Parket bij de Hoge Raad, 06-06-2014, ECLI:NL:PHR:2014:581, 13/06008
Parket bij de Hoge Raad, 06-06-2014, ECLI:NL:PHR:2014:581, 13/06008
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 juni 2014
- Datum publicatie
- 26 september 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:581
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:2806, Contrair
- Zaaknummer
- 13/06008
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht; ontslag op staande voet; kennelijk onredelijk ontslag. Vereiste van onverwijlde mededeling van dringende reden; strekking HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504). Geval dat slechts deel van dringende reden komt vast te staan(HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387). Gebreken van processuele aard in aanloop naar ontslag; onvoldoende gewicht. Passeren ter zake dienend bewijsaanbod.
Conclusie
13/06008
mr. J. Spier
Zitting 6 juni 2014 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
Stichting Meridiaan College
(hierna: Meridiaan College of de school)
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1
[eiser], geboren [geboortedatum] 1956, is op 1 november 1980 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Meridiaan College, laatstelijk in de functie van leraar, tegen een laatstelijk verdiend salaris van € 4.361 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. [eiser] doceerde het vak ‘horeca, toerisme en voeding’ en gaf in dat verband ook praktijklessen.
In de “gedragscode voor medewerkers van het Meridiaan College” uit 2001 is opgenomen dat “op een bepaalde manier kijken: iemand uitkleden met de ogen’, in iemands blouse proberen te kijken” en “en iemand aanraken als hij of zij dit niet wil” kwalificeert als ongewenst gedrag.
Naar aanleiding van een klacht van leerlinge [betrokkene 2] over ongewenst fysiek contact van [eiser], heeft Meridiaan College op 29 mei 2006 (aan [eiser]) een brief gestuurd. In deze brief is opgenomen dat een aantekening in het personeelsdossier van [eiser] is gemaakt. Voorts is [eiser] te kennen gegeven dat herhaling van dit gedrag niet meer mag voorkomen en dat hem begeleiding/coaching wordt aangeboden.
[eiser] heeft in de periode 2006/2007 begeleiding gekregen van [betrokkene 1] in de omgang met leerlingen en het voorkomen van ongewenst fysiek contact.
Bij brief van 7 juli 2009 heeft het College van Bestuur van Meridiaan College aan [eiser] bericht voornemens te zijn hem schriftelijk te berispen. Deze brief houdt het volgende in:2
“(-.) Op maandag 6 juli j l hebben we met elkaar gesproken n a v recente klachten van leerlingen Deze klachten betreffen aanrakingen door jou die zij als onprettig en ongepast ervaren en woordgebruik waarvoor hetzelfde geldt
In 2006 is er eveneens een klacht, met eenzelfde achtergrond, geweest In een brief van 29 mei 2006 is aan je gemeld dat, indien dit gedrag weer voorkomt, je rekening moet houden met een ernstige disciplinaire maatregel
Thans gaat het om een klacht van [betrokkene 3] over aanraken Die heeft zij mondeling gedaan bij de locatieleider Dit heeft er mede toe geleid dat de begeleiding door [betrokkene 1] is hervat Daarnaast is er een klacht van [betrokkene 4] zowel over aanrakingen als taalgebruik Deze klacht is op schrift gesteld (...)
Je geeft aan dat uit de gesprekken met [betrokkene 1] het beeld naar voren komt van iemand die in zijn enthousiasme wat ongeremd kan reageren
Ik heb met [betrokkene 1] gesproken en hij geeft aan dat een intensief, extern traject nodig is om te voorkomen dat ongewenst gedrag zich herhaalt
Voor het College van Bestuur is het onacceptabel dat dit gedrag zich, op bijna identieke wijze, herhaalt Wij verlangen van je dat gedrag in woord en/of gebaar, waardoor leerlingen zich niet veilig voelen, achterwege blijft
Met inachtneming van de artikelen 9 a 7 en 9 a 8 van de CAO-VO stelt het College van Bestuur je in kennis van zijn voornemen je vanwege plichtsverzuim bij wijze van disciplinaire maatregel, schriftelijk te berispen
Artikel 9 a 8 regel 1 van de CAO-VO bepaalt dat je in de gelegenheid wordt gesteld om binnen drie weken na verzending van dit voornemen je zienswijze mondeling dan wel schriftelijk kenbaar kunt maken Vanwege de zomervakantie stelt het College van Bestuur je in die gelegenheid tot uiterlijk drie weken na aanvang van het schooljaar 2009-2010 De CAO geeft aan dat je je bij dit verweer kunt laten bijstaan door een raadsman (...)”
