Parket bij de Hoge Raad, 07-12-2012, BY6108, 12/00081

conclusie inzake

tegen

1. Inleiding

1.1 Deze sprongcassatie betreft de vraag of een vordering van de verhuurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand, welke schade vóór het faillissement van de huurder aan het gehuurde is ontstaan, in het faillissement van de huurder kan worden aangemerkt als een boedelschuld. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd en het pand ontruimd en leeg (maar niet gerepareerd) opgeleverd. De kantonrechter te Leiden heeft geoordeeld dat de verplichting tot herstel van de schade reeds voor de opzegging was ontstaan en niet door toedoen van de curator in de zin van het arrest Circle Plastics,(1) zodat geen sprake is van een boedelschuld.(2)

1.4 De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld:

"4.4 (...) Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in (...) artikel 13.1 van de algemene bepalingen (...), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere "groot onderhoud", voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat - tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is - de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.

1.5 Partijen zijn overeengekomen dat geen hoger beroep zou worden ingesteld, maar dat de meest gerede partij sprongcassatie zou mogen instellen.(5) [Eiseres] heeft tegen het vonnis tijdig sprongcassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 december 2011. De curator heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft gerepliceerd.

2. Juridisch kader

2.1 Alvorens het middel te bespreken, schets ik de achtergrond van en de discussie over het reeds genoemde toedoencriterium, dat wordt gebruikt om te bepalen of sprake is van een boedelschuld.(6)

2.3 Het begrip boedelschuld wordt in de Faillissementswet wel gebruikt, maar een definitie is niet in de wet te vinden. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke artikel 28 Fw omschrijft boedelschulden als "die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)". Met name betreft het schulden die tijdens het faillissement worden gemaakt ten behoeve van (de afwikkeling van) de boedel, zoals de kosten van de curator, kosten van taxateurs of kosten die gemoeid zijn met de voortzetting van een onderneming door de curator. Daarnaast zijn er boedelschulden die zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag.(9) De artikelen 39 en 40 Fw zijn gebaseerd op de gedachte dat bepaalde groepen personen bescherming verdienen in faillissement. Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon van werknemers van de failliet vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. Artikel 39 Fw bepaalt dat huurpenningen na de faillissementsdatum boedelschuld zijn. Dat is een versterking van de positie van de verhuurder die de wetgever in 1896 wenselijk achtte. Daar staat tegenover dat het artikel zowel de curator als de verhuurder het recht geeft om de huurovereenkomst te beëindigen.(10) Dat biedt de curator de mogelijkheid om te voorkomen dat hij met flink oplopende boedelschulden in verband met de huur komt te zitten.

2.4 Om het onderscheid tussen faillissementsschulden en (niet op een specifieke wettelijke grondslag gebaseerde) boedelschulden aan te geven, heeft de Hoge Raad in drie richtinggevende arresten het toedoencriterium uitgewerkt. In de kern komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. (11)

2.5 Op 28 september 1990 heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./.Ontvanger beslist dat een desinvesteringsplicht een boedelschuld opleverde.(12) De betreffende onderneming had voor faillissement bij een aantal investeringen gebruik gemaakt van een fiscale faciliteit, de WIR. Daarmee kon voor investeringen een aftrek onder de vennootschapbelasting worden genoten. Voorwaarde bij die regeling was dat, als de aangeschafte goederen binnen acht jaar vervreemd zouden worden, een percentage van de overdrachtsprijs gelijk aan het destijds genoten percentage van de WIR-premie als desinvesteringsbetaling zou worden aangemerkt. Dat bedrag werd dan als vennootschapsbelasting verschuldigd. De curatoren in de genoemde zaak verkochten binnen de termijn van acht jaar de goederen. De Hoge Raad oordeelde dat de verplichting om de desinvesteringsbetaling te doen een boedelschuld was.

