Parket bij de Hoge Raad, 08-01-2013, BX4449, 10/03117

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 18 mei 2010 verdachte wegens 1. "witwassen" en 2. "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent het inbeslaggenomen geldbedrag en de vordering tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf als nader in het arrest omschreven.

2. Namens verdachte heeft mr. M.A.J. van der Klaauw, advocaat te Haarlem, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde niet uit de bewijsvoering kan volgen, nu daaruit niet is af te leiden dat het voorwerp van witwassen, het geldbedrag, afkomstig was uit enig misdrijf.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij omstreeks 16 juli 2007 te Haarlem een hoeveelheid geld (ter waarde van 12.200 euro) voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat dit geldbedrag onmiddellijk afkomstig was uit enig misdrijf;"

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 4 mei 2010. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het op 15 juli 2007 onder mij in beslag genomen geld was van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] was een nachtje bij mij blijven logeren. Hij heeft toen per ongeluk een pakketje met geld laten liggen. Ik heb in een dolle bui dat pakketje bij mij gestoken, heb daar ook geld uit gehaald en ben daarmee op stap gegaan met [betrokkene 2]. Ik heb van het geld van [betrokkene 1] onder andere flessen champagne gekocht bij strandtent [A] op het strand van Bloemendaal. Ik wilde pochen met het geld. Ik wist dat het geld niet van mij was.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer LJN PL1228/07-090287 van 16 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (met de hand genummerde pagina 8 van het politiedossier). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van beide verbalisanten, dan wel één van hen:

6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde het volgende in:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde bepleit nu volgens hem - zakelijk weergegeven - niet kan worden aangetoond dat het geld dat de verdachte bij zich droeg van enig misdrijf afkomstig is.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt dienaangaande als volgt.

Op grond van zijn eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof vast dat de verdachte een pakketje met geld, waarvan hij stelt dat dit aan ene [betrokkene 1] toebehoorde, in zijn woning heeft gevonden, dat de verdachte dit pakketje geld bij zich heeft gestoken, heeft aangebroken en vervolgens een deel daarvan heeft uitgegeven in een strandtent op het strand in Bloemendaal. Uit het geheel van deze handelingen leidt het hof af dat de verdachte als heer en meester heeft beschikt over het geld dat aan een ander toebehoorde. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat de verdachte het geld dat hij onder zich had door misdrijf heeft verkregen en dat hij zich derhalve schuldig heeft gemaakt aan witwassen."

7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof, gelet op de nadere bewijsmotivering waarin het Hof oordeelt dat de verdachte als heer en meester over het geld heeft beschikt, bij het bewezenverklaarde onmiddellijk afkomstig zijn van enig misdrijf onmiskenbaar het oog heeft gehad op het door de verdachte zelf gepleegde misdrijf van verduistering van het door hem gevonden geldbedrag. Dat lijkt mij, gelet op die nadere bewijsoverweging, inderdaad zo te zijn. Die overweging kan ik namelijk niet anders lezen dan dat het onder zich hebben van het geld als een door verdachte gepleegd misdrijf wordt aangemerkt, louter omdat het om geld van een ander gaat waarover de verdachte als heer en meester beschikte. Deze lezing bepaalt, zoals nog zal blijken, het lot van het tweede middel. Nu echter eerst verder met het eerste middel.

8. In de toelichting op dat eerste middel wordt vervolgens gesteld dat de voor verduistering vereiste wederrechtelijke toe-eigening niet uit 's Hofs bewijsvoering kan worden afgeleid.

9. Met betrekking tot de wederrechtelijkheid wordt daartoe aangevoerd dat zolang het geld dat toebehoort aan een ander maar wordt terugbetaald geenszins behoeft te worden verondersteld dat die ander het uitgeven van het geld als verduistering ziet, dat geenszins het uitgeven van enkele biljetten uit een groot pakket dat aan een ander toebehoort per definitie verduistering oplevert, omdat wie gemakkelijk met geld omgaat daar niet zwaar aan behoeft te tillen, dat degene die denkt een geldpakket te hebben verloren en erachter komt dat iemand anders het nog integraal voorhanden heeft het die ander kan vergeven dat hij er een paar biljetten uitgenomen heeft en dat, voor zover het het nog niet door de verdachte uitgegeven gedeelte van het geld betreft, uit niets blijkt dat de veronderstelde eigenaar van het geld geen toestemming heeft geven voor het enkel bij zich dragen en aldus voorhanden hebben van de gelden en die eigenaar het bij zich dragen wellicht een veiliger idee gevonden kan hebben dan het simpelweg laten liggen van het geld daar waar het gevonden is.

10. Met betrekking tot de toe-eigeningsdaad wordt daartoe aangevoerd dat van wie andermans geld bij zich draagt niet gezegd kan worden dat hij als heer en meester daarover beschikt. Het feit dat de verdachte heeft verklaard met het geld te willen pochen maakt dit volgens de steller van het middel niet anders, nu pochen met het geld zeer wel kan door het enkel tonen daarvan, terwijl voorts uit het feit dat de verdachte enige biljetten aan champagne heeft uitgegeven niet kan volgen dat de verdachte de wil had tot toe-eigening van alle overige 244 biljetten.

11. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat voor een veroordeling ter zake van witwassen uit de bewijsmiddelen dient te blijken dat het voorwerp van het witwassen uit enig misdrijf afkomstig is, hetgeen betekent dat de rechter moet nagaan of de bestanddelen van enig misdrijf zijn vervuld.(1) Voorts dient bij de beoordeling van het middel vooropgesteld te worden dat van het zich wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over een goed dat aan een ander toebehoort beschikt.(2)

12. In aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte wist dat het geld niet van hem was, dat hij het geld bij zich heeft gestoken, ermee op stap is gegaan en er onder andere flessen champagne van gekocht heeft, heeft het Hof daaruit niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over het geld beschikte.

13. De door de steller van het middel met betrekking tot de wederrechtelijkheid naar vorengebrachte - in feitelijke aanleg niet aangevoerde - veronderstellingen maken dit niet anders. In de eerste plaats omdat de steller van het middel daarmee aan de vereiste wederrechtelijkheid een eis lijkt te stellen die het recht niet kent, namelijk dat de benadeelde van de verduistering, zich daardoor ook daadwerkelijk benadeeld voelt. Voorts wordt de geopperde mogelijkheid dat de door de verdachte genoemde eigenaar van het geld, ene [betrokkene 1], geen bezwaar heeft gehad tegen verdachtes handelen, weerlegd door de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 4 mei 2010 heeft afgelegd, inhoudende - als antwoord op de vraag hoe deze [betrokkene 1] reageerde toen hij erachter kwam wat er met zijn geld was gebeurd - dat toen hij [betrokkene 1] weer tegen kwam hij meteen met de billen bloot moest, [betrokkene 1] al een paar keer bij hem aan de deur was geweest, maar hij hem steeds probeerde te ontwijken en [betrokkene 1] niet blij met hem was. Ten overvloede kan hierbij, met betrekking tot de mogelijkheid van terugbetaling van het geldbedrag, ook nog worden opgemerkt dat dit niet meer is dan een herstel van de door het misdrijf teweeggebrachte nadeel en in dat kader voorts heeft te gelden dat solvabiliteit onvoldoende is om een verdenking van verduistering te weerleggen.(3)

14. Ook hetgeen door de steller van het middel met betrekking tot de toe-eigeningsdaad naar voren is gebracht, maakt het bovenstaande niet anders. Uit 's Hofs bewijsvoering, meer in het bijzonder uit de als bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van de verdachte, blijkt dat hij niet enkel andermans geld bij zich droeg, maar dat hij met het gehele bedrag op stap is gegaan en hij een deel daarvan heeft uitgegeven. Hieruit blijkt mijns inziens reeds in voldoende mate van de wil tot toe-eigening van het gehele bedrag. Dat de verdachte op het moment van zijn aanhouding nog niet het gehele bedrag had uitgegeven, doet aan die toe-eigeningswil niet af. Uit het feit dat de verdachte heeft verklaard dat hij wilde pochen met het geld blijkt mijns inziens, anders dan de steller van het middel van mening is, eveneens van de wil tot toe-eigening. Nog daargelaten of wanneer je pocht met andermans geld door het enkel te tonen (en dus niet uit te geven) er geen toe-eigeningswil kan bestaan, kan verdachtes verklaring evengoed worden uitgelegd in die zin dat hij wilde pochen met het geld door het (met kennelijk gemak) uit te geven aan luxe goederen als champagne.

15. Het eerste middel faalt.

16. Het tweede middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het onder 1 bewezenverklaarde witwassen in de zin van art. 420bis Sr oplevert.

17. In HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16 heeft de Hoge Raad beslist dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp.

18. In HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 heeft de Hoge Raad hieraan het volgende toegevoegd:

19. Uit bovenstaande arresten volgt dat wil het voorhanden hebben van en voorwerp dat afkomstig is uit enig door de verdachte zelf begaan misdrijf als witwassen kunnen worden gekwalificeerd het noodzakelijk is dat vast staat dat dit voorhanden kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan. Het arrest van 3 april 2012, LJN BV7017 bevat dezelfde vooropstelling, maar lijkt vervolgens bij de toetsing nog enigszins strenger. In overweging 4.3.2 staat namelijk onder meer: "Indien het Hof daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat het verwerven en voorhanden hebben van die kleding heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die kleding." Het lijkt er op dat hier derhalve wordt geëist dat feitelijk vast staat (en dat is meer dan alleen een 'kunnen', een mogelijkheid) dat er sprake is van een bijdrage aan het verbergen of verhullen.

