Parket bij de Hoge Raad, 09-08-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1864, 12/02029
Parket bij de Hoge Raad, 09-08-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1864, 12/02029
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 9 augustus 2013
- Datum publicatie
- 13 december 2013
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:1864
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1881
- Zaaknummer
- 12/02029
Inhoudsindicatie
Ontvankelijkheid. Cassatiedagvaarding uitgebracht uit naam vennootschap die door fusie was opgehouden te bestaan. Herstelmogelijkheden? Hoge Raad komt terug van HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222. Herstel mogelijk, tenzij wederpartij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad.
Auteursrecht; inbreukvordering. Werk van toegepaste kunst. Vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0655, NJ 2009/540 (kortgedingprocedure). Beschermingsduur art. 7 lid 4 Berner Conventie (BC) niet afhankelijk van formeel vereiste instandhoudingsverklaring art. 21 lid 3 (oud) BTMW (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5967, NJ 2000/671). Formaliteitenverbod art. 5 lid 2 BC wijkt ingevolge art. 2 lid 7 BC voor art. 21 lid 3 (oud) BTMW. Berner Conventie geldt alleen in internationale situaties (HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1558, NJ 2002/55); geen door art. 18 VWEU verboden discriminatie van eigen onderdanen van lidstaat. Prejudiciële vragen aan Benelux-Gerechtshof over overgangsrecht met betrekking tot het vervallen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW: herleeft de auteursrechtelijke bescherming na het vervallen van deze bepaling en zo ja, op welk moment? Land van oorsprong. Uitleg begrippen ‘publicatie’ en ‘publiek’ in art. 3 lid 3 (in verband met art. 5 lid 4 onder a) BC.
Conclusie
12/02029
Mr. F.F. Langemeijer
9 augustus 2013
Conclusie inzake:
Montis Design B.V.
tegen
[verweerster]
Deze zaak gaat over het auteursrecht op een stoelmodel. In cassatie zijn voornamelijk vragen van uitleg van de Berner Conventie en EU-recht aan de orde. Daarnaast is er een processuele kwestie over opvolging van een procespartij tijdens het geding.
1 Inleiding
In dit geding is sprake van wisselwerking tussen vier rechtsordes: de auteursrechtelijke Unie, geschapen door de Berner Conventie, de Europese Unie, de Benelux-unie en het nationale auteursrecht. Ik schets eerst het juridisch kader bij de aanvang van het geding.
De Berner Conventie (BC)1, een mondiaal verdrag, biedt auteurs bescherming in de landen van de door die conventie geschapen Unie. Artikel 5 geeft, voor zover in cassatie van belang en in vertaling, de volgende regels van internationaal privaatrecht:
“1. De auteurs genieten voor de werken waarvoor zij krachtens deze Conventie zijn beschermd, in de landen van de Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten, welke de onderscheidene wetten thans of in de toekomst aan eigen onderdanen verlenen of zullen verlenen, alsmede de rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend.
2. Het genot en de uitoefening van die rechten zijn aan geen enkele formaliteit onderworpen; dat genot en die uitoefening zijn onafhankelijk van het bestaan der bescherming in het land van oorsprong van het werk. Bijgevolg worden, buiten de bepalingen van deze conventie, de omvang van de bescherming, zowel als de rechtsmiddelen, die de auteur worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten, uitsluitend bepaald door de wetgeving van het land, waar de bescherming wordt ingeroepen.
3. De bescherming in het land van oorsprong wordt geregeld door de nationale wetgeving. Wanneer de auteur evenwel geen onderdaan is van het land van oorsprong van het werk waarvoor hij door deze Conventie wordt beschermd, heeft hij in dat land dezelfde rechten als de auteurs, die onderdaan van dat land zijn.
4. Als land van oorsprong wordt beschouwd:
a. voor de voor het eerst in één van de landen van de Unie gepubliceerde werken, dat land; (…)”
Artikel 5 bevat het assimilatie- of gelijkstellingsbeginsel. Kort gezegd behoudt elk verbondsland2 zijn eigen auteurswet. De auteur die voor het grondgebied van een ander verbondsland (dan het land van oorsprong van het werk) bescherming vraagt, geniet in dat land dezelfde rechten als die, welke een auteur in dat land geniet voor een werk dat in dat land zijn oorsprong heeft. Het recht van het land van bescherming is dus van toepassing (in IPR-terminologie: de lex loci protectionis). Art. 5 lid 1 BC heeft mede betrekking op de rechten die de Berner Conventie in het bijzonder aan auteurs verleent (in IPR-terminologie: de lex conventionis). Daartoe behoort het formaliteitenverbod in het tweede lid van artikel 5 BC, dat in dit geding een rol speelt.
Artikel 7 BC regelt de minimale beschermingsduur:
“1) De duur der bescherming die door deze Conventie wordt toegekend, omvat het leven van de auteur en vijftig jaren na zijn dood.
(…)
4) Het is aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden de duur der bescherming van de fotografische werken en werken van toegepaste kunst die als werken van kunst worden beschermd, te regelen; deze beschermingsduur mag echter niet korter zijn dan een periode van vijfentwintig jaar te rekenen van de vervaardiging van dat werk.
(…)
6) De landen van de Unie hebben de bevoegdheid een langere beschermingsduur toe te kennen dan die bedoeld in de voorgaande leden.
(…)
8) In alle gevallen wordt de duur geregeld door de wet van het land waar de bescherming wordt ingeroepen; tenzij de wetgeving van dat land anders beschikt overschrijdt hij evenwel niet de in het land van oorsprong van het werk vastgestelde duur.”
Het zesde lid van art. 7 BC laat toe dat de verbondslanden een langere beschermingsduur toekennen dan het in het eerste lid genoemde minimum. Voor de lidstaten van de Europese Unie is collectief van deze mogelijkheid gebruik gemaakt overeenkomstig een Europese richtlijn3. Inmiddels zijn de bepalingen van deze richtlijn opnieuw gecodificeerd in Richtlijn 2006/116 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten4. De considerans van Richtlijn 93/98 vermeldt dat als gevolg van art. 7 lid 6 BC in de nationale wetgeving van de lidstaten betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht verschillen zijn ontstaan die het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten in gevaar kunnen brengen en de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt kunnen vervalsen; om die reden werd het nodig geacht de wetgeving van de EG-lidstaten te harmoniseren en een gelijkschakeling van de beschermingstermijnen in de gehele Gemeenschap te verwezenlijken. De considerans (onder 5) wijst erop dat de in de Berner Conventie vastgelegde minimumtermijn van 50 jaar bescherming beoogde van de auteur en van zijn nakomelingen van de eerste en de tweede generatie. Door de verhoging van de gemiddelde levensduur in de Europese Gemeenschap volstaat deze termijn niet langer om twee generaties te beschermen. Art. 1 van Richtlijn 93/98 bepaalde dat het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst geldt gedurende het leven van de auteur en tot 70 jaar na zijn dood, ongeacht op welk tijdstip het werk op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt. Ook de Nederlandse Auteurswet is aan deze richtlijn aangepast. Zie: art. 37 Aw, zoals gewijzigd per 29 december 1995. Art. 8 van de richtlijn schreef voor dat de in deze richtlijn gestelde termijnen worden berekend vanaf 1 januari van het jaar dat volgt op het feit dat de termijn doet aanvangen. Art. 10 lid 2 van Richtlijn 93/98 gaf regels van overgangsrecht en bepaalde, voor zover hier van belang, dat de beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet, gelden voor alle werken en voorwerpen die op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat werden beschermd door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht (zie in het nationale recht: art. 51 Aw).