2.6 In het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip heeft Uw Raad vervolgens in gelijke zin geoordeeld over de plicht tot affinanciering met betrekking tot pensioenverplichtingen.(13) De vennootschap had voor faillissement een arbeidsovereenkomst gesloten met een werknemer, met daarin een eindloonregeling. Zo'n regeling komt er op neer dat de werknemer bij pensionering aanspraak kan maken op een pensioen dat is gerelateerd aan diens eindloon. In geval van loonsverhoging dient de werkgever het pensioen ook met betrekking tot (de opbouw in) de voorliggende periode aan te vullen tot het nieuwe niveau (backservice). Dat kan gespreid, maar als de werknemer wordt ontslagen, moet 'affinanciering' van de backservice plaatsvinden. De Hoge Raad oordeelde dat de affinancieringsverplichting was ontstaan door het ontslag van de werknemer door de curator en dat daarom sprake was van een boedelschuld. Dat het ontstaan van de verplichting al besloten lag in de arbeidsovereenkomst, maakt dat niet anders.

2.7.1 In de literatuur is de door Uw Raad uitgezette lijn bekritiseerd. De kern van de kritiek is dat door het gehanteerde toedoencriterium schulden als boedelschuld gelden, die dat - zo luidt de kritiek - gezien de strekking van het begrip boedelschulden niet werkelijk zouden moeten zijn en voorts dat er in het Nederlandse faillissementsrecht sprake zou zijn van teveel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met (bijna) lege handen achterblijven en er zelfs relatief vaak sprake is van negatieve boedels. In het algemeen wordt aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht wat betreft het aannemen van boedelschulden. Diverse auteurs hebben ook alternatieve benaderingen voor het ontstaansmoment dat in het toedoencriterium leidend is voorgesteld. De oplossingen die de verschillende auteurs aandragen, lopen echter uiteen en op de meeste aangedragen alternatieven is ook de nodige kritiek geleverd.

2.7.2 Al in een reactie op het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, voorspelde A. van Hees een casus zoals die zich later in het arrest Circle Plastics voordeed. Hij gaf te kennen dat het onwenselijk zou zijn om een ontruimingsverplichting als boedelschuld aan te merken, omdat de curator vaak verplicht is op te zeggen in verband met de doorlopende huurverplichting. Wacht de curator op een opzegging door de verhuurder, omdat dan geen boedelschuld ontstaat,(14) dan kan een ongewenste patstelling ontstaan. Het zou geen verschil moeten uitmaken, wie de huurovereenkomst opzegt.(15)

2.7.3 Van Galen heeft een zogenaamd relatief ontstaanscriterium bepleit om te beoordelen of een schuld voor of na het fixatiemoment valt.(16) Hij merkt op dat in de context van faillissementen niet altijd duidelijk is wanneer een vordering precies is ontstaan. Daarbij speelt, zo betoogt hij, een rol dat zich vaak zowel voor als na faillissement voor het ontstaan relevante rechtsfeiten voordoen. Vorderingen die bij faillissement weliswaar in potentie uit een bestaande rechtsverhouding volgen, maar nog niet 'volwaardig' zijn, dat wil zeggen waarvan de omvang en de opeisbaarheid nog van toekomstige gebeurtenissen afhangen, zouden toch als faillissementsvorderingen moeten gelden, als de 'materiële verschuldigdheid' en de omvang van de schuld 'in overwegende mate' zijn bepaald door rechtsfeiten van voor de faillissementsdatum. De vorderingen zouden, wat betreft de afwikkeling van het faillissement, geacht moeten worden op die datum al te hebben bestaan. De voornaamste kritiek die op de benadering van Van Galen is geleverd, is dat hij breekt met het stelsel van verbintenissen en dat zijn benadering tot gevolg heeft dat voor de vraag of een vordering bestaat verschillende antwoorden gelden, al naar gelang de context (vordering in faillissement, cessie, etc.). (17) Het verweer in de zaak Circle Plastics was gebaseerd op deze benadering en is door de Hoge Raad niet gehonoreerd.