[eiser] heeft geen zienswijze ingebracht tegen het voornemen tot deze maatregel.
Bij brief van 9 oktober 2009 heeft [eiser] een berisping gekregen naar aanleiding van twee klachten van leerlingen. Deze brief houdt het volgende in:
“(...) Per brief van 7 juli jl heeft het College van Bestuur je in kennis gesteld van het voornemen je bij wijze van disciplinaire maatregel, schriftelijk te berispen Op de laatste schooldag voor de zomervakantie heb ik er ook met je over gesproken
Overeenkomstig de bepalingen van artikel 9 a 8 regel 1 van de CAO-VO 2008 2010 ben je in de gelegenheid gesteld je zienswijze binnen drie weken na de start van het schooljaar aan ons kenbaar te maken Deze termijn is inmiddels ruim twee weken verstreken en het College van Bestuur constateert dat je van deze gelegenheid geen gebruik hebt gemaakt
Op basis van de klachten van leerlingen, zoals verwoord in de brief van 7 juli jl, de gesprekken die er met je zijn gevoerd en het feit dat je geen gebruik maakt van de mogelijkheid je zienswijze te geven, concludeert het College van Bestuur dat er (herhaald) sprake is van plichtsverzuim en besluit het College van Bestuur je bij wijze van disciplinaire maatregel, te berispen Deze berisping dien je op te vatten als een ernstige disciplinaire maatregel Bij herhaling van klachten dien je rekening te houden met ernstiger disciplinaire maatregelen waarbij het beëindigen van het dienstverband nadrukkelijk aan de orde zal zijn
We wijzen je op de mogelijkheden gebruik te maken van de begeleidingstrajecten die de school biedt en mocht je andere vormen van begeleiding wensen, voor zover direct schoolgerelateerd, dan kun je daarover met de directeur van het Vakcollege Amersfoort in contact treden (...)”
Na de berisping is de onder 1.5 genoemde begeleiding van [betrokkene 1] hervat.
Op 21 januari 2010 is [eiser] mondeling en schriftelijk op staande voet ontslagen wegens herhaald ongewenst gedrag. De voor deze procedure relevante passage uit de ontslagbrief luidt:
“Vandaag zijn wij opnieuw geconfronteerd met klachten van leerlingen. Op 20 januari jl. voerde de leerlingbegeleider gesprekken met zogenaamde instroomleerlingen in klas 3 HVT. In die gesprekken kwamen klachten van hen over jouw gedrag naar voren. Op verzoek van de leerlingbegeleider hebben de leerlingen die op schrift gesteld. Deze verklaringen hebben we op vandaag, 21 januari 2010, ontvangen.
De leerlingen (allen meisjes) schrijven o.a.:
- Het begon steeds met omhelzen enzo en toen dacht ik van dat hij het niet zo bedoelde maar toen begon hij steeds naar me te kijken en aan me te zitten en toen vond ik hem best wel eng en elke keer omhelzen tot hij een keer aan m’n borst zat en ik dacht, ja hier klopt iets niet. Het aanraken kwam na het kamp en na een tijdje kwam ook de arm om me heen en het aanraken van m’n borst. Dat was in ‘de office’ in de periode dat het winkeltje werd gebouwd. [voetnoot: Dat was de eerste week van december 2009]
- Ik zat op de stoel en toen tilde [eiser] me op vlak bij m’n kont; hij is ook altijd zo aanrakerig, dat hij je heel vaak aanraakt. En hij kijkt op zo’n vieze manier. Ook een keer in de les toen ging hij me alleen maar helpen, ik kan helemaal niets zelf doen en hij ging me allemaal complimentjes geven en hij raakte me ook weer heel vaak aan en toen had hij een lepel met eten en wou hij me te eten geven; maar toe zei ik zo van nee want dat vond ik raar. Toen begon ik hem echt eng te vinden.