In art. 2 BC wordt het toepassingsgebied van het verdrag beschreven. Het artikel luidt, voor zover hier van belang en in vertaling:
“1) De term ‘werken van letterkunde en kunst’ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften ; (…) werken van toegepaste kunst; (…).
(…)
6) De in dit artikel vermelde werken genieten bescherming in alle landen van de Unie. Deze bescherming bestaat ten gunste van de auteur en van zijn rechtsopvolgers.
7) Het is onverminderd de bepalingen van artikel 7, vierde lid, van de Conventie aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede betreffende de voorwaarden voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen. Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; indien echter in dat land geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend, worden deze werken beschermd als werken van kunst.
(…)”
De bepaling in het zevende lid houdt ermee verband dat tussen de verdragsluitende staten verdeeldheid bestond over de vraag of auteursrechtelijke bescherming kan worden verleend aan werken van toegepaste kunst (industrial art) en modellen van nijverheid. Sommige landen, waaronder destijds Italië, waren niet bereid aan fabrieksproducten auteursrechtelijke bescherming te verlenen. In het zevende lid is een wederkerigheidsregel opgenomen: dubbele bescherming (d.w.z. zowel auteursrechtelijk als modelrechtelijk) behoeft slechts te worden verleend indien het recht van het land van oorsprong van het werk dat ook doet.
Nederland behoort tot de landen die ‘werken van toegepaste kunst’ rekenen tot de auteursrechtelijk beschermde werken (zie art. 10 Aw). Er bestaan tekeningen en modellen van nijverheid die tevens voldoen aan de maatstaf voor een auteursrechtelijke bescherming als ‘werk’5. Sinds 1974 bestond een eenvormige Benelux-wet inzake tekeningen of modellen (BTMW)6. Het uitsluitend recht op een tekening of model7 werd verkregen door inschrijving van het depot daarvan bij het Benelux-Bureau voor Tekeningen of Modellen dan wel bij het Internationaal Bureau voor de bescherming van de Industriële Eigendom (art. 3 BTMW). De inschrijving heeft een geldigheidsduur van vijf jaren en kan, tegen betaling, worden verlengd tot ten hoogste 25 jaar (art. 12 BTMW). Door het verstrijken van de geldigheidsduur van de inschrijving vervalt het uitsluitend recht op de tekening of het model (art. 7 BTMW).
In verband met de inwerkingtreding van de BTMW is de omschrijving in art. 10 Aw in 1975 uitgebreid met ‘tekeningen en modellen van nijverheid’. Sindsdien bestonden dus tekeningen en modellen van nijverheid die zowel auteursrechtelijk als modelrechtelijk bescherming genoten. In de artikelen 21 – 24 BTMW was de samenloop van de BTMW-modelbescherming met het (nationale) auteursrecht van de Benelux-landen geregeld8. Art. 21 BTMW bepaalde dat tekeningen of modellen die een duidelijk kunstzinnig karakter vertonen tegelijkertijd door de BTMW en door de (nationale) auteurswet worden beschermd indien aan de in deze beide wetten gestelde voorwaarden is voldaan. Het derde lid van artikel 21 schreef voor:
“De nietigverklaring van het depot van een tekening of model met een duidelijk kunstzinnig karakter of het verval van het uitsluitend recht voortvloeiend uit het depot van een dergelijke tekening of model houdt in, dat het auteursrecht voor die tekening of dat model gelijktijdig vervalt, voorzover beide rechten in handen van dezelfde houder zijn; dit recht vervalt echter niet, indien de houder van de tekening of het model overeenkomstig artikel 24 een bijzondere verklaring aflegt met het oog op de instandhouding van zijn auteursrecht.”
Blijkens de toelichting op deze bepaling wilden de regeringen van de Benelux-landen de dubbele bescherming zodanig regelen dat de mogelijkheid werd geopend om voor nieuwe modellen een doeltreffende bescherming voor een betrekkelijk korte duur te verkrijgen, evenwel zonder daarbij afbreuk te doen aan de auteursrechtelijke bescherming van de kunstzinnige modellen. Met de sanctie in het derde lid werd beoogd de eis van rechtszekerheid voor het publiek en anderzijds de mogelijkheid van dubbele bescherming (auteursrechtelijk en modelrechtelijk) met elkaar in overeenstemming te brengen. Een belangrijk beginsel van de BTMW is de publicatie van de gedeponeerde tekeningen en modellen. Indien een gedeponeerd model tevens auteursrechtelijke bescherming geniet, zou het publiek uit het modellenregister niets anders kunnen afleiden dan de datum waarop de bescherming ingevolge de BTMW eindigt. Teneinde te voorkomen dat het publiek wordt misleid ten aanzien van de datum waarop het werk in het publieke domein valt, legde de BTMW aan de houder van een modelrecht die na afloop van de modelbescherming nog aanspraak wil blijven maken op auteursrechtelijke bescherming, de verplichting op om daarvan aantekening in het modellenregister te laten maken9. Art. 24 BTMW gaf nadere regels voor deze ‘instandhoudingsverklaring’. Deze verklaring moest in de loop van het jaar dat voorafgaat aan het verval van het uitsluitend recht op de tekening of het model10, worden afgelegd op de wijze als bepaald in het uitvoeringsreglement en tegen betaling.
De sanctie op het niet afleggen van een instandhoudingsverklaring (het definitief vervallen van het auteursrecht) heeft steeds weerstand ondervonden. Zo is discussie ontstaan over de vraag of dit rechtsgevolg wel verenigbaar is met het verbod van formaliteiten in art. 5 lid 2 BC en/of met de regel over de minimale beschermingsduur in art. 7 lid 4 BC11. Omtrent dit vraagstuk heeft de Hoge Raad in het arrest-Cassina het volgende overwogen12:
“Art. 2 lid 7 BC laat de lidstaten weliswaar vrij in het regelen van de bescherming van werken van toegepaste kunst, maar laat de bepalingen van art. 7 lid 4 uitdrukkelijk onverlet en beperkt in zoverre dus die vrijheid. Voor zover werken van toegepaste kunst (mede) auteursrechtelijk worden beschermd, zoals het geval is in de Auteurswet 1912 (art. 10 lid 1 sub 11), mag de beschermingsduur dan ook niet minder dan 25 jaar belopen. Het geldend maken van dit aan art. 7 lid 4 te ontlenen recht mag ook niet worden onderworpen aan het formele vereiste van het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 BTMW, aangezien art. 5 lid 2 BC bepaalt dat het genot en de uitoefening van de in art. 5 lid 1 bedoelde rechten aan geen enkele formaliteit zijn onderworpen.” (rov. 3.3.2)
Na deze uitspraak hebben de Benelux-regeringen ervoor gekozen de artikelen 21 en 24 BTMW uit de eenvormige wet te schrappen. Dit is gebeurd met ingang van 1 december 200313. Het overgangsrecht is voorwerp van een klacht in het principaal cassatieberoep14.