2.7.4 Boekraad stelde een vergelijkbare maatstaf voor, zij het met enkele verschillen.(18) Ook hij neemt de 'materiële verschuldigdheid' als uitgangspunt. Hij acht echter niet noodzakelijk dat ook de omvang al in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten van voor het faillissement. Een belangrijk verschil is verder dat Boekraad niet op basis van de materiële verschuldigdheid de ontstaansdatum wil verschuiven. Hij meent dat de Faillissementswet, gezien de bepalingen als het voornoemde artikel 37a Fw (en verder artikel 136 lid 2 en 299 Fw), ruimte biedt om vorderingen die pas na faillissement zijn ontstaan maar uit een al eerder bestaande rechtsverhouding voortvloeien, toch als faillissementsvorderingen te kwalificeren. Die ruimte zou ook buiten de genoemde artikelen gebruikt kunnen worden, als de materiële verschuldigdheid van de verplichting vooral is gebaseerd op eerdere feiten. Daartegen is echter aangevoerd dat voornoemde bepalingen uitzonderingen zijn op het fixatiebeginsel dat in het faillissementsrecht een centrale rol speelt. Daarom zouden de uitzonderingen limitatief moeten worden opgevat en is er geen ruimte voor niet expliciet in de artikelen genoemde schulden.(19)

2.7.5 Van Andel zocht ook aansluiting bij de wettelijke uitzonderingen op het fixatiebeginsel.(20) Dat artikel 37a Fw niet van toepassing is op opleververplichtingen in het kader van de beëindiging van huur, is het onbedoelde, ongelukkige gevolg van de redactie van artikel 39 Fw in combinatie met het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium. Van Andel betoogt dat bij de opzegging van een huurovereenkomst materieel hetzelfde aan de hand is als in situaties waarin de curator verklaart dat hij een andere wederkerige overeenkomst niet gestand doet. De curator verklaart dat hij de overeenkomst niet wil en het verschil is slechts dat dit formeel gezien in een andere vorm is gegoten. Dat verschil rechtvaardigt het verschil in gevolgen niet, volgens Van Andel. De verhuurder komt door de kwalificatie van de opleververplichting als boedelschuld in een ten opzichte van andere contractspartijen van de gefailleerde bevoorrechte positie die hem niet toekomt. Uit het feit dat artikel 39 Fw alleen gaat over de verplichting tot de betaling van huurpenningen na faillissement, volgt dat de wetgever kennelijk de bedoeling had dat bijkomende verplichtingen ter verificatie konden worden ingediend, aldus Van Andel. Hij bepleitte, bij een bespreking van het vonnis van rechtbank Rotterdam in de zaak Circle Plastics, dat artikel 37a Fw van toepassing zou moeten zijn op uit de huurovereenkomst voortvloeiende schulden voor zover deze niet op grond van artikel 39 Fw een boedelschuld zijn, zoals de gevolgen van een opleververplichting.(21)

2.7.6 Van Eeghen bepleit om, naast de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en verplichtingen die door de curator zelf worden aangegaan of gestand gedaan, schulden alleen als boedelschuld te kwalificeren als het toedoen door de curator niet behoort tot zijn (behoorlijke) taakuitoefening. (22) De kritiek op deze benadering luidt dat niet voor de hand ligt dat de (al dan niet) behoorlijke taakvervulling door de curator bepalend moet zijn voor de status van een vordering van een derde.(23) In plaats van de 'behoorlijkheid' van het handelen van de curator zou eerder de 'welbewustheid' relevant moeten zijn, luidde de kritiek van Wessels.(24)

2.7.7 Wessels benadrukt dat de faillissementswet uitgaat van een verband tussen het nut voor de boedel en de noodzaak van kosten voor de boedel.(25) Het probleem bij de kwesties zoals die in de jurisprudentie aan de orde komen, zit er in dat sprake is van een gelede normstelling. De materiële verschuldigdheid bestaat al ten tijde van de faillissementsdatum, maar een rechtsfeit van na die datum maakt de verbintenis (bepaald c.q. bepaalbaar en) opeisbaar. Van belang is dat uit de wetshistorie blijkt dat boedelschulden schulden zijn van de curator in zijn hoedanigheid en niet van de gefailleerde. Wessels betoogt dat als criterium zou moeten gelden dat schulden bewust door de curator zijn aangegaan en niet slechts nevengevolg zijn van handelingen van de curator: "Schulden die ten laste van de curator komen zijn die welke een handelen van de curator veronderstellen, welk handelen dienstbaar is aan de vereffening. De schulden zijn welbewust door de curator met het oog op de vereffening te zijnen laste te brengen. Zij kunnen als boedelschuld worden aangemerkt indien de rechtshandeling van de curator zich op dat rechtsgevolg richtte, niet indien die rechtshandeling dat onbedoelde nevengevolg oproept."