20. In de onderhavige zaak is tenlastegelegd en bewezenverklaard dat de verdachte een hoeveelheid geld ter waarde van € 12.200 voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat dit geldbedrag onmiddellijk afkomstig was uit enig misdrijf, hetgeen het Hof heeft gekwalificeerd als witwassen in de zin van art. 420bis Sr. Blijkens het door het Hof als bewijsmiddel 2 opgenomen proces-verbaal van bevindingen betreft dit het geldbedrag dat bij de verdachte is aangetroffen tijdens zijn insluitingsfouillering. Uit 's Hofs bewijsvoering blijkt, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet dat het door de verdachte voorhanden hebben van dit geldbedrag, waaronder dus niet is begrepen het geldbedrag dat de verdachte in de strandtent [A] te Bloemendaal heeft uitgegeven, kan hebben bijgedragen en al helemaal niet dat het heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, te weten de door hem gepleegde verduistering.(4) Het Hof heeft het bewezenverklaarde dan ook ten onrechte als witwassen in de zin van art. 420bis Sr gekwalificeerd.

21. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

22. Het derde middel komt op tegen het onder 2 bewezenverklaarde en klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de verdachte de boel heeft willen sussen en daarbij het slachtoffer slechts een duw heeft gegeven.

23. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 15 juli 2007 te Haarlem met een ander in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten café [B] (gelegen aan de Botermarkt), openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 4], welk geweld bestond uit het meermalen slaan en/of stompen in/tegen het gezicht van die [betrokkene 4]."

24. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"3. Een proces-verbaal van verhoor met nummer LJN PL1228/07-090287 van 16 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (politiedossier paragraaf 12, met de hand genummerd). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

[Betrokkene 2] en ik hebben gistermiddag feest gevierd en champagne gedronken op het strand. Daarna zijn wij naar een café op de Botermarkt (het hof begrijpt: in Haarlem) geweest. [Betrokkene 2] kreeg in dat café woorden met een vrouw. Ik heb wel geslagen misschien, maar ik heb niemand de keel dichtgeknepen. Ik kan het mij niet goed herinneren. Het zal best dat ik geslagen heb. Ik maak mij er niet zo druk over. Kut akkevietje.

4. Een proces-verbaal van aangifte met nummer LJN PL1222/07-090292 van 16 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (politiedossier paragraaf 22, met de hand genummerd). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de aangever [betrokkene 4]:

25. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde het volgende in:

"Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde overweegt het hof nader dat het geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van de aangever [betrokkene 4], nu deze voor wat betreft de gebeurtenissen direct voorafgaande aan het tegen hem gerichte openlijke geweld van de verdachte en diens mededader op essentiële punten steun vindt in de verklaringen van zijn vriendin [betrokkene 3] (politiedossier paragraaf 14, met de hand genummerd) en van de serveerster [betrokkene 5] (politiedossier paragraaf 16, met de hand genummerd), terwijl de verdachte bij de politie bovendien heeft verklaard dat het best zou kunnen dat hij [betrokkene 4] heeft geslagen. Aan de verklaring van de verdachte dat hij de boel heeft willen sussen en dat hij daarbij de aangever slechts een duw zou hebben gegeven, hecht het hof, gelet op het vorenstaande geen geloof."

26. Blijkens het proces-verbaal de terechtzitting in hoger beroep van 4 mei 2010 heeft de raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Verdachte heeft geen aandeel gehad in het geweld tegen het slachtoffer. Zijn stelling dat hij [betrokkene 4] niet heeft geslagen vindt steun in de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de serveerster."

27. Volgens de steller daarvan is de hiervoor onder 25 weergegeven verwerping van het in het middel bedoelde verweer onbegrijpelijk, omdat daaruit niet blijkt welke punten uit de genoemde verklaringen het Hof essentieel heeft gevonden en dat dit temeer klemt nu door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de stelling van de verdachte dat hij [betrokkene 4] niet heeft geslagen juist steun vind in diezelfde verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 5].

28. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene ter zijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen nadere motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(5) Tot de vrijheid van de feitenrechter bij het selecteren en waarderen van de bewijsmiddelen behoort onder meer dat hij onderdelen van (getuige)verklaringen voor het bewijs kan bezigen en andere onderdelen daarvan terzijde kan schuiven.(6)

29. Gelet op het bovenstaande stond het het Hof (ook) vrij om ter onderbouwing van de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 4] acht te slaan op bepaalde onderdelen van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] en andere onderdelen daarvan terzijde te schuiven. Bovendien blijkt uit het vooropgestelde dat het Hof deze beslissing niet (nader) behoefte te motiveren, waarbij opmerking verdient dat hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep hieromtrent is aangevoerd niet kan worden beschouwd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Daarnaast ziet het middel eraan voorbij dat het Hof niet heeft overwogen dat de gehele verklaring van [betrokkene 4] op essentiële punten steun vindt in de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 5], doch dat dit wat betreft de gebeurtenissen direct voorafgaande aan het gepleegde openlijke geweld het geval is. Gelet daarop is 's Hofs oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 4] ook niet onbegrijpelijk.

30. Het derde middel faalt.

31. De middelen 1 en 3 falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

32. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 20 mei 2010 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. In het onderhavige geval behoeft de Hoge Raad evenwel niet ambtshalve te onderzoeken of de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het Gerechtshof aan de orde worden gesteld.

33. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voor zover het betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG