Parket bij de Hoge Raad, 10-12-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1759, 13/00595

1. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 19 juli 2012 het beklag van klager ex 552a Sv gericht tegen het voortduren van het onder klager gelegde beslag gegrond verklaard en de teruggave aan klager gelast van de inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Tegen deze beschikking heeft mr. C.E.J. Backer, officier van justitie bij het Functioneel Parket, cassatieberoep ingesteld.

3. Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het Arrondissementsparket te Rotterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie. Namens klager heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, een schiftuur houdende tegenspraak ingezonden.

4. Alvorens de middelen te bespreken wordt hieronder eerst de voor de beoordeling daarvan relevante inhoud van de bestreden beschikking weergegeven.

“Beoordeling van de klacht

Beoordelingskader

Klager heeft in zijn hoedanigheid van advocaat op grond van artikel 218 Sv de bevoegdheid zich te verschonen.

Op grond van artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen.

Grondslag daarvoor is het in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige - verschoningsgerechtigde - vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.

Wel mogen, ingevolge het tweede lid van artikel 98 Sv, zonder de toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (de zogenaamde corpora et instrumenta delicti). Dergelijke brieven en geschriften zijn geen object van de aan de verschoningsgerechtigde toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. HR 22 november 1991, NJ 1992/315).

Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 2 maart 2010, LJN BJ9262) is af te leiden dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning met zich brengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde en dat dit oordeel door justitie dient te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Verder vloeit uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad voort dat het verschoningsrecht van de advocaat in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, 2002, 438).

De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.

Feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak

De klager wordt er van verdacht dat hij zich in zijn hoedanigheid van advocaat samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift, oplichting en deelname aan een criminele organisatie. De verdenking is gebaseerd op de inhoud van een omvangrijk dossier, dat in deze procedure aan de rechtbank, in verkorte vorm, is voorgelegd bij ambtsedige processen-verbaal van ambtenaren van de SIOD genummerd AMB/000 tot en met AMB/005.

De verdenking komt kort samengevat neer op het volgende.

Uit een lopend onderzoek naar de medeverdachten (het onderzoek [A]) is de verdenking ontstaan dat zij een schijnconstructie hebben gehanteerd waarbij op grote schaal aan (met name) Chinese onderdanen door het UWV en de IND op onrechtmatige gronden tewerkstellings- en verblijfsvergunningen zijn verstrekt. Voor de aanvragen van die vergunningen werden fictieve arbeidsovereenkomsten, fictieve ondernemingen en fictieve adressen gebruikt.

Het tot nog toe gedane onderzoek toont dat de betrokken Chinese onderdanen ondanks de aan hen verstrekte vergunningen (vrijwel) niet in Nederland hebben gewoond of gewerkt, en dat de ondernemingen slechts op papier bestonden en geen economische activiteit hadden.

Het merendeel van de aanvragen voor de voornoemde verstrekte vergunningen is door klager verzorgd. In die aanvragen zijn regelmatig dezelfde woonadressen voor verschillende vreemdelingen en dezelfde vestigingsadressen voor verschillende ondernemingen gebruikt en is sprake van bedrijven die blijkens de verlengingsaanvragen jarenlang in oprichting bleven.

Rechtmatigheid inbeslagname door rechter-commissaris

De rechtbank ziet zich allereerst voor de beantwoording van de vraag geplaatst of de rechter-commissaris in redelijkheid tot de doorzoeking kon beslissen, en of hij derhalve, met de informatie die toen voorhanden was, een redelijk vermoeden van schuld aan strafbare feiten door klager heeft kunnen aannemen.

De rechter-commissaris heeft zijn beslissing tot doorzoeking (uitsluitend) op basis van het SlOD startproces-verbaal AMB/000 genomen. Uit dit proces-verbaal volgen naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanwijzingen voor een redelijk vermoeden van het plegen van strafbare feiten door klager. De rechter-commissaris kon in redelijkheid dan ook komen tot de doorzoeking en inbeslagname, gelet op het in dit proces-verbaal geschetste vermoeden van een schijnconstructie waarbij op grote schaal tewerkstellings- en verblijfsvergunningen zijn verstrekt op basis van valse aanvragen, en de omstandigheid dat de klager het merendeel van die aanvragen heeft verzorgd.

Corpora et instrumenta delicti

Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of aan klager met betrekking tot het in beslag genomene verschoningsrecht toekomt. Daarbij is relevant of de in beslag genomen stukken deel uitmaken van één of meer strafbare feiten die klager worden verweten, dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend.

De rechtbank is van oordeel dat de termen corpora et instrumenta delicti niet extensief moeten worden geïnterpreteerd. Steun voor die opvatting wordt ook gevonden in de geldende 'Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten' van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 23 maart 2011, nr. 4981 (2011A003)). Hierin is immers bepaald dat het betreffende document een 'zelfstandige betekenis' moet hebben gespeeld bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenta delicti te behoren.