- Als ik met hem praat en ik zit bijvoorbeeld naast hem dan legt hij een hand op m’n been. Als ik tegenover hem zit dan houdt hij m’n hand vast (is maar één keer gebeurd). En als ik gewoon sta, slaat hij vaak een arm om me heen. Eerst wilde hij me iets naar achter duwen en kwam hij tegen m’n borst aan. Gister nog toen ik zijn kantoor uitliep ging hij met z’n vinger in m’n buik prikken.
- We hadden les in de keuken en ik liep een keer achteruit en toen stond [eiser] achter me en toen hield hij m’n kont vast, met één hand. Toen ik hem aankeek, liet hij zijn hand los.
We constateren dat ondanks herhaalde waarschuwingen en een formele berisping van onze kant het ontoelaatbare gedrag van jou, als leraar, jegens je leerlingen zich blijft voordoen. We constateren dat de begeleiding niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Het vertrouwen bij het schoolbestuur en de schoolleiding is volledig verdwenen. Door jouw aanwezigheid kunnen we onze leerlingen niet de veilige leer- en leefomgeving die wij nastreven bieden. Daarom zijn we tot de conclusie gekomen dat we je, met onmiddellijke ingang, niet kunnen handhaven.
We hebben je gevraagd naar je zienswijze Je hebt verklaard “Ik herken dit niet. Al helemaal niet dat ik aan borsten zit. Ik raak wel aan. De begeleiding met [betrokkene 1] loopt nog. Ik moet een meter afstand houden. Iedere dag realiseer ik me dat ik afstand moet houden. Ik heb geen intentie leerlingen in een onveilige positie te brengen Ik geloof in een veilige school”
Na beraad hebben we besloten je op staande voet te ontslaan Het College van Bestuur constateert dat het ongewenste gedrag zich blijft voordoen, ondanks de genoemde waarschuwingen, berisping en begeleiding Het vertrouwen om je langer te handhaven is verdwenen We achten het onverantwoord nog langer klassen aan je toe te vertrouwen”3
Bij brief van zijn gemachtigde van 29 januari 2010 heeft [eiser] de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen, zich beschikbaar gesteld voor de arbeid en doorbetaling van loon gevorderd.
De Kantonrechter Utrecht heeft op 30 maart 2010 [eiser] vordering in kort geding tot wedertewerkstelling en de doorbetaling van loon afgewezen.
De Kantonrechter Utrecht heeft bij beschikking van 30 maart 2010 het verzoek van het Meridiaan College om de arbeidsovereenkomst te ontbinden afgewezen.
Volledigheidshalve vermeld ik dat de Kantonrechter de afwijzing onder meer heeft gegrond op het niet toepasselijk zijn van art. 6 juncto 9 BBA.4
2 Procesverloop
[eiser] heeft Meridiaan College op 17 juni 2010 gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht. Hij heeft - samengevat - gevorderd dat de Kantonrechter (i) voor recht zal verklaren dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt en voorts primair; (ii) Meridiaan College zal veroordelen tot herstel van het dienstverband en (iii) tot betaling van een schadevergoeding voor de tussenliggende periode, dan wel subsidiair; (iv) Meridiaan College zal veroordelen om aan [eiser] een schadevergoeding te betalen gelijk aan de uitkering ingevolge de WW en bovenwettelijke uitkering die [eiser] bij een ontslag anders dan wegens dringende reden zou hebben ontvangen en (v) een schadevergoeding wegens gemiste pensioenopbouw, dan wel meer subsidiair; (vi) Meridiaan College zal veroordelen om aan [eiser] een schadevergoeding te betalen, die gelet op de omstandigheden van het geval redelijk geacht kan worden.5
[eiser] heeft, in de – door mij enigszins bekorte – weergave van de Kantonrechter, aan zijn vordering ten grondslag gelegd een betwisting dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het ongewenste gedrag waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd. Voorts heeft hij het standpunt ingenomen dat Meridiaan College geen zorgvuldig onderzoek heeft verricht en hem ten onrechte niet heeft betrokken bij de besluitvorming over het ontslag op staande voet. De onzorgvuldige afhandeling van de klachten van de leerlingen, het ontbreken van hoor- en wederhoor en het gebrek aan bewijs maken het ontslag op staande voet kennelijk onredelijk.6
Meridiaan College heeft de vorderingen bestreden.