2.8 A-G Keus heeft in zijn conclusie voor het arrest Circle Plastics de kritiek, de aangevoerde alternatieven en de daarop weer geuite kritiek uitgebreid besproken.(26) Hij merkt daarbij ook op dat het door Wessels voorgestane 'nut en noodzaak'-criterium een zekere rek vertoont die hij niet goed vindt aansluiten bij de door de Hoge Raad voorgestane rechtszekerheid.(27) A-G Keus merkt voorts op dat de lijn die de Hoge Raad had uitgezet niet zozeer bij alle al op het moment van faillissement bestaande wederkerige overeenkomsten tot boedelschulden zal leiden, maar vooral bij huur- en arbeidsovereenkomsten. Hij kan zich niet voorstellen dat die gevallen tot een praktijk van enorme boedelschulden zullen leiden. De kritische literatuur biedt ook geen eenduidig en binnen de wet passend alternatief aan, aldus de conclusie. A-G Keus vraagt zich af of een dergelijk alternatief voor handen is en meent dat de bestaande rechtspraak meer dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven recht doet aan de in verband met de rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel te stellen eisen. Hij merkt ook op dat het niet als boedelschuld aanmerken van vorderingen veelal zal betekenen dat ze niet-verifieerbaar zijn, terwijl dat niet aanvaardbaar voorkomt. A-G Keus komt dan ook tot de slotsom dat hij geen reden ziet om op de eerdere rechtspraak terug te komen.

2.9 Het arrest Circle Plastics betrof de verplichting om het gehuurde te ontruimen na opzegging van de huurovereenkomst door de curator. In de bedrijfsruimte van de failliet bevond zich een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic. De failliete onderneming verwerkte dergelijk plastic tot schone plastic korrels, dus er was in feite sprake van een grondstof. Maar nu de onderneming was gestaakt, had het die functie niet meer. De curator weigerde het plastic te verwijderen, zodat de verhuurder zelf een oplossing moest vinden. Verwijdering kostte circa ƒ 400.000. De verhuurder wilde dat bedrag vergoed zien. Uw Raad hield vast aan de eerder uitgezette lijn (rov. 4.3):

"Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn (...) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding."

2.10.1 Ook na dit arrest is de kritiek aangehouden. (28) De kern van die kritiek is vergelijkbaar met de hiervoor besproken kritiek.

2.10.2 Boekraad heeft in zijn JOR-noot opgemerkt dat naar zijn mening (1) de kritiek op een aantal van de door de literatuur aangedragen alternatieven minder verstrekkend is dan die op de leer van de Hoge Raad; (2) niet zonder meer gezegd kan worden dat vorderingen niet verifieerbaar zijn als het geen boedelschulden zijn, omdat dat sterk verweven is met de vraag hoe de drie categorieën worden afgebakend en dat dat nu net de kwestie is; en (3) dat de voorgestane rechtszekerheid niet per sé het beste af is bij het toedoencriterium van de Hoge Raad, aangezien de vraag naar het ontstaansmoment van vorderingen één van de lastigste is van het vermogensrecht.(29)

2.10.3 De kritiek van Van Andel richt zich ook met name op dit laatste punt. Hij merkt op dat de opmars van de boedelschuld onstuitbaar lijkt. Het criterium van de Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht misschien wat duidelijker dan de aangedragen alternatieven, maar wellicht is er geen helder criterium zonder nuanceringen dat vanuit elk materieel oogpunt tot wenselijke resultaten leidt. Hij komt tot de conclusie dat een mogelijke verandering niet van de zijde van de Hoge Raad, maar mogelijk van de wetgever te verwachten was.(30)

2.10.4 Van Andel wijst voorts op het door Van Hees (zie bij 2.7.2) genoemde dilemma van de curator. Ook Vogel wijst op onwenselijke gevolgen voor de praktijk, waaronder de mogelijkheid dat curatoren de huurovereenkomst maar laten doorlopen om een hogere boedelschuld als gevolg van de opzegging van de huur te voorkomen.(31) Zie hierover ook Six-Hummel.(32) In zijn NJ-noot relativeert Van Schilfgaarde dit dilemma, omdat curator en verhuurder zijns inziens een zakelijke afweging kunnen maken. Van Schilfgaarde acht wel de mogelijke reikwijdte van de uitspraak zorgelijk.