In zijn arrest inzake Phil Collins d.d. 20 oktober 1993 heeft het Hof van Justitie beslist dat het auteursrecht en de naburige rechten binnen de werkingssfeer van het EEG-Verdrag vallen in de zin van art. 7, eerste alinea (oud) van dat Verdrag, waarin het algemene verbod van discriminatie naar nationaliteit was neergelegd15. Deze beslissing heeft aanleiding gegeven tot een discussie over de gevolgen van dit arrest voor het nationale recht16.
In het reeds aangehaalde arrest-Cassina kwam ook ter sprake of het verbod van discriminatie gevolgen heeft voor de ‘binnenlandse’ auteurs. De Hoge Raad overwoog:
“(…) Blijkens de schriftelijke toelichting moet de (…) klacht aldus worden begrepen dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat het non-discriminatiebeginsel eraan in de weg staat dat Cassina zich op art. 7 lid 4 zou kunnen beroepen, terwijl auteurs van werken waarvan Nederland het land van oorsprong is, dat in Nederland niet kunnen doen.
Aldus verstaan treft de klacht doel. Anders dan het Hof heeft aangenomen, kan uit de omstandigheid dat voor een geval als het onderhavige – het geval dat in Nederland bescherming wordt gevraagd tegen inbreuk op het auteursrecht op een werk van toegepaste kunst waarvan Italië het land van oorsprong is – wordt aanvaard dat art. 7 lid 4 BC voorgaat boven de vervalbepaling van art. 21 lid 3 BTMW, niet worden afgeleid dat in het zich hier niet voordoende geval dat Nederland het land van oorsprong van het werk is, in Nederland ten opzichte van de auteur in strijd met het discriminatieverbod van (thans) art. 12 EG zou moeten worden gehandeld.” (rov. 3.3.3)
Een geval waarin Nederland het ‘land van oorsprong’ van het werk was, werd spoedig daarna aan de Hoge Raad voorgelegd. In het arrest-Vredestein17 overwoog de Hoge Raad:
“Het hof heeft voorts de stelling van Vredestein verworpen dat de artikelen 2 lid 7, 5 lid 2 en 7 lid 4 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst eraan in de weg staan dat het auteursrecht ingevolge art. 21 lid 3 BTMW zou zijn vervallen. Het heeft deze beslissing in de eerste plaats doen steunen op zijn oordeel dat de Berner Conventie alleen in internationale situaties geldt en dat een Nederlandse auteur zich in Nederland niet op de Berner Conventie kan beroepen. Dit oordeel is juist, zoals mede blijkt uit art. 5 lid 1 en lid 3, eerste zin, van de Berner Conventie. Anders dan onderdeel 1.3.1 betoogt, brengt dit niet een in het licht van art. 12 EG ontoelaatbare discriminatie van Nederlandse ten opzichte van buitenlandse rechthebbenden mee, aangezien een ongunstiger behandeling door een lid-staat van zijn eigen onderdanen in vergelijking met onderdanen van andere lid-staten niet een door art. 12 verboden discriminatie oplevert. (…)” (rov. 3.3.3).
In de vakliteratuur is de discussie voortgezet. Zo heeft Van Engelen kritiek geuit op het arrest-Vredestein en de daaruit voortvloeiende achterstelling van auteursrechthebbenden op werken waarvan Nederland het land van oorsprong is. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de rechten die auteurs aan de Berner Conventie kunnen ontlenen in de verbondslanden (waaronder: het formaliteitenverbod) een ieder verbindende bepalingen zijn, waarop krachtens de artikelen 93 en 94 Grondwet in de Nederlandse rechtsorde rechtstreeks een beroep kan worden gedaan; dit geldt volgens de schrijver voor alle ‘werken’ die onder de Berner Conventie vallen, ongeacht of het land van oorsprong Nederland is of een andere lidstaat van de EU. De heersende opvatting, dat de Berner Conventie alleen regels geeft voor grensoverschrijdende situaties, zou daarom onjuist zijn18. Tot zover de stand van zaken ten tijde van de aanvang van deze procedure.
2 De feiten en het procesverloop
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 4.1 – 4.1.7. Deze houden het volgende in:
Eiseres tot cassatie (hierna kortweg: Montis) is een Nederlandse meubelproducent. Door Gerard van den Berg is een fauteuil ontworpen, genaamd “Charly”, die in 1984 met een prijs is bekroond.
In 1987 heeft Gerard van den Berg een eetkamerstoel ontworpen, genaamd “Chaplin”. Deze was geënt op de “Charly”.
Op 19 april 1988 is een internationaal modeldepot verricht voor de “Charly” en de “Chaplin” onder nr. DM/010786; Montis Design B.V. is vermeld als de rechthebbende en Gerard van den Berg als de ontwerper. Na afloop van de termijn van vijf jaar is deze modelregistratie niet verlengd. Montis heeft geen ‘instandhoudingsverklaring’ als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW afgelegd.
In 1990 heeft Gerard van den Berg zijn rechten op de “Charly” en de “Chaplin” overgedragen aan Montis.
Verweerster in het principaal cassatieberoep (hierna: [verweerster]) exploiteert een winkelketen voor meubelen. Montis heeft geconstateerd dat [verweerster] de eetkamerstoel “Beat” te koop aanbiedt. Montis heeft bij brief van 5 april 2007 aan [verweerster] laten weten dat de “Beat” inbreuk maakt op het auteursrecht op de “Charly” en de “Chaplin”. Zij heeft [verweerster] gesommeerd de inbreuk te staken. [verweerster] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
Montis heeft [verweerster] in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 19 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam de vordering tot het staken van de openbaarmaking en verveelvoudiging van producten die (nagenoeg) identiek zijn aan de “Charly” en de “Chaplin” toegewezen, evenals een gedeelte van de toen ingestelde nevenvorderingen. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 29 november 200719 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van Montis in kort geding alsnog afgewezen. Het hof was van oordeel dat het auteursrecht op de “Charly” en “Chaplin” is vervallen omdat Montis bij het aflopen van haar modelbescherming in 1993 niet een ‘instandhoudingsverklaring’ als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW heeft afgelegd. Het beroep van Montis op het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC werd door het hof niet gevolgd. Het cassatieberoep van Montis tegen die beslissing is verworpen in HR 30 oktober 2009 (“Montis I”)20. De Hoge Raad overwoog onder meer:
“(…) Uit de stukken van het geding blijkt dat partijen in hoger beroep, alsook in cassatie, ervan zijn uitgegaan dat Nederland het land van oorsprong van beide werken van Montis is. Dat betekent, gelet op art. 5 lid 3 BC, dat het oordeel van het hof dat art. 5 lid 2 BC toepassing mist, juist is (…). Het beroep van Montis op art. 93 en 94 Gw berust op een onjuiste rechtsopvatting. Deze bepalingen hebben immers geen betrekking op de – in het onderhavige geval voorliggende – vraag of een eenieder verbindende verdragsbepaling in een gegeven geval van toepassing is. Het antwoord op die vraag moet worden gevonden aan de hand van het desbetreffende verdrag of de inhoud van de verdragsbepaling zelf.”