In zijn tussenvonnis van 8 december 2010 heeft de Kantonrechter eerst een aantal uitgangspunten verwoord (rov. 4.1 – 4.3). Het grootste deel van de verklaringen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, acht hij “onvoldoende concreet” (rov. 4.4). Dat is anders waar het gaat om de verklaringen van vier met name genoemde leerlingen (rov. 4.5-4.5.4). De Kantonrechter heeft Meridiaan College toegelaten te bewijzen dat [eiser]:
(i) in de eerste week van december 2009 in zijn ‘office’ de borst van [betrokkene 5] heeft aangeraakt;
(ii) in een periode van twee weken voorafgaand aan de kerstvakantie van het schooljaar 2009/2010 leerlinge [betrokkene 6] bij haar billen uit een stoel heeft opgetild;
(iii) in de periode tussen de zomervakantie en de herfstvakantie van het schooljaar 2009/2010 tijdens een kookles met één hand een bil respectievelijk de billen van leerlinge [betrokkene 7] heeft vastgehouden; en/of
(iv) op of omstreeks 19 januari 2010 in of in de directe omgeving van de ‘office’ een leerlinge met de naam [betrokkene 8] of een vergelijkbare naam met een vinger in de buik heeft geprikt.
De Kantonrechter heeft “op voorhand” overwogen dat indien één of meer van de gestelde feiten bewezen wordt of worden de dringende reden voldoende feitelijke grondslag heeft en het ontslag op staande voet gegrond is. De Kantonrechter is van oordeel dat, indien Meridiaan College slaagt in zijn bewijsopdracht, [eiser] voldoende gelegenheid geboden is voor wederhoor. Het ontbreken van een nader (professioneel) onderzoek, zoals [eiser] stelt, is reeds verdisconteerd in de omvang van de bewijsopdracht (rov. 4.7).
In zijn eindvonnis van 7 september 2011 signaleert de Kantonrechter dat de school ervan heeft afgezien om het onder 2.3.1 sub iii en iv bedoelde bewijs te leveren. Na uitvoerige beschouwingen over de verklaringen van [eiser] en [betrokkene 9] (rov. 2.4-2.10), acht de Kantonrechter Meridiaan College geslaagd in het leveren van het bewijs ten aanzien van onderdeel (i) van de bewijsopdracht (rov. 2.11). Hieruit volgt dat de dringende reden is bewezen en het ontslag op staande voet gegrond is. De Kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] dan ook afgewezen.
[eiser] is van het tussenvonnis van 8 december 2010 en het eindvonnis van 7 september 2011 in hoger beroep gekomen bij (thans) het Hof Arnhem-Leeuwarden. Na wijziging en vermeerdering van eis heeft hij gevorderd dat het Hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
(a) voor recht verklaart dat het ontslag van [eiser] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, primair op grond van art. 7:681 lid 2 sub a BW, subsidiair op grond van art. 7:681 lid 2 sub b BW;
(b) uitsluitend indien de gevorderde verklaring voor recht op de primaire grond wordt toegewezen, Meridiaan College veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] gelijk aan het salaris inclusief pensioenopbouw en andere emolumenten dat hij zou hebben genoten als hij van 21 januari 2010 tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst was gebleven van Meridiaan College, althans een door het Hof te bepalen bedrag en Meridiaan College veroordeelt om binnen een week na betekening van het te wijzen arrest dit bedrag vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ineens te voldoen wat betreft de periode van 1 februari 2010 tot de datum van het arrest en daarna te voldoen in maandelijkse termijnen tot 1 april 2021 of op een andere door het Hof te bepalen wijze;
(c) uitsluitend indien de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grond wordt toegewezen, Meridiaan College veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] gelijk aan de uitkering ingevolge de WW alsmede de bovenwettelijke uitkering die [eiser] op grond van het Besluit bovenwettelijke werkloosheidsuitkering voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs bij een ontslag anders dan op grond van een dringende reden zou hebben ontvangen vanaf 1 februari 2010 totdat 134 maanden zijn verstreken, te rekenen vanaf 21 januari 2010 en Meridiaan College veroordeelt om binnen een week na betekening van het in deze te wijzen arrest dit, althans een door het Hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010 ineens te voldoen voor de periode van 1 februari 2010 tot de datum van het arrest en daarna te voldoen in maandelijkse termijnen of op een andere door het Hof te bepalen wijze;