2.10.5 Van Mierlo meent dat in het geval Circle Plastics het juister was geweest indien de ontruimingsverplichting niet was aangemerkt als een boedelschuld maar als een verifieerbare faillissementsschuld. Redengevend daarbij had kunnen zijn dat hoewel sprake is van een rechtshandeling van de curator - de beëindiging van de huur - de ontruimingsverplichting niet meer dan een onbedoeld neveneffect daarvan is, welk neveneffect grotendeels zijn grondslag vindt in rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan. Overigens lijkt deze kritiek vooral de toepassing van het toedoencriterium te betreffen. Het criterium is volgens Van Mierlo zonder meer bruikbaar voor de gevallen waarin de curator q.q. in het kader van de afwikkeling van de boedel zelfstandig rechtshandelingen verricht. Van Mierlo bepleit terughoudendheid in het kwalificeren van een betalingsverplichting als een boedelschuld en waarschuwt tegen ongebreidelde groei van het aantal boedelschulden als gevolg van toepassing van het - te ongenuanceerde - toedoencriterium.(33)

2.10.6 Van Zanten verdedigt dat iedere vordering die als gevolg van een handelen of nalaten van de curator ontstaat uit hoofde van een door de schuldenaar vóór het intreden van het faillissement gesloten overeenkomst die niet door de curator gestand is gedaan, hooguit een verifieerbare schuld dient op te leveren, waarbij hij als voorbeeld verwijst naar de vordering die ontstaat vanwege de opzegging van de overeenkomst door de curator.(34)

2.11.1 Met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht werd er onder meer naar gestreefd meer duidelijkheid te verschaffen over boedelschulden en een beperking van het aantal boedelschulden te bereiken.(35) Het Voorontwerp bevat daartoe in artikel 5.1.1 een nieuwe bepaling over boedelvorderingen, waarbij in lid 2 een opsomming van tien categorieën te vinden is. Daarbij is als laatste een restcategorie opgenomen onder (k): "vorderingen, na de insolventieverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend". In het Voorontwerp werd dus het toedoencriterium vervangen door een toerekeningscriterium. Uit de toelichting(36) blijkt, dat de Commissie daarbij voor ogen stond de materiële verschuldigdheid als maatstaf te hanteren:

"In onderdeel k is een enigszins open restcategorie omschreven. Om als boedelvordering te kunnen kwalificeren, dient een vordering door of na de insolventverklaring te zijn ontstaan en dient de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel te kunnen worden toegerekend. Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval betreft het een boedelvordering."

Het Voorontwerp omschrijft in artikel 5.2.1 de verifieerbare 'insolventievorderingen' (in de huidige terminologie: faillissementsvorderingen). Zie met name onder b (een nieuwe regeling van het huidige artikel 37a Fw) en onder c (de tegenhanger van de in artikel 5.1.1 onder k bedoelde boedelvordering).(37)

2.11.3 Zoals bekend, is de met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet beoogde integrale herziening thans van de baan.(41) Wel heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in een brief van 27 november 2012 aan de Tweede Kamer aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad is uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen.(42)

2.12 In het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen is het in de jurisprudentie van Uw Raad ontwikkelde toedoencriterium nog steeds maatgevend om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. De aanhoudende kritiek geeft wellicht reden te bezien of mogelijk moet worden gekozen voor een restrictieve toepassing van dit criterium in gevallen die daarvoor eventueel in aanmerking zouden kunnen komen. De onderhavige zaak roept deze gedachte in ieder geval op, maar (zoals zal blijken bij de bespreking van de middelen) de vraag is of de in casu gevolgde aanpak daartoe geschikt is.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 De cassatiedagvaarding bevat een inleiding en vier cassatiemiddelen. De middelen en de gezamenlijke toelichting op de middelen II-IV in de cassatiedagvaarding verwijzen niet naar bestreden rechtsoverwegingen noch naar vindplaatsen in de processtukken in eerste aanleg. De middelen zien kennelijk op de rov. 4.4-4.7. De curator heeft de rechtsstrijd in cassatie aanvaard.(43) Partijen weten waarover zij debatteren en hebben het debat over hetgeen hen verdeeld houdt in cassatie voortgezet, zoals tussen hen is afgesproken (zie bij 1.5). De middelen lenen zich daarom voor bespreking.