De onderhavige bodemprocedure
Bij dagvaarding van 29 oktober 2008, nog in afwachting van de beslissing in cassatie in het kort geding, is Montis de onderhavige bodemprocedure tegen [verweerster] begonnen. Zij heeft – voor zover hier van belang21 − een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] met haar stoel “Beat” inbreuk maakt op de auteursrechten van Montis op de stoelen “Charly” en “Chaplin”, alsmede een bevel aan [verweerster] om deze inbreuk op haar auteursrecht te staken en gestaakt te houden, met de in I.E.-zaken gebruikelijke nevenvorderingen.
Aan haar vordering heeft Montis het volgende ten grondslag gelegd. De stoelen “Charly” en “Chaplin” komen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking omdat zij een oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijke stempel van de maker dragen22. Met de stoel “Beat”, die nagenoeg identiek is aan de beschermde stoelen, maakt [verweerster] inbreuk op haar auteursrecht. Anders dan in het voorafgaande kort geding, is Montis voor twee ankers gaan liggen. Zij heeft in de bodemprocedure zich primair op het standpunt gesteld dat Duitsland het ‘land van oorsprong’ van de “Charly” is, omdat deze stoel voor het eerst is gepubliceerd op een meubelbeurs in Keulen in 1983. Ervan uitgaande dat (art. 5 lid 2 van) de Berner Conventie in dat geval van toepassing is, stelde Montis dat de opvatting van [verweerster], dat het auteursrecht op dit werk vervallen is omdat niet de in art. 21 lid 3 (oud) BTMW bedoelde instandhoudingsverklaring is afgelegd, in strijd is met het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC en met de minimumbeschermingsduur in art. 7 lid 4 BC. Subsidiair, voor het geval dat Nederland wordt beschouwd als het land van oorsprong van de stoel “Charly”, achtte Montis deze bepalingen rechtstreeks dan wel (binnen de EU) via het verbod van discriminatie naar nationaliteit van toepassing.
[verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat het auteursrecht van Montis op de ontwerpen van de stoelen “Charly” en “Chaplin” op 19 april 1993 is vervallen, nu een ‘instandhoudingsverklaring’ als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW ontbreekt. [verweerster] heeft betwist dat de stoel “Charly” voor het eerst is gepubliceerd in Duitsland en dat Duitsland als het ‘land van oorsprong’ kan worden aangemerkt. Daarnaast ontkende zij dat de stoel “Beat” inbreuk maakt op het gestelde auteursrecht. Volgens [verweerster] is de beschermingsomvang van het gestelde auteursrecht gering, omdat sinds de jaren negentig van de 20e eeuw op de Nederlandse markt sprake is van een ‘trend’ van dergelijke stoelen.
De rechtbank te ’s-Hertogenbosch heeft op 2 juni 2010 een tussenvonnis gewezen. Met betrekking tot de auteursrechtelijke grondslag van de vordering stelde de rechtbank vast dat áls er sprake is van auteursrechtelijke bescherming, de gelijkenis van de stoel “Beat” en de stoel “Charly” zodanig is dat [verweerster] inbreuk maakt op dat auteursrecht (rov. 4.5.3 Rb). Voor het antwoord op de vraag of het auteursrecht van Montis nog steeds geldt, achtte de rechtbank beslissend welk land aan te merken is als het ‘land van oorsprong’ van het werk (art. 5 BC). Ten aanzien van de stoel “Chaplin” heeft Montis niets gesteld over een ander ‘land van oorsprong’ dan Nederland: gelet op HR 30 oktober 2009, reeds aangehaald, moet het auteursrecht ten aanzien van de “Chaplin” als vervallen worden beschouwd. Ten aanzien van de stoel “Charly” verschillen partijen van mening over de plaats van de eerste publicatie. De rechtbank heeft aan Montis opgedragen haar stelling te bewijzen dat de stoel “Charly” voor het eerst is gepubliceerd in 1983 op een beurs te Keulen. De rechtbank voegde hieraan toe:
“Als (…) bewezen wordt dat de Charly van Duitse oorsprong is, dan is de uitzonderingsbepaling van artikel 2 lid 7 BC niet van toepassing, dient de formaliteit van een instandhoudingsverklaring ingevolge artikel 5 lid 2 BC buiten beschouwing te blijven en geniet het werk mitsdien op grond van artikel 5 lid 1 BC de volle bescherming van de Nederlandse auteurswet” (rov. 4.11.4 Rb).
[verweerster] heeft met verlof van de rechtbank tussentijds hoger beroep ingesteld tegen dit tussenvonnis. Haar grieven waren met name gericht tegen het zo-even geciteerde oordeel. Verder maakte zij onder meer bezwaar tegen de formulering van de bewijsopdracht en tegen het op voorhand gegeven oordeel dat sprake is van een inbreuk. Montis heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar grief was met name gericht tegen het oordeel dat de stoel “Chaplin” een zelfstandig werk is en tegen het oordeel dat het auteursrecht op de “Chaplin” is vervallen23.
Bij tussenarrest van 27 december 2011 heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch beslist dat indien komt vast te staan dat Duitsland het ‘land van oorsprong’ van de stoel “Charly” is, in Nederland auteursrechtelijke bescherming van die stoel heeft bestaan tot 1 januari 2008 (25 jaar na de door het hof vastgestelde datum van vervaardiging), maar niet langer (rov. 4.5.12)24. In dit verband toetste het hof het vereiste van een instandhoudingsverklaring in art. 21 lid 3 (oud) BTMW aan art. 7 lid 4 in verbinding met art. 5 lid 4 BC (rov. 4.5.10). Met betrekking tot de formulering van de bewijsopdracht achtte het hof van belang dat Montis op de beurs in Keulen de stoel “Charly” niet slechts ten toon heeft gesteld, maar deze ook aan het publiek (waaronder: de meubelverkopers) heeft aangeboden en dat potentiële afnemers de mogelijkheid hadden de “Charly” te bestellen en/of te kopen (rov. 4.8.5). In verband hiermee heeft het hof het tussenvonnis vernietigd wat betreft de formulering van de bewijsopdracht en voor zover de bewijsopdracht mede betrekking had op de periode na 1 januari 2008. Het hof heeft de zaak aan zich gehouden en zelf een getuigenverhoor bepaald.
Het hof overwoog op voorhand dat indien komt vast te staan dat Duitsland het ‘land van oorsprong’ is, [verweerster] met de stoel “Beat” in het tijdvak tussen april 2007 en 1 januari 2008 inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Montis op de stoel “Charly” (rov. 4.10). Het hof verwierp de incidentele grief van Montis over het auteursrecht op de “Chaplin” (rov. 4.12.2). Opnieuw recht doende, heeft het hof Montis toegelaten bewijs te leveren van haar stelling dat de “Charly” voor het eerst is gepubliceerd op de meubelbeurs in Keulen in de zin van art. 3 lid 3 BC.
Montis Design B.V. heeft op 27 maart 2012 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld25. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep en heeft van haar kant incidenteel beroep ingesteld. Montis heeft daarop geantwoord. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek. Een incidenteel verzoek in cassatie om toestemming tot wijziging van de naam van de eisende partij zal verderop in deze conclusie worden besproken.