(d) uitsluitend indien de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grond wordt toegewezen, Meridiaan College veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] wegens pensioenschade ontstaan door het ontbreken van verdere pensioenopbouw vanaf 1 februari 2010 tot 1 april 2021 en Meridiaan College veroordeelt om binnen een week na betekening van het arrest dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010 ineens te voldoen wat betreft de periode van 1 februari 2010 tot de datum van het arrest en daarna te voldoen in maandelijkse termijnen tot 1 april 2021 of op een andere door het Hof te bepalen wijze;
(e) uitsluitend indien de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grond wordt toegewezen, Meridiaan College veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] wegens pensioenschade vanaf 1 april 2021, bestaande uit voldoening aan hem van een bedrag van € 12.679 bruto per jaar, althans een door het Hof te bepalen bedrag, jaarlijks te voldoen met ingang van 1 april 2021 tot zijn overlijden, althans tot en met een door het Hof te bepalen tijdstip;
(f) Meridiaan College veroordeelt tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding aan [eiser] ex art. 7:680 BW, bestaande uit vier laatstverdiende bruto maandsalarissen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010, althans een door het Hof te bepalen bedrag, te betalen binnen een week na betekening van het te wijzen arrest;
(g) Meridiaan College veroordeelt tot betaling van een bedrag aan [eiser] binnen een week na betekening van het te wijzen arrest van € 17.850 inclusief BTW, althans een door het Hof te bepalen bedrag ten behoeve van outplacement;
(h) Meridiaan College veroordeelt tot betaling van een bedrag aan [eiser] binnen een week na betekening van het te wijzen arrest van € 25.000 netto, althans een door het Hof te bepalen bedrag aan immateriële schadevergoeding;
(i) Meridiaan College veroordeelt om, binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest, een officiële schriftelijke mededeling te doen die voor een ieder kenbaar wordt verspreid binnen haar gehele organisatie, welke mededeling luidt dat:
1) het gerechtshof (lees:) Arnhem-Leeuwarden geoordeeld heeft dat Meridiaan College [eiser] op 21 januari ten onrechte op staande voet heeft ontslagen vanwege ongewenst gedrag jegens leerlingen;
2) Meridiaan College er spijt van heeft dat “zij” [eiser] ten onrechte ontslagen heeft en dat dit [eiser] leed en schade heeft berokkend en dat;
3) Meridiaan College “haar” excuses maakt aan [eiser] en zijn schade vergoedt;
(j) het Meridiaan College veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding die het Hof redelijk acht.7
Meridiaan College heeft verweer gevoerd en heeft het Hof verzocht het vonnis van 7 september 2011 te bekrachtigen, dan wel aan te passen, “zo nodig met verbetering maar met het in stand laten van het ontslag op staande voet zonder enige vergoeding”.8
In zijn arrest van 13 augustus 2013 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
“5.2 [eiser] heeft in de eerste plaats gesteld dat niet voldaan is aan de formele voorschriften bij een ontslag op staande voet en aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW, bestaande uit vier laatstverdiende bruto maandsalarissen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010 althans een door het hof te bepalen bedrag.
Voorts is de opzegging van de arbeidsovereenkomst volgens [eiser] kennelijk onredelijk omdat
- primair, deze is geschied onder opgave van een valse, namelijk niet bestaande reden (artikel 6:681 lid 2 aanhef en onder a) en
- subsidiair, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van het Meridiaan College bij de opzegging (artikel 6:681 lid 2 aanhef en onder b B.W.).