3.3 De middelen I, II en III, in onderling verband gelezen, stellen in de kern aan de orde dat de vordering van [eiseres] was gebaseerd op de opleveringsverplichting en dat bij die vordering sprake zou zijn van een boedelschuld, waaraan niet afdoet hetgeen de kantonrechter overweegt over de eerder ontstane verplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB. De klacht komt er m.i. in essentie op neer dat het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Ik vang aan met een bespreking van deze kernklacht.

3.4 Kenmerkend voor het onderhavige geval is de samenloopvraag. Is (A) sprake van een boedelschuld, omdat door toedoen van de curator een verplichting is ontstaan om het gehuurde, kort gezegd, weer onbeschadigd op te leveren, terwijl (B) reeds daarvóór een verplichting bestond tot vergoeding van deze schade (welke als faillissementsvordering geverifieerd zou kunnen worden)? [Eiseres] heeft zich beroepen op grondslag A, de curator op grondslag B (zie bij 1.3).

3.6 De onderhavige zaak verschilt door dit samenloopaspect, in ieder geval gradueel, van de bij 2.5, 2.6 en 2.9 besproken zaken. In die zaken bestond er vóór het faillissement c.q. het relevante handelen van de curator een rechtsverhouding waarin de betreffende verplichting (mede) haar grondslag vond, maar 'ontstond' die verplichting pas door het handelen (toedoen) van de curator. Dat wil zeggen: de verkoop van de onderneming activeerde de verplichting tot terugbetaling van de WIR-premie; het ontslag van de werknemer activeerde de verplichting tot affinanciering; en de opzegging van de huur activeerde de verplichting tot ontruiming. De vraag of de betreffende verplichting reeds bestond (en als faillissementsschuld kon gelden) los van het handelen van de curator, en wat de gevolgen daarvan zouden zijn, stond in die zaken niet centraal.(44)

3.9.1 In reactie op Verstijlen heeft Six-Hummel erop gewezen dat het onderscheid tussen de verplichting tot ontruiming (weer leeg ter beschikking stellen) en de verplichting veranderingen en beschadigingen ongedaan te maken genuanceerd ligt. (47) Zeker als het om verwijderen van met hoge verwijderingskosten gepaard gaande roerende zaken gaat, is ontruimen veel meer vergelijkbaar met het ongedaan maken van beschadigingen en zelfs met het ongedaan maken van veranderingen aan het gehuurde dan met teruggeven. Deze auteur relativeert in dit opzicht ook het door Verstijlen gemaakte onderscheid tussen een verplichting uit de wet en een verplichting uit overeenkomst. De verplichting te ontruimen en het gehuurde in juiste, veelal goede staat en zonder beschadigingen, op te leveren volgt uit de wet (artikelen 7:213, 7:218 lid 1 en 6:74 BW). Indien het ontruimen, het leeghalen en het verwijderen van roerende zaken uit het gehuurde reeds een verplichting is die volgt uit de opzegging van de huur dan is ook het ongedaan maken van beschadigingen en veranderingen aan de onroerende zaak zelf een verplichting uit de wet, aldus Six-Hummel. Six-Hummel concludeert hieruit dat ook indien de verhuurder zich (gerechtvaardigd) genoodzaakt ziet beschadigingen en veranderingen zelf te herstellen, omdat de curator dat nalaat, deze schade in de lijn van het arrest Circle Plastics als boedelschuld behoort te worden gekwalificeerd.

