Parket bij de Hoge Raad, 08-04-2014, ECLI:NL:PHR:2014:623, 13/04296

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 augustus 2013 de verdachte wegens “1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod; 2. medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen, vervoermiddelen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit; 4. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof een aantal voorwerpen verbeurd verklaard, de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal voorwerpen en de teruggave van een aantal in beslag genomen voorwerpen gelast, één en ander op de wijze zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Tilburg, bij schriftuur zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof een op de terechtzitting van 29 mei 2012 door de verdediging gedaan verzoek tot het horen van [getuige] met toepassing van een onjuiste maatstaf heeft afgewezen.

4. Het middel mist, indien dit letterlijk wordt gelezen, feitelijke grondslag. Het hof heeft ter terechtzitting van 29 mei 2012 het verzoek tot het horen van [getuige] immers toegewezen.¹ Het hof heeft de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, teneinde (onder anderen) [getuige] als getuige te horen. [getuige] is op 19 juli 2012 ten overstaan van de raadsheer-commissaris als getuige gehoord.²

5. Voor zover het middel aldus moet worden uitgelegd, dat dit is gericht tegen de afwijzing van het ter terechtzitting van 24 juli 2012³ gedane verzoek de reeds gehoorde getuige [getuige] nader te horen, geldt het volgende. Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:

6. Het op de terechtzitting in hoger beroep van 24 juli 2012 herhaalde verzoek van de raadsman om [getuige] opnieuw als getuige op te roepen en te horen is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv, in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415 Sv. Ingevolge art. 315, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, geldt als maatstaf of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.

7. In de geciteerde passage wordt de maatstaf of de noodzaak van het verzochte is gebleken niet uitdrukkelijk genoemd. De Hoge Raad heeft zich in het verleden in geval van afwijzing van een verzoek met als motivering dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd terughoudend opgesteld ten aanzien van het inlezen van de toepasselijke maatstaf in de motivering.⁴ De jurisprudentie kent echter ook voorbeelden waarin de juiste maatstaf wel is ingelezen.⁵ Daarvoor zie ik ook in de onderhavige zaak aanknopingspunten. Daarbij moet worden bedacht dat het verzoek van de verdediging zeer summier en aan de hand van het onjuiste criterium van het verdedigingsbelang was onderbouwd. Het verzoek had betrekking op een getuige die vijf dagen eerder uitvoerig ten overstaan van de raadsheer-commissaris was gehoord. In de overwegingen van het hof ligt als diens niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat uit het nauwelijks onderbouwde verzoek niet duidelijk is kunnen worden wat een hernieuwde oproeping van de getuige [getuige] zou kunnen bijdragen aan enige door het hof te nemen beslissing. Aldus gelezen, ligt in de overweging van het hof besloten dat de noodzaak van