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW lid 1 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
De toetsing of het ontslag al dan niet terecht is gegeven kan in beginsel alleen plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk aan de werknemer is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of omstandigheden. Verder dient de opzegging onverwijld na het ontdekken van de als dringende reden te beschouwen handeling plaats te vinden, onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden. Daarbij fixeert de medegedeelde reden in beginsel de ontslagreden. Er kan sprake zijn van een geldig ontslag op staande voet als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komt vast te staan, maar dan moet het vaststaande gedeelte op zichzelf beschouwd een dringende reden zijn en moet de werkgever hebben gesteld en moet ook aannemelijk zijn dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden op staande voet zou hebben ontslagen en moet dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk zijn geweest.
Tussen de partijen staat vast dat de verklaringen van de klaagsters op 21 januari 2010 aan [eiser] zijn voorgelezen en dat hem de in rechtsoverweging 2.7 van het vonnis van 8 december 2010 genoemde brief van 21 januari 2010, waarin wordt geciteerd uit de verklaringen, en waarin wordt verwezen naar de in rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 8 december 2010 genoemde brief van 29 mei 2006, de vermelding van de berisping bij brief van 9 oktober 2009 (zie rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 8 december 2010 en rechtsoverweging 4.3 van dit arrest) en het door [eiser] doorlopen en in oktober 2009 opnieuw aangeboden begeleidingstraject (hof: door [betrokkene 1]), is overhandigd. Naar het oordeel van het hof was daarmee voor [eiser] voldoende duidelijk, dat aan het ontslag op staande voet het in de brief van 21 januari 2010 opgenomen feitencomplex ten grondslag lag en heeft het Meridiaan College daarmee voldaan aan zijn mededelingsplicht. Verder is het hof van oordeel dat de door [eiser] bij punt 82 van de memorie van grieven tegen de door het Meridiaan College gevolgde procedure aangevoerde bezwaren op zichzelf niet kunnen leiden tot ongeldigheid van het ontslag op staande voet.
Zoals [eiser] terecht heeft betoogd in hoger beroep dient in beginsel het gehele aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feitencomplex vast te staan. Daarbij gaat het om de vermelding van de brief van 29 mei 2006, de vermelding van de berisping bij brief van 9 oktober 2009 en de begeleiding door [betrokkene 1], alsmede om de feiten in de verklaringen, die zijn opgenomen in de brief van 21 januari 2010:
“- het begon met steeds omhelzen en zo en toen dacht ik van dat hij (het hof: [eiser]) het niet zo bedoelde maar toen begon hij steeds naar me te kijken en aan me te zitten en toen vond ik hem best wel eng en elke keer omhelzen tot hij een keer aan m’n borst zat en ik dacht, ja hier klopt iets niet. Het aanraken kwam na het kamp en na een tijdje kwam ook de arm om me heen en het aanraken van m’n borst. Dat was in de ‘office’ in de periode dat het winkeltje werd gebouwd (hof: verklaring [betrokkene 5]);
- ik zat op de stoel en toen tilde [eiser] me op vlak bij m’n kont, hij is ook altijd zo aanrakerig dat hij je heel vaak aanraakt. En hij kijkt op zo’n vieze manier. Ook een keer in de les toen ging hij me alleen maar helpen, ik kan helemaal niets zelf doen en hij ging me allemaal complimentjes geven en hij raakte me ook weer heel vaak aan en toen had hij een lepel met eten en wou hij me te eten geven, maar toen zei ik zo van nee want dat vond ik raar. Toen begon ik hem echt eng te vinden (hof: verklaring [betrokkene 6]);
- als ik met hem (het hof: [eiser]) praat en ik zit bijvoorbeeld naast hem dan legt hij een hand op m’n been. Als ik tegenover hem zit dan houdt hij m’n hand vast (is maar een keer gebeurd). En als ik gewoon sta, slaat hij vaak een arm om me heen. Eerst wilde hij me iets naar achter duwen en kwam hij tegen m’n borst aan. Gister nog toen ik zijn kantoor uitliep ging hij met z’n vinger in m 'n buik prikken (hof: verklaring [betrokkene 8]);
- we hadden les in de keuken en ik liep een keer achteruit en toen stond [eiser] achter me en toen hield hij m’n kont vast, met een hand. Toen ik hem aankeek liet hij zijn hand los (hof: verklaring [betrokkene 7]).”