3.9.2 Six-Hummel maakt vervolgens een onderscheid tussen verschillende soorten vorderingen:

Als gezegd, denk ik dat contractuele schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst moeten worden onderscheiden van de onderhavige situatie van schade aan het gehuurde. Six-Hummel maakt ten aanzien van dit laatste weliswaar een onderscheid tussen, kort gezegd, beschadigingen waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst herstel kan vorderen en beschadigingen waarvan herstel pas bij het einde van de huurovereenkomst in beeld komt, maar lijkt dat onderscheid niet onverdeeld gelukkig te achten.

3.10 Borst bouwt voort op dit onderscheid, maar voegt daar een element aan toe, namelijk of de verhuurder tijdens de looptijd nakoming heeft gevraagd van de reeds bestaande verplichting tot herstel:(48)

Voor de goede orde merk ik op, dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is het geval dat de verhuurder lopende de huur herstel hééft gevorderd, maar de huurder zijn verplichtingen niet (volledig) is nagekomen en er schade resteert.

3.11 Hoe dient in dit licht geoordeeld te worden over de gedachte dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht?

3.13 Deze benadering brengt mee, dat denkbaar is dat de schuldeiser beschikt over de bij 3.4 onder A en B bedoelde vorderingsgrondslagen en dat hij de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering baseert.

3.14.1 In deze benadering wordt discussie voorkómen tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond. In zoverre onderschrijf ik de bij 3.7 genoemde benadering van Loesberg. Zij voorkómt ook de 'ongerijmde consequentie' waarvan Six-Hummel spreekt in het bij 3.9.2 weergegeven citaat, omdat het in deze benadering niet nodig is het ontstaan van de verplichting om de schade te herstellen te herleiden tot één moment, dat wil zeggen hetzij tijdens de looptijd van de huur, hetzij bij het einde van de huur.

3.15.1 In de bij 3.13 bedoelde benadering zal de schuldeiser, naar mag worden aangenomen, er in het algemeen een belang bij hebben zich te baseren op de opleveringsverplichting, althans wanneer deze is ontstaan door de opzegging van de curator en dus gezien het toedoencriterium een boedelschuld impliceert. Dat zou strategisch gedrag van de schuldeiser in de hand kunnen werken, in ieder geval wanneer het faillissement er is of de schuldeiser met die mogelijkheid rekening gaat houden.

3.15.2 Strategisch gedrag is (daargelaten van de wenselijkheid ervan) wel meer verbonden aan het toedoencriterium (zie bij 2.10.4). Het is soms de consequentie van de keuze voor bepaalde rechtsregels. Ik wijs in dit verband op het arrest van 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees (Aukema q.q./Uni-Invest), rov. 3.5.3. Hierin heeft Uw Raad genuanceerd geoordeeld over de toelaatbaarheid van een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op vergoeding van gederfde huur bij faillissement van de huurder. Indien de huur is geëindigd door opzegging op de voet van artikel 39 Fw, is dat beding niet toelaatbaar. Indien de huurovereenkomst voorziet in tussentijdse beëindiging in verband met surseance of faillissement en op die grond de huurovereenkomst wordt beëindigd, is een dergelijk beding wel toegestaan (en de daaruit resulterende vordering uit hoofde van artikel 37a Fw verifieerbaar). Daarmee lijkt het ook mogelijk te zijn, dat een verhuurder kiest voor een bepaalde wijze van beëindigen (met het daaraan verbonden gevolg van het al dan niet toelaatbaar zijn van het vergoedingsbeding).

3.16 Nu zou men kunnen zeggen, dat het voorgaande er niet aan in de weg staat om aan te nemen dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde als de onderhavige uitsluitend met het oog op de vraag of sprake is van een faillissementsvordering dan wel een boedelvordering, slechts één maal kan ontstaan. Men kiest dan voor een vorm van restrictieve toepassing van het toedoencriterium in deze gevallen, waarop ik bij 2.12 doelde. Bij deze toepassing wordt in zekere zin de "materiële verschuldigdheid" van de vordering voorop gesteld. Strikt gesproken, is het dan niet meer nodig om de onderhavige kwestie te bezien in samenlooptermen. In die termen bezien, zou men overigens aldus in zoverre aan de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting exclusieve werking toekennen.