Die lijn doortrekkend betekent dit dat als corpora et instrumenta delicti in deze in beginsel met name kunnen gelden de valse vergunningsaanvragen met de onderliggende stukken op basis waarvan de autoriteiten zijn bewogen bedoelde vergunningen te verlenen. Afhankelijk van het delict (valsheid in geschrift dan wel oplichting) zijn deze geschriften hetzij corpora (de aanvragen die valselijk zijn opgemaakt) hetzij instrumenta (de valse aanvragen waarmee de autoriteiten zijn opgelicht).

Deze vergunningsaanvragen, inclusief de onderliggende stukken, staan reeds ter beschikking van het openbaar ministerie. In raadkamer heeft de officier van justitie te kennen gegeven dat zij daarom ook geen interesse meer heeft in die aanvragen, maar juist in aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven die zich mogelijk in de cliëntendossiers bevinden. Van dergelijke stukken kan evenwel niet worden gezegd dat zij een 'zelfstandige betekenis' hebben gespeeld bij het strafbare feit en zij kunnen daarom niet als corpora et instrumenta delicti worden beschouwd.

Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat ten aanzien van het in beslag genomene aan klager geen verschoningsrecht toekomt. In de genoemde processen-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris blijkt niet van een andersluidend standpunt, zodat er van wordt uitgegaan dat de rechter-commissaris en de deken zich kennelijk impliciet op het standpunt hebben gesteld dat klager zich met betrekking tot de ten tijde van de doorzoeking geselecteerde stukken/gegevensdragers terecht beroept op zijn verschoningsrecht.

Anders dan de officier van justitie voorstaat, kan het beklag dan ook niet reeds op deze grond ongegrond worden verklaard.

Zeer uitzonderlijke omstandigheden

Ten slotte dient de vraag te worden beantwoord of wellicht sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding. In dat geval zijn immers niet alleen de corpora et instrumenta delicti maar alle voorwerpen vatbaar voor beslag die kunnen dienen om de waarheid aan het lichtte brengen.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen de volgende factoren worden gedestilleerd die voor de beoordeling van de uitzonderlijkheid van de omstandigheden een rol (kunnen) spelen:

- de vraag of het gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking;

- de aard en zwaarte van de delicten;

- de aard en de omvang van de gegevens;

- de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere - minder ingrijpende - wijze kunnen worden verkregen.

De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is, zoals de raadsman terecht heeft opgemerkt, niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl. HR 27 mei'2008, NJ 2008/407), maar dat ligt anders indien sprake is van de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband met bepaalde cliënten (vgl. HR 21 oktober 2008, NJ 2008/630).

Klager wordt in dit geval verdacht van het medeplegen van fraude met betrekking tot aanvragen van tewerkstellings- en verblijfsvergunningen voor Chinezen en aldus van overtreding van de artikelen 225, 326 en 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Bij juistheid van die verdenking jegens klager zou klager in zijn hoedanigheid van advocaat misbruik hebben gemaakt van de bijzondere positie die zijn professie met zich brengt.

In het kader van de beoordeling of sprake is van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, zal daarom niet alleen moeten worden gekeken naar de aard en zwaarte van de delicten, maar ook naar de stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking van criminele samenspanning met zijn cliënten.

Reeds sinds juni 2010 loopt er een grootschalig onderzoek ([A]) naar de medeverdachten over de periode 1 januari 2006 tot en met 1 januari 2011, waarin administratief onderzoek is verricht en observaties en telecommunicatietaps hebben plaatsgevonden. Dit heeft geleid tot een aantal doorzoekingen en inbeslagnemingen op 11 januari 2011. In totaal zijn in dit onderzoek zes verdachten aangehouden en verhoord, alsmede een aantal getuigen. Tevens loopt er een strafrechtelijk financieel onderzoek naar twee van deze verdachten.

Opgemerkt wordt dat in het zogenaamde artikel 140 Sr-proces-verbaal ([A] 7/OPV) d.d. 26 juli 2011, klager niet als één van de (zes) verdachten wordt genoemd.

Uit het proces-verbaal van de SlOD (hiermee worden ook hierna steeds alle vijf ten tijde van de behandeling in raadkamer verstrekte SIOD-processen-verbaal bedoeld) en de daaraan ten grondslag liggende stukken volgt dat er onder meer door klager vergunningsaanvragen zijn gedaan waar mogelijk iets mis mee is.