Naar het oordeel van het hof staat dat wat is vermeld in de brief van 21 januari 2010 omtrent de inhoud van de brief van 29 mei 2006, de berisping van oktober 2009, alsmede de begeleiding door [betrokkene 1] voldoende vast. Met betrekking tot de feiten, waarnaar in de verklaringen die zijn opgenomen in de brief van 21 januari 2010, wordt verwezen, overweegt het hof het volgende.
[betrokkene 9] heeft als getuige het volgende verklaard:
“(...) [eiser] heeft ongeveer vier keer een arm om mijn schouder heen gelegd. Dit was mij niet bijzonder opgevallen totdat één van mijn vriendinnen vertelde dat [eiser] erg aanrakerig is. Ik hoorde toen dat hij ook andere vriendinnen van mij heeft aangeraakt. Het omhelzen gebeurde tijdens kook- en mentorlessen.
[eiser] heeft een keer tijdens een kookles in de maand december 2009 mijn borst aangeraakt, dit ging als volgt:
Ik stond in de office, dit is de plek waar onder andere de afwas plaatsvindt. [eiser] kwam naar mij toe en zei iets tegen mij. Op dat moment legde hij zijn rechterarm over mijn rechter schouder en raakte toen met een trekkende beweging mijn rechterborst aan. Ik ben toen weggelopen en heb verder niets gezegd. (...)
Na het voorval heb ik [betrokkene 8] verteld wat er gebeurd is en daarna mijn andere vriendinnen. Na het gesprek dat [betrokkene 10] met ons gevoerd heeft nadat wij een half jaar op school zaten zijn wij met zijn allen, hetzelfde groepje waarmee ik besproken heb dat [eiser] aanrakerig is, naar [betrokkene 10] gestapt. Dit was op initiatief van [betrokkene 8]. Wij hebben toen met [betrokkene 10] gesproken over wat was voorgevallen. (...)
Met omhelzen bedoel ik het leggen van één arm om de schouder heen. Na het voorval in de office heb ik [eiser] zoveel mogelijk proberen te vermijden. Ik heb in ieder geval proberen te voorkomen dat ik alleen met hem in een lokaal zou zijn. (...)”
[betrokkene 6] heeft als getuige verklaard:
“(...) De situatie waarover ik verklaard heb vond plaats tijdens de kookles. Ik zat op een stoel, net zo een als waarop ik nu zit, in de keuken. [eiser] zei dat ik niet tijdens het koken op een stoel mag zitten. Hij kwam toen schuin van voren naar mij toe gelopen en pakte mij met beide handen bij mijn heupen vast. Hij tilde mij toen omhoog maar ik ben toen zelf gaan staan. Ik heb daar niets over gezegd tegen hem. (...)
Andere leerlingen die hetzelfde is overkomen als mij zijn naar mij toe gekomen om hierover te vertellen. Ik heb toen ook verteld wat mij toen is overkomen. Ik kende deze leerlingen van mijn vorige school. En [betrokkene 5] kende ik al sinds ik al heel klein was. Na de individuele gesprekken met [betrokkene 10] zijn wij op initiatief van [betrokkene 8] naar [betrokkene 10] gegaan om te vertellen wat ons is overkomen. Tijdens het individuele gesprek met [betrokkene 10] durfde ik hierover niets te zeggen. (...)
[eiser] heeft mij meerdere keren, ongeveer vier of vijf keer, bij mijn heupen of middel vastgepakt. Ik heb [eiser] daar niet op aangesproken maar heb wel geprobeerd hem te vermijden. (...)”
[eiser] heeft, ook als getuige, weliswaar betwist dat hij leerlingen op een andere wijze heeft aangeraakt dan door het leggen van een hand op de schouder, maar het hof is, gelet op de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6], van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [eiser] deze getuigen ook op andere, door hen genoemde plaatsen heeft aangeraakt. [betrokkene 6] was weliswaar nog geen 16 jaar toen zij als getuige werd gehoord, maar haar verklaring is consistent en duidelijk. Bij het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [eiser] deze getuigen op de door hen genoemde plaatsen heeft aangeraakt, betrekt het hof ook de inhoud van hun schriftelijke verklaring, alsmede de schriftelijke verklaring van [betrokkene 10] omtrent de melding door de klaagsters en de wijze waarop hun schriftelijke verklaringen tot stand zijn gekomen.
