dat handelen maatschappelijk onbetamelijk is, kan mede een rol spelen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een contractuele verhouding.(6)

2.6 Wanneer een contractspartij tekortschiet jegens zijn wederpartij, kan dat handelen tevens een onrechtmatige daad opleveren jegens een derde.(7) In gevallen als de onderhavige biedt de schakeljurisprudentie waaruit bij 2.2 werd geciteerd, in die zin weinig houvast, dat van een schakel van contracten (een begrip dat verder niet nader is omlijnd) al gauw gesproken kan worden in gevallen waarin doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. optreden.(8) In die gevallen zal ook het belang van de derde in beginsel kenbaar zijn,(9) althans wanneer het gaat om producten of diensten waarvan bekend is of mag worden verondersteld, dat zij uiteindelijk ten goede zullen komen aan een derde, dat wil zeggen de eindafnemer in een keten van doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. Het komt dan louter aan op een weging van de overige omstandigheden van het geval.(10)

2.7 In het onderhavige geval kan aan de onderaannemer ([verweerder]) door de opdrachtgever ([eiser]) geen tekortkoming worden tegengeworpen, omdat tussen hen geen (aannemings)contract bestaat.(11) Het aan de onderaannemer verweten handelen ziet uitsluitend op de gestelde ondeugdelijke uitvoering door de onderaannemer van de contractuele verbintenissen (van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer en daarmee van de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever). De onderaannemer wordt aangesproken voor handelen, dat, gezien de bij 2.5 bedoelde uitgangspunten, uitsluitend langs contractuele weg zou zijn beoordeeld indien de hoofdaannemer daarvoor door de opdrachtgever zou zijn aangesproken. Indien de hoofdaannemer zou zijn aangesproken, dan zou hem gezien de stellingen van de opdrachtgever (zie noot 1) onafhankelijk van de gestelde tekortkoming m.i. namelijk geen onrechtmatige daad verweten hebben kunnen worden.

2.8 Onder deze omstandigheden kan men m.i. niet reeds zeggen, dat de onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever heeft gehandeld. In beginsel is wanpresteren jegens de wederpartij niet onrechtmatig jegens een derde. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig.(12)

2.9 Daaraan doet niet af dat opdrachtgever en onderaannemer nauw bij elkaar betrokken zijn. Aan het slot van zijn conclusie voor HR 3 mei 1946 (Staat/Degens) constateert P-G Berger, dat "Degens, hoewel hij contractueel uitsluitend aan Atiba gebonden was, toch als onderaannemer zoo nauw bij het door deze van den Staat aangenomen werk betrokken was, dat hij ook uit dien hoofde naar behoorlijk zakelijk en maatschappelijk inzicht met de belangen van den Staat in het bijzonder rekening had dienen te houden." Nu was in dat geval sprake van (gestelde) bijzondere omstandigheden die de wanprestatie van Degens onrechtmatig jegens de Staat maakte: (1) Degens wist of behoorde te weten dat als hij niet aan Atiba zou leveren, deze zou zijn aangewezen op veel duurder vervangingsmateriaal en de Staat krachtens zijn overeenkomst met Atiba verplicht zou zijn 85% of meer van deze hogere kosten aan Atiba te vergoeden en (2) Degens pleegde desbewust contractbreuk door de materialen aan een ander te verkopen, (3) omdat dit voor hem meer voordeel opleverde.(13)

2.11.1 Tegen deze achtergrond meen ik dat de klachten moeten falen voor zover zij betrekking hebben op de weging van de omstandigheden door het hof.

2.11.2 Wat betreft onderdeel I.1 diene als uitgangspunt, dat de gehoudenheid van de rechter om op de stellingen van partijen in te gaan, niet verder strekt dan de door partijen aangevoerde essentiële stellingen;(19) dat wil zeggen stellingen die - indien juist - waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.(20) M.i. zijn de aangevoerde stellingen niet als zodanig te kwalificeren. Het oordeel van het hof in de vijfde volzin van rov. 4.6 dat [eiser] ter zake onvoldoende heeft gesteld, acht ik gelet op het voorgaande evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

2.11.3 Onderdeel I.2 mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de stellingen van [eiser] niet in samenhang zou hebben bezien. De klacht over de betekenis van de rechtstreekse betaling is hiervoor bij 2.8 en 2.10 al behandeld.

2.12 Onderdeel I.3 bepleit, mede blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 17 en 18, dat het in het algemeen onwenselijk is indien een opdrachtgever in gevallen als de onderhavige niet op dezelfde gronden rechtstreeks de onderaannemer (uit onrechtmatige daad, al dan niet via de schakeljurisprudentie) zou kunnen aanspreken, en dat daar uitzonderlijke voorwaarden in het kader van de stelplicht en bewijslast voor zouden moeten gelden. Er zijn immers legio situaties denkbaar waarin het aanspreken van de hoofdaannemer onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk is. In een dergelijke situatie, waarbij in feite de hoofdaannemer niet meer is dan een tussenschakel tussen de presterende partij en de ontvangende c.q. betalende partij, dan dienen de facto voor de contractuele partij in beginsel dezelfde eisen te worden gesteld als voor de derde die door middel van een middellijk vertegenwoordiger of, in casu, een hoofdaannemer, feitelijk geadresseerde van de prestatie is. Voldoende is dan, als gezegd, dat die derde naast de toerekenbare tekortkoming aangeeft dat en waarom hij schade heeft geleden van die actie en waarom de aangesproken partij daarvoor aansprakelijk is. Het onderdeel merkt ook op dat het niet efficiënt en in strijd met een goede proceseconomie zou zijn, wanneer de opdrachtgever in geval van slecht werk niet rechtstreeks de onderaannemer zou kunnen aanspreken.

2.13 Wanneer de redenering van onderdeel I.3 wordt gevolgd, dan zou dat (particuliere) opdrachtgevers beter beschermen ten koste van onderaannemers. Zoals hiervoor werd opgemerkt, wordt de onderaannemer immers een "onrechtmatige daad" verweten die uit niets anders bestaat dan het "tekortschieten in de nakoming van een contractuele verbintenis". De onderaannemer zou daarmee via de band van artikel 6:162 BW jegens de opdrachtgever verantwoordelijk zijn voor de deugdelijkheid van zijn werk, naast de hoofdaannemer.(21) Het onderdeel wil dit aannemen, als ik het goed zie, ook zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het middel voert argumenten van opportuniteit aan: het aanspreken van de hoofdaannemer kan onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk zijn en het aanspreken van de onderaannemer is efficiënt.

2.15 Middel II richt zich tegen rov. 4.9.2 van het tussenarrest, waarin het hof de vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de Ardesialeien alsnog toewijst. Het hof heeft in rov. 8.15 van zijn eindarrest vervolgens overwogen dat gezien de afwijzing van de vordering van [eiser], [verweerder] bij oproeping in vrijwaring van [B] geen belang meer heeft. Het onderhavige middel behoeft dan ook, zoals onderdeel 1.4 terecht opmerkt, uitsluitend beoordeeld te worden ingeval middel I tot cassatie leidt. In het voorgaande ben ik tot de conclusie gekomen dat middel I niet tot cassatie kan leiden. Middel II kan daarom onbehandeld blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

A-G