Overzicht geschilpunten
Montis heeft aangedrongen op het stellen van prejudiciële vragen. Kennelijk met het oog hierop hebben de advocaten van Montis zoveel mogelijk geschilpunten tegelijk aan de orde gesteld. Art. 399 Rv ten spijt, kan ik voor deze werkwijze enig begrip opbrengen, al is het geschil in cassatie hierdoor erg gecompliceerd geworden. Ook mag niet uit het oog worden verloren dat de rechter bij het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ EU of aan het Benelux-Gerechtshof behoort te vermelden welke de vaststaande feiten zijn, waarvan het Hof bij het beantwoorden van die vraag kan uitgaan. Met weglating van details kom ik tot het volgende vragenschema:
a. Montis beroept zich op een auteursrecht vanaf 1983 voor een werk van toegepaste kunst (het model van de stoel “Charly” en het – al dan niet daarvan afgeleide − model “Chaplin”). [verweerster] beweert dat het auteursrecht in 1993 is vervallen op grond van art. 21 lid 3 (oud) BTMW, omdat Montis heeft nagelaten tijdig een instandhoudingsverklaring af te leggen.
b. Op het niveau van de Berner Conventie stelt Montis dat het vereiste van een instandhoudingsverklaring in strijd is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC; art. 21 lid 3 (oud) BTMW zou daarom moeten worden beschouwd als ongeschreven. Op dit formaliteitenverbod meent Montis een beroep te kunnen doen ook nadat de in art. 7 lid 4 BC bedoelde termijn van 25 jaar na de vervaardiging van het werk is verstreken: zowel in geval Duitsland het land van oorsprong van dit werk is – hetgeen Montis stelt, maar [verweerster] betwist −, als in geval Nederland het land van oorsprong is.
c. Op het niveau van het Benelux-recht en het nationale auteursrecht stelt Montis dat, bij gebreke van een andersluidende bepaling van overgangsrecht, het schrappen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW in 2003 tot gevolg heeft gehad dat het auteursrecht van Montis herleeft en dan blijft voortduren tot 70 jaar na de dood van de auteur.
d. Op het niveau van het Europese Unierecht stelt Montis dat het verbod van onderscheid naar nationaliteit (thans: art. 18 VWEU) in de weg staat aan de toepassing van het criterium ‘land van oorsprong’ in de Berner Conventie, indien deze toepassing tot het resultaat leidt dat voor werken waarvan Nederland het land van oorsprong is in Nederland geen bescherming wordt verkregen en voor werken waarvan Duitsland het land van oorsprong is, wel.
e. Op het niveau van het Europese Unierecht stelt Montis in cassatie dat art. 10 van de Beschermingstermijnrichtlijn in samenhang met art. 51 Aw meebrengt dat haar auteursrecht in stand is gebleven, althans is herleefd.
3 De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
Bij brief van 25 oktober 2012 heeft de advocaat van Montis aan (de rolraadsheer in) de Hoge Raad medegedeeld dat hij kort voordien bekend is geworden met het feit dat Montis Design B.V. als gevolg van een fusie is opgegaan in Montis Holding B.V. en heeft opgehouden zelfstandig te bestaan. Met het oog daarop heeft hij de Hoge Raad verzocht hem een wijziging van de tenaamstelling van de eisende partij in de gedingstukken toe te staan. Het verzoek is herhaald in de schriftelijke toelichting. In haar reactie op dit verzoek heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat Montis Design B.V. in haar cassatieberoep niet kan worden ontvangen omdat zij heeft opgehouden te bestaan.
Blijkens de overgelegde documenten is Montis Design B.V. krachtens een akte van fusie d.d. 16 december 2011 opgegaan in Montis Holding B.V. Op 20 december 2011 is de registratie van Montis Design B.V. in het handelsregister beëindigd in verband met het verdwijnen van deze rechtspersoon26.
Een vergelijkbaar geval was aan de orde in HR 9 januari 200427. De in eerste aanleg gedaagde partij was kort na het wijzen van het eindvonnis opgehouden te bestaan als gevolg van een fusie. Niettemin werd op haar naam hoger beroep ingesteld. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:
“Een rechtsmiddel kan in beginsel alleen worden aangewend door een ten tijde van die handeling (nog) bestaande procespartij. Een tweede uitgangspunt moet hier zijn dat het doen uitbrengen van een dagvaarding in hoger beroep door een in eerste aanleg als partij opgetreden rechtspersoon die ten gevolge van een fusie als bedoeld in art. 2:309 BW inmiddels heeft opgehouden te bestaan (…) niet kan worden aangemerkt als een niet ter zake doende, zich steeds voor verbetering lenende, fout in de aanduiding van een procespartij.” (rov. 3.4.1)
Nu de verkrijgende rechtspersoon het in eigen hand heeft, te voorkomen dat de dagvaarding wordt uitgebracht uit naam van de verdwijnende, niet langer bestaande rechtspersoon, zag de Hoge Raad voor een uitzondering op deze regel slechts ruimte:
“(…) indien de wederpartij vóór het verstrijken van de appeltermijn wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding als appellant vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had opgehouden te bestaan.” (rov. 3.4.3)
Montis heeft niet gesteld dat [verweerster] vóór het verstrijken van de cassatietermijn heeft geweten of behoorde te weten dat de in de dagvaarding als eiseres in cassatie vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding had opgehouden te bestaan. Uit de gedingstukken blijkt niet van een bekendheid van [verweerster] met de fusie; Montis noemt ook geen vindplaats in de stukken, waaruit dat zou kunnen blijken. De inschrijving van de fusie in het handelsregister heeft tot gevolg dat Montis Holding B.V. het feit van de fusie aan een derde, zoals hier aan [verweerster], kan tegenwerpen. Daaruit volgt niet zonder meer dat [verweerster] heeft geweten of behoorde te begrijpen dat Montis Holding B.V. en niet Montis Design B.V. haar wederpartij in de cassatieprocedure zou zijn. Een fusie wordt voorafgegaan door publicatie van het fusievoorstel28. Als dát de maatstaf zou zijn, zou voor iedere wederpartij in een procedure vanaf de datum van publicatie in het Handelsregister moeten gelden dat zij geacht wordt van de rechtsopvolging op de hoogte te zijn29. Op [verweerster] rustte geen verplichting om zelf onderzoek in te stellen naar het bestaan van de wederpartij in de procedure. Behoren te weten betekent in dit verband slechts dat ogen en oren niet dicht mogen worden gehouden.
De hoofdregel lijdt mogelijk ook uitzondering ingeval de oorspronkelijke procespartij zeer kort vóór het instellen van cassatieberoep heeft opgehouden te bestaan zonder dat de advocaat of procesgemachtigde daarvan wist of had behoren te weten30. Die situatie is in dit geding niet aan de orde, nu Montis Design B.V. al op 16 december 2011 door fusie is opgegaan in Montis Holding B.V. en het cassatieberoep op 27 maart 2012 is ingesteld.
Een derde uitzondering op de hoofdregel is de categorie van de kennelijke vergissing. Montis maakt zelf een vergelijking met HR 11 september 200931. In die zaak was reeds vanaf de inleidende dagvaarding als eisende partij een stichting onder de naam ‘Algemene Woningstichting Houten’ opgetreden, hoewel de rechtspersoon van die naam als gevolg van een fusie was opgegaan in de ‘Stichting Viveste’. Er was dus niet sprake van een wisseling van procespartij tijdens de procedure, maar van een bij vergissing van meet af aan verkeerde aanduiding van de procespartij. Uit de gedingstukken van de wederpartijen werd duidelijk dat zij hadden begrepen dat hun verhuurster degene was die de procedure tegen hen voerde en dat zij hun verweer daarop hadden afgestemd. Toen de huurders bekend werden met het feit dat de Algemene Woningstichting Houten niet langer bestond en was opgegaan in de Stichting Viveste, die als gevolg daarvan de opvolgend verhuurster was geworden, moesten zij hebben begrepen dat in werkelijkheid de procedure van begin af aan door en tegen Viveste werd gevoerd. Zij werden hierdoor niet benadeeld. Onder die omstandigheden stond het Viveste vrij, de partijnaam in de gedingstukken in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid.
Volgens Montis is hier sprake van zo’n vergissing en moet [verweerster] hebben begrepen dat de eisende partij in cassatie materieel geen ander is dan de vennootschap die de auteursrechten van de “Charly” en de “Chaplin” beheert en exploiteert: thans Montis Holding B.V. Gelet op de lange proceshistorie en de inschrijving in het handelsregister, moet volgens Montis voor [verweerster] aanstonds duidelijk zijn geweest wie zij als haar tegenpartij in cassatie moest beschouwen en wordt zij niet in haar verdediging geschaad indien, zoals verzocht, de tenaamstelling van de eisende partij in de cassatieprocesstukken wordt gewijzigd.
De “lange proceshistorie”, inclusief het voorafgaande kort geding, rechtvaardigt op zichzelf niet de gevolgtrekking dat het hier om voor de een wederpartij kenbare vergissing gaat. In de feitenrechtspraak is de uitzondering van de kennelijke vergissing toegepast in situaties waarin in hoger beroep werd geprocedeerd op naam van een verdwenen rechtspersoon32. Voor die benadering valt iets te zeggen vanuit een oogpunt van deformalisering33. Andere schrijvers achten het arrest-Viveste niet zonder meer van toepassing op alle gevallen waarin een niet meer bestaande rechtspersoon een dagvaarding uitbrengt. Zij wijzen op het arrest van 9 januari 200434.
Voor het gezag van gewijsde en voor de uitvoerbaarheid van een vonnis moet vaststaan tussen welke partijen het vonnis rechtskracht heeft. Daarmee strookt in het algemeen wel het herstel van een kennelijke verschrijving in de naamsaanduiding van een procespartij35, in welk geval de procespartij immers één en dezelfde blijft. Daarmee strookt in het algemeen minder goed de vervanging als procespartij van de ene rechtspersoon door de andere36.
Daartegenover staat dat de toelaatbaarheid van de verzochte wijziging mede wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of de wederpartij in haar verdedigingsmogelijkheden zou worden geschaad indien het verzoek tot wijziging van de tenaamstelling wordt toegewezen37. Het stadium waarin de procedure verkeert kan daarbij een rol spelen: is de wederpartij als gevolg van de verkeerde naamsaanduiding op het ‘verkeerde spoor gezet’? Heeft de wederpartij bijvoorbeeld stellingen of weren aangevoerd, of juist achterwege gelaten, waardoor de gevraagde wijziging van de partijaanduiding haar materiële rechtspositie beïnvloedt? Of gaat het om een wijziging die zonder materiële gevolgen voor het verdere verloop van het geding kan worden doorgevoerd? In dit geval kan worden betoogd dat [verweerster] door de verzochte naamsaanduiding in de cassatiegedingstukken niet in haar verdedigingsbelang wordt geschaad. Daarbij komt nog een praktisch aspect. Het gaat hier om een beroep in cassatie tegen een tussenarrest. Indien de verzochte toestemming tot wijziging van de tenaamstelling in de cassatiegedingstukken zou worden geweigerd en Montis Design B.V. in haar principaal cassatieberoep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, sluit dit m.i. niet bij voorbaat uit dat de verkrijgende rechtspersoon (Montis Holding B.V.) als rechtsopvolger van Montis Design B.V. de procedure bij het hof voortzet. Tegelijk met een cassatieberoep tegen het nog te wijzen eindarrest van het hof zou dan alsnog een beroep in cassatie kunnen worden ingesteld tegen het tussenarrest van 27 september 201138. Per saldo strookt het meer met een goede procesorde, het verzoek tot naamswijziging toe te staan dan het te weigeren. Om deze reden wordt het principaal cassatiemiddel hierna inhoudelijk besproken.
Mocht de Hoge Raad de verzochte wijziging van de tenaamstelling niet toestaan en Montis Design B.V. in dit cassatieberoep niet ontvankelijk verklaren omdat zij ten tijde van de cassatiedagvaarding niet meer als zelfstandige rechtspersoon bestond, dan behoeft die beslissing over het principaal cassatieberoep geen gevolgen te hebben voor de ontvankelijkheid van het onvoorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep39. Aangenomen dat [verweerster] niet wist noch behoorde te weten dat Montis Design B.V. niet langer bestond, kan [verweerster] in haar cassatieberoep worden ontvangen.
4. De vereiste instandhoudingsverklaring en het formaliteitenverbod in de Berner Conventie
Onderdeel 2.1 van het middel van Montis en onderdeel 1 van het incidenteel middel van [verweerster] vormen elkaars tegenpolen. Het gaat om de vraag of het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC in de weg staat aan de toepassing van art. 21 lid 3 (oud) BTMW.
In het bestreden arrest overwoog het hof onder meer:
“De BC biedt voor werken van toegepaste kunst twee grondslagen voor bescherming. Enerzijds de bescherming die gelijk is aan de bescherming die wordt geboden aan de onderdanen in het land waar zij bescherming zoeken. In het onderhavige geval is deze aan de orde, omdat Montis weliswaar in Nederland is gevestigd en in Nederland bescherming zoekt, doch het object van bescherming ten aanzien waarvan zij bescherming zoekt voor het eerst in Duitsland gepubliceerd zou zijn, hetgeen in dit verband krachtens art. 5 lid 4 BC het relevante criterium is. In onderhavige kwestie houdt dit, bij een vervallen modeldepot, enkel auteursrechtelijke bescherming in indien een instandhoudingsverklaring is afgelegd. Anderzijds kan de auteur zich rechtstreeks beroepen op de minimumbescherming van art. 7 lid 4 BC, een beschermingsduur van minimaal 25 jaar. Aldus kan binnen Nederland, bij toepasselijkheid van de BC, voor de bescherming van werken van toegepaste kunst een beroep worden gedaan op auteursrechtelijke bescherming zonder formaliteiten gedurende de minimumbeschermingsduur van 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk. Dit leidt het hof ook af uit het Cassina-arrest waarbij de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde ro. 3.3.2 oordeelt dat het geldend maken van dit aan art. 7 lid 4 te ontlenen recht niet aan formaliteiten mag worden onderworpen. Met andere woorden: het ontbreken van een instandhoudingsverklaring kan gedurende 25 jaar na het vervaardigen van het werk niet aan een auteur, die een beroep toekomt op de BC, worden tegengeworpen.” (rov. 4.5.10)
In rov. 4.5.11 verbond het hof hieraan de gevolgtrekking dat de auteursrechtelijke bescherming van de stoel “Charly” is geëindigd 25 jaar na het vervaardigen van het werk, derhalve op 1 januari 2008.
Incidenteel middel onder 1: auteursrechtelijke bescherming tot 25 jaar?
Onderdeel 1 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 4.5.10 - 4.5.13 en heeft de verst gaande strekking. Volgens [verweerster] geeft het oordeel dat Montis zich tot 25 jaar na de vervaardiging van het werk nog kan beroepen op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC, in verbinding met art. 7 lid 4 BC, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder klaagt zij dat het hof heeft miskend:
- dat uit art. 2 lid 7 BC voortvloeit dat het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC niet van toepassing is op ‘werken van toegepaste kunst’, dan wel
- dat art. 7 lid 4 BC, dat een minimale beschermingstermijn van 25 jaar voor ‘werken van toegepaste kunst’ voorschrijft, niet eraan in de weg staat dat in gevallen waarin de Berner Conventie van toepassing is, het auteursrecht op een werk van toegepaste kunst eerder dan na het verstrijken van 25 jaar vervalt als gevolg van de vervulling van voorwaarden als bedoeld in art. 21 lid 3 BTMW (oud), dan wel
- dat het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC betrekking heeft op het genot en de uitoefening van de rechten, maar niet op een bepaling die het verval regelt van een auteursrecht dat is toegekend onder de wetten van het land waar de bescherming wordt ingeroepen.
Deze rechtsklacht is geïnspireerd door S.J. Schaafsma, die in zijn dissertatie schreef40:
“In het Cassina-arrest achtte de Hoge Raad deze instandhoudingsverklaring in strijd met de Berner Conventie; hij oordeelde dat het geldend maken van het aan artikel 7 lid 4 te ontlenen recht op de minimale beschermingsduur van 25 jaar niet mag worden onderworpen aan deze formaliteit, “aangezien art. 5 lid 2 bepaalt dat het genot en de uitoefening van de in art. 5 lid 1 bedoelde rechten aan geen enkele formaliteit zijn onderworpen.” Dit oordeel − hoe lovenswaard Uniegezind ook – is m.i. onjuist. Artikel 2 lid 7 laat de nationale wetgeving immers uitdrukkelijk de vrije hand als het gaat om de voorwaarden van de auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst. Het enige ius conventionis dat die vrijheid beknot, is de minimale beschermingsduur ex artikel 7 lid 4. Voor het overige is het ius conventionis, dus óók het formaliteitenverbod in artikel 5 lid 2, niet van toepassing ten aanzien van werken van toegepaste kunst.”
Ter toelichting heeft [verweerster] gewezen op de geschiedenis van de Berner Conventie en haar opeenvolgende wijzigingen41: na de Berlijnse conferentie van 1908 bepaalde art. 2 lid 4 BC dat werken van toegepaste kunst worden beschermd voor zover de nationale wet dat toestaat. Nadat in de Duitse vakliteratuur was opgemerkt dat ‘werken van toegepaste kunst’ niet vielen onder het begrip ‘werken’ in art. 2 lid 1 BC, is tijdens de Brusselse conferentie in 1948 de omschrijving van ‘werken’ aangepast, echter met instandhouding van het uitgangspunt dat de toepassing van auteursrecht op werken van toegepaste kunst wordt overgelaten aan de nationale wetgevers in de verbondslanden. In art. 2 lid 5 – later vernummerd tot lid 7 − BC is de in alinea 1.5 hiervoor geciteerde bepaling opgenomen. Deze bepaling maakt slechts een uitzondering voor hetgeen in art. 7 lid 4 BC is bepaald over de minimumduur van de bescherming. [verweerster] leidt uit dit samenstel van bepalingen af dat de Berner Conventie de nationale wetgever de keuze laat om wel of niet auteursrechtelijke bescherming toe te kennen aan werken van toegepaste kunst en om zelf de voorwaarden te bepalen waaronder die bescherming wordt verleend. Als de wetgever kiest voor auteursrechtelijke bescherming, moet de termijn van bescherming op ten minste 25 jaar worden gesteld, maar voor het overige zou de Berner Conventie de verbondslanden de vrije hand laten, óók ten aanzien van de te vervullen formaliteiten.
In de fase waarin de BTMW tot stand werd gebracht is van verschillende zijden erop aangedrongen het formaliteitenverbod te respecteren. Bij een terugblik op de discussie in de (in alinea 1.9 hiervoor) aangehaalde vakliteratuur is het daarom nuttig te onderscheiden tussen de fase waarin de BTMW tot stand werd gebracht en de fase waarin de BTMW al geldend recht was. Een eventuele aanvaarding van het standpunt dat de Berner Conventie de nationale wetgever ten aanzien van werken van toegepaste kunst de vrije hand laat, betekent nog niet dat het wenselijk is dat de nationale wetgever van die vrijheid gebruik maakt en afwijkt van het in art. 5 lid 2 BC neergelegde beginsel dat auteurs verschoond blijven van formaliteiten. Nadat art. 21 lid 3 (oud) BTMW eenmaal was ingevoerd, ging het debat over de vraag of het vereiste van een instandhoudingsverklaring onverbindend is wegens strijdigheid met een of meer bepalingen in de Berner Conventie. Daarmee werd de discussie verlegd naar de uitleg van de Berner Conventie.
Het antwoord op deze vraag van uitleg is afhankelijk van de invalshoek van waaruit men het probleem bekijkt. Wie de handelingsvrijheid van de verbondsstaten ten aanzien van het wel of niet, voorwaardelijk of onvoorwaardelijk, auteursrechtelijk beschermen van werken van toegepaste kunst voorop stelt, is geneigd art. 2 lid 7 BC ruim uit te leggen. Wie daarentegen het formaliteitenverbod en/of de minimale beschermingstermijn voorop stelt, is geneigd de uitzondering voor werken van toegepaste kunst beperkt te lezen. De verhouding tussen art. 2 lid 7 en art. 5 lid 2 BC komt niet optimaal tot uitdrukking in de verdragstekst. Wanneer art. 5 lid 2 BC (het formaliteitenverbod) wordt gezien als de hoofdregel en art. 2 lid 7 (werken van toegepaste kunst) als de uitzondering op die hoofdregel, dan heeft de verwijzing in art. 2 lid 7 naar art. 7 lid 4 BC het karakter van een uitzondering op die uitzondering. In het arrest-Cassina is een verband gelegd tussen het bepaalde in art. 7 lid 4 BC en het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC. De essentie daarvan lijkt mij te zijn dat áls een verbondsland, gebruik makend van zijn vrijheid, eenmaal ervoor heeft gekozen auteursrechtelijke bescherming toe te kennen aan ‘werken van toegepaste kunst’, zoals de Benelux-landen hebben gedaan, dit dan ook een bescherming voor de duur van ten minste 25 jaar behoort te zijn. Wie beweert dat de auteur een bescherming van ten minste 25 jaar na de vervaardiging alleen kan krijgen indien hij een instandhoudingsverklaring heeft afgelegd, krijgt – door de combinatie van art. 7 lid 4 met het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC − tegengeworpen dat dit formele vereiste het nuttig effect aan art. 7 lid 4 BC ontneemt. Zo beschouwd is art. 21 lid 3 (oud) BTMW in strijd met de Berner Conventie, omdat de sanctie van het verval van het auteursrecht tot effect kan hebben dat de bescherming van een eenmaal auteursrechtelijk beschermd werk korter dan 25 jaar duurt42.
In het middelonderdeel heeft [verweerster] rekening gehouden met deze tegenwerping. De klacht is nader toegelicht met het argument dat art. 7 lid 4 BC weliswaar een beschermingsduur van ten minste 25 jaren voorschrijft, maar dat dit niet meebrengt dat zich geen situatie zou kunnen voordoen waarin een voorwaarde wordt vervuld die het auteursrecht doet vervallen vóórdat de 25 jaren zijn verstreken. In de redenering van [verweerster] kan een auteursrechthebbende bijvoorbeeld binnen 25 jaar afstand van recht doen of een andere rechtshandeling verrichten (hier: het deponeren van de stoel als Benelux-model) die tot gevolg heeft dat het auteursrecht binnen het tijdvak van 25 jaar vervalt bij gebreke van een instandhoudingsverklaring.
Het hof heeft de keuze van Montis voor een modeldepot niet gelijk gesteld met het doen van afstand van het recht op auteursrechtelijke bescherming gelijktijdig met het einde van het modelrecht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat een geval denkbaar is waarin het auteursrecht minder dan 25 jaar duurt, wil nog niet zeggen dat zo’n situatie zich hier voordoet. De klacht verdraagt zich niet goed met de geest van de Berner Conventie die auteurs, die in andere verbondslanden bescherming zoeken, zoveel mogelijk wil behoeden voor valkuilen wanneer niet aan een formaliteitsvereiste is voldaan. Subonderdeel 1.2 behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking. Mijn slotsom is dat onderdeel 1 van het incidenteel middel faalt.
Principaal middel onder 2.1: auteursrechtelijke bescherming na het verstrijken van 25 jaar?
Onderdeel 2.1 van het middel van Montis is gericht tegen rov. 4.5.9 – 4.6, rov. 4.10 en het dictum. Volgens Montis blijft de werking van het formaliteitenverbod niet beperkt tot de in art. 7 lid 4 BC genoemde termijn van 25 jaar na de vervaardiging van het werk. In de ogen van Montis geldt, ook voor werken van toegepaste kunst, de gewone beschermingsduur van het nationale recht; in Nederland een bescherming tot 70 jaar na de dood van de auteur (art. 37 lid 1 Aw). Montis heeft dit standpunt uitgewerkt in een reeks klachten. In subonderdeel 2.1.2 klaagt Montis dat het hof ten onrechte verband heeft gelegd tussen het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC en de door art. 7 lid 4 BC gegarandeerde beschermingsduur van minimaal 25 jaar. Subonderdeel 2.1.3 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het arrest-Cassina: volgens Montis heeft de Hoge Raad de schending van elk van deze twee verdragsbepalingen als zelfstandige gronden beschouwd om het rechtsgevolg van art. 21 lid 3 (oud) BTMW, het verval van het auteursrecht wegens het ontbreken van een instandhoudingsverklaring, opzij te zetten. Subonderdeel 2.1.4 heeft betrekking op de door het hof hieruit gemaakte gevolgtrekkingen. Volgens Montis is rechtens niet juist dat de door art. 7 lid 4 BC bepaalde minimale termijn van 25 jaar in de plaats komt van de geldigheidsduur tot 70 jaar na de dood van de auteur (subonderdeel 2.1.6). De subonderdelen 2.1.5, 2.1.7 en 2.1.8 hebben betrekking op aspecten van EU-recht: die klachten zal ik niet hier, maar tegelijk met onderdeel 2.3 behandelen.
In zijn noot onder dat arrest-Cassina schreef Van Lingen dat hiermee impliciet door de Hoge Raad is beslist dat het formaliteitenverbod niet slechts het ontstaan van het auteursrecht geldt. Dat lijkt mij juist. Hij verbond daaraan de gevolgtrekking dat de stoel van Cassina niet slechts gedurende 25 jaar, maar 70 jaar auteursrechtelijk moet worden beschermd. Dat lijkt mij niet juist. Verkade heeft in zijn NJ-noot onder het arrest-Cassina al opgemerkt dat dit arrest het antwoord open laat op de vraag of het eisen van een instandhoudingsverklaring in strijd is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC voor zover dit vereiste doorwerkt nadat de periode van 25 jaar is verstreken.
H. Cohen Jehoram heeft in zijn bespreking van het arrest naar voren gebracht dat Cassina zowel op de minimumbeschermingsduur van art. 7 lid 4 BC als op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC een beroep kon doen. Art 5 lid 2 ziet op de in het eerste lid van dat artikel bedoelde ‘rechten’. Hij stelt dat de bedoelde ‘rechten’, die de auteur in een ander verbondsland kan doen gelden, niet slechts betrekking hebben op het toepassen van de gelijkstellings- of assimilatieregel: daarnaast kan een auteur die bescherming verlangt rechtstreeks beroep doen op de rechten “door deze Conventie in het bijzonder verleend”; daartoe rekent hij het formaliteitenverbod. Deze gedachte is nader uitgewerkt door Schaafsma in zijn meergenoemd proefschrift. Hij schrijft, voorzichtig formulerend, dat in de redenering in het arrest-Cassina besloten “lijkt te liggen” dat “geen enkele formaliteit mag worden gesteld, óók niet buiten de context van artikel 7 lid 4.”43.
Los van eventuele aspecten van Europees Unierecht in de verhouding tussen verbondslanden die tevens lidstaat van de EU zijn, waarover nader bij middelonderdeel 2.3, lijkt mij dat de klachten over de uitleg van de Berner Conventie niet opgaan. Op zich is juist dat wanneer de auteur van een werk waarvan bijvoorbeeld Duitsland het land van oorsprong is, in Nederland bescherming vraagt, hij zich kan beroepen op het in Nederland geldende auteursrecht (de lex loci protectionis) en daarnaast op de rechten die de Berner Conventie hem rechtstreeks toekent (de lex conventionis). Met een beroep op gelijkstelling met het in Nederland geldende recht bereikt Montis haar doel niet: dat recht verbindt aan het ontbreken van een instandhoudingsverklaring immers de consequentie van het verval van het auteursrecht. Een beroep op het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC voor een werk waarvan Duitsland het land van oorsprong is, is weliswaar mogelijk voor beschermd werk in het algemeen, maar lijdt uitzondering zodra bescherming wordt gezocht voor werken van toegepaste kunst: zie art. 2 lid 7 BC. Bij de bespreking van onderdeel 1 van het incidenteel middel kwam dit al ter sprake. Na het verstrijken van 25 jaren na de vervaardiging blijft nog steeds onwenselijk dat een bepaling in het nationale recht van een verbondsland afwijkt van het in art. 5 lid 2 BC neergelegde beginsel, maar kan m.i. niet staande worden gehouden dat de nationale wettelijke bepaling onverbindend is omdat dat zij in strijd zou zijn met art. 5 lid 2 BC. In het arrest-Cassina was het niet art. 5 lid 2 maar de combinatie van art. 7 lid 4, art. 2 lid 7 en art. 5 lid 2 BC, die art. 21 lid 3 (oud) BTMW buiten toepassing stelde. Tenzij Montis rechten kan ontlenen aan het recht van de Europese Unie, falen de klachten onder 2.1 waarin Montis een langere beschermingsduur dan 25 jaar bepleit.