Naar het oordeel van het hof leveren de hiervoor geschetste vaststaande feiten - de inhoud van de brief van 29 mei 2006, de berisping van oktober 2009, de begeleiding door [betrokkene 1] en de getuigenverklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] - in de gegeven omstandigheden een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW op. Het Meridiaan College heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat de dringende reden voor hem werd gevormd door klachten van leerlingen over ongewenste aanrakingen door [eiser] in samenhang met de brief van 29 mei 2006, de berisping van oktober 2009 en het begeleidingstraject. Naar het oordeel van het hof moet dit [eiser] in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval, in het bijzonder de voorgeschiedenis - de brief van 21 januari 2010 vermeldt “waarschuwingen en een formele berisping” - duidelijk zijn geweest.
Bij het oordeel dat sprake is van een dringende reden houdt het hof aldus rekening met de in het vonnis van 8 december 2010 onder 2.2 tot en met 2.6 en de in dit arrest onder 4.2 en 4.3 genoemde vaststaande feiten. Ook neemt het hof in aanmerking dat tussen [eiser] als leraar en de aan hem toevertrouwde leerlingen - jonge, opgroeiende meisjes die, naar ook eerder was gebleken, geen prijs stelden op aanrakingen van [eiser] - geen sprake was van een gelijkwaardige relatie. Afweging van de (lange) duur van de dienstbetrekking en de persoonlijke omstandigheden van [eiser] tegen de aard en de ernst van het hiervoor bedoelde aan het ontslag ten grondslag gelegde feitencomplex leiden tot de slotsom dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
Het voorgaande brengt mee dat het ontslag op staande voet van [eiser] aan alle vereisten voldoet. Dat betekent dat dit ontslag, anders dan [eiser] heeft betoogd, niet kennelijk onredelijk kan zijn.”
[eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Meridiaan College heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens [eiser] nog is gerepliceerd.
3 Inleiding
Het middel komt (terecht) niet op tegen rov. 5.2 – 5.4.
Als ik het goed zie dan bestrijdt het middel evenmin dat de door het Hof bewezen geachte feiten en omstandigheden een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Dat oordeel lijkt me, zeker onder de door het Hof in de tweede alinea van rov. 5.11 genoemde omstandigheden, juist.
Het middel zoekt wél zijn heil in veronachtzaming van een aantal formaliteiten die ertoe zou moeten leiden dat het op zich gerechtvaardigde ontslag op staande voet – kort gezegd – niet geldig zou zijn. Ter vermijding van misverstand: het staat [eiser] vrij om te trachten om te ontsnappen aan de voor hem ongetwijfeld ingrijpende gevolgen van het ontslag. Wanneer juist zou zijn dat in het licht van het wettelijk stelsel formaliteiten, die de geldigheid van het ontslag raken, met voeten zijn getreden dan zal voor lief moeten worden genomen dat dit leidt tot een uitkomst die het rechtsgevoel niet in hoge mate kan bevredigen.
Voor de goede orde ontruk ik nog aan de vergetelheid de reden die de school heeft opgegeven voor het in rechte “slechts” doen horen van twee leerlingen. De school achtte het
“als onderwijsinstelling in het voortgezet onderwijs (...) te belastend (...) om alle leerlingen die zich bij haar hebben beklaagd over het handelen van eiser voor Uw Edelachtbare te laten verschijnen; betreffende leerlingen zijn minderjarig, en deze doen oproepen (..), waardoor zij bovendien weer geconfronteerd worden met eiser, strookt niet met de zorgplicht die gedaagde als onderwijsinstelling heeft ten opzichte van (de ouders van) haar leerlingen.”9
Als ik het goed zie, heeft [eiser] de onder 3.4.1 geciteerde verklaring niet bestreden. In de memorie van grieven gaat hij heel uitvoerig op onder meer het procesverloop in. Onder 76 vermeldt [eiser] de onder 3.4.1 geciteerde redengeving, maar hij bestrijdt haar niet, wat gezien het delicate karakter van het horen van deze kinderen slechts valt te prijzen.