Het opsporingsonderzoek heeft thans nog niet geleid tot concrete aanwijzingen dat klager een andere dan een instrumentele rol bij deze vergunningsaanvragen heeft gehad. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat ook anderen door de hoofdverdachten ingeschakelde

professionele dienstverleners dan klager, zoals een notaris en andere advocaten, een vergelijkbare (instrumentele) rol hebben gespeeld. Van deze anderen is niet gebleken dat ook zij voorwerp zijn van strafrechtelijk onderzoek.

Door de officier van justitie is niet duidelijk gemaakt waar dit verschil in gelegen is. Uit het SlOD proces-verbaal volgt weliswaar dat er sprake is van getalsmatig veel vergunningsaanvragen die door klager zijn verzorgd, maar dit enkele gegeven hoeft op zichzelf nog niet strafrechtelijk relevant te zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit hetzelfde SlOD proces-verbaal blijkt dat er tussen klager en de betrokken instanties (UWV en IND) op verschillende momenten (en met name in 2007) is gecommuniceerd over de algemene gang van zaken met betrekking tot de aanvragen, waarbij klager vragen heeft beantwoord en opening van zaken heeft gegeven.

De door het UWV en de IND aan de SlOD verstrekte gespreksverslagen en de correspondentie bevatten geen (enkele) aanwijzing voor de stelling dat klager daarbij anders dan met open vizier heeft gehandeld.

Hoewel de betrokken instanties op de hoogte waren van de door de SlOD genoemde verdachte omstandigheden, zoals het in verschillende aanvragen hanteren van dezelfde vestigings- en woonadressen en het jarenlang in oprichting zijn van de in de aanvragen opgevoerde bedrijven, zijn er desalniettemin in die wetenschap en na de gevoerde gesprekken nog jarenlang en steeds onder vergelijkbare omstandigheden vergunningen verstrekt op basis van de door klager ingediende aanvragen.

Op grond van de thans aan de rechtbank ter beschikking staande gegevens - hetgeen dus aanmerkelijk meer is dan het start proces-verbaal AMB/000 dat ter beschikking stond van de rechter-commissaris ten tijde van de doorzoeking - is de verdenking tegen klager dat sprake is van criminele samenspanning met zijn cliënten en derhalve van berispelijke wetenschap bij de indiening van frauduleuze aanvragen voor tewerkstellings- en verblijfsvergunningen niet sterker geworden, maar juist zwakker. Immers de voornaamste conclusies, zoals vermeld in het start proces-verbaal AMB/000, worden niet onderbouwd door de nader verstrekte onderliggende stukken.

Uit hetgeen in raadkamer op basis van het dossier aan feiten en omstandigheden is gepresenteerd, volgt dan ook dat er thans onvoldoende sterke aanwijzingen zijn voor een zodanige vorm van criminele samenspanning tussen klager en zijn cliënt(en) /medeverdachten, die zou maken dat sprake is van 'zeer bijzondere omstandigheden' die in de belangenafweging moeten leiden tot het passeren van het verschoningsrecht ten gunste van de waarheidsvinding.

De stelling van de officier van justitie dat sprake is van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' juist omdat de relevant geachte gegevens ten aanzien van de eventuele betrokkenheid van klager bij de strafbare feiten alleen via kennisname van de inhoud van de inbeslaggenomen cliëntendossiers kan worden onderzocht, maakt dat niet anders. Het volgen van die stelling zou immers betekenen dat ook bij een weinig onderbouwde verdenking tegen een verschoningsgerechtigde altijd doorbreking van het verschoningsrecht gerechtvaardigd zou zijn met het argument dat de verdenking (eventueel) sterker gemaakt kan worden na kennisneming van de geheimhoudersstukken. Dat is in strijd met het uitgangspunt dat doorbreking van het verschoningsrecht pas dan aan de orde kan komen als er een voldoende onderbouwde verdenking van een ernstig strafbaar feit is.

Ook anderszins zijn er geen omstandigheden gebleken die maken dat sprake is van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding.

Of er gegeven de omstandigheden op klager met betrekking tot de gegevens die hem door zijn tussenpersoon/cliënten werden verstrekt een onderzoeksplicht rustte als bedoeld in Regel 30 van de Gedragsregels voor de advocatuur, is een zaak die 1er beoordeling aan de tuchtrechtspraak is overgelaten. Van belang is hierbij dat in raadkamer is gebleken dat de Haagse deken van de Orde van Advocaten onderzoek naar eventuele misslagen heeft gedaan en in het kader daarvan inzage heeft gehad in de onder beslag liggende cliëntendossiers, zonder dat dit - voor zover ten tijde van de raadkamer bekend - tot tuchtrechtelijke maatregelen jegens klager heeft geleid.

Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat het beklag gegrond dient te worden verklaard.

De rechtbank zal daarom de teruggave gelasten van het inbeslaggenomene aan klager, als degene onder wie het inbeslaggenomene in beslag is genomen.”