3.17 De reden voor deze restrictieve benadering zou zijn de wens om het ontstaan van een boedelschuld te vermijden. Die wens lijkt mij (ook ik het licht van de begrijpelijke zorg over het aantal boedelschulden) onvoldoende om af te stappen van het principe, dat een schuldeiser die beschikt over meerdere vorderingsgrondslagen kan kiezen op welke grondslag hij zijn vordering baseert. Aan toepassing van dit principe zijn voordelen verbonden, zoals bij 3.14.1-3.14.2 werd gezien. Indien de schuldeiser een keuze maakt voor een bepaalde vorderingsgrondslag, kan op die grondslag een debat worden gevoerd over de merites van zijn vordering. Indien de gekozen grondslag gezien het toedoencriterium leidt tot een boedelschuld, dan zij dat daarvan het gevolg. Dit lijkt mij te leiden tot de meest overzichtelijke situatie. Dit sluit ook aan bij de in 2.5, 2.6 en 2.9 bedoelde rechtspraak van Uw Raad. De kernklacht van de middelen I, II en III dient daarom naar mijn mening te slagen.

3.18 Er resteren nog enige punten die aandacht behoeven.

3.20.1 In de tweede plaats moet, deels in verband met het eerste punt, nog worden ingegaan op de betekenis van HR 27-11-1998, LJN ZC2790, NJ 1999/380 m.nt. PAS (Van de Meer/Beter Wonen). Hierin is overwogen:

"De huurder - die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming - is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748)."

3.20.2 Deze overweging ziet op de, ontkennend beantwoorde, vraag of het nodig was om een ingebrekestelling te zenden nu bij het einde van de huur de woning was ontruimd, maar met schade was opgeleverd. Het arrest ziet dus op het moment van ontruiming en oplevering en de periode daarna.(52) Het arrest ziet niet op de periode gelegen vóór het moment van ontruiming en oplevering. Uit het arrest kan daarom niet worden afgeleid dat schade aan het gehuurde, die ter gelegenheid van de opleveringsverplichting vergoed moet worden, niet reeds eerder op een andere grondslag voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Van die rechtsopvatting is de kantonrechter terecht ook uitgegaan in rov 4.6 onder III.

3.21 Het middel klaagt terecht niet over deze overweging. De achtergrond van deze overweging is kennelijk het betoog van de curator, dat een verplichting alleen op grond van het toedoencriterium als boedelschuld zou moeten worden gekwalificeerd als de betreffende verplichting naar haar aard pas na een rechtshandeling van de curator ten behoeve van de boedel kan worden opgeëist. Daarbij verwees de curator naar het genoemde arrest. (53) Nu kan een dergelijke conclusie m.i. niet op het arrest Van der Meer/Beter Wonen worden gebaseerd. De aard van de verplichting is bovendien minder eenduidig dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn. De kantonrechter heeft de aard van de verplichting betrokken op het herstellen van schade, en geoordeeld dat herstel reeds voor het einde van de huur mogelijk was. Wordt de aard van de verplichting betrokken op het opleveren als zodanig, dan gaat het per definitie om een verplichting bij het einde van de huur. In ieder geval behoefde de kantonrechter op dit betoog van de curator niet in te gaan.

3.22 Ten slotte wijs ik erop dat de middelen (met name middel II) ook klagen over de uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de AB. Deze klachten moeten falen. Het betreft een feitelijk oordeel, waarvan niet uit de middelen en de daarop gegeven toelichting blijkt dat het onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ik merk in dit verband op dat de cassatiedagvaarding een groot aantal feitelijke stellingen bevat (dat de schade eerder ontdekt had kunnen worden, niet gemeld is, niet direct hersteld behoefde te worden; zie onder meer de nrs. 12-13, 25-32), die, voor zover het al klachten betreft, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden nu niet blijkt dat deze omstandigheden van invloed zijn geweest op de beoordeling van de zaak door de kantonrechter.

3.23 Ik kom tot de volgende slotsom. De kernklacht van de middelen I, II en II slaagt, voor het overige falen de middelen. Het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu [eiseres] expliciet de opleveringsverplichting aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zal op die grondslag de toewijsbaarheid ervan, en in het verlengde daarvan haar status in het faillissement van de huurder, beoordeeld moeten worden.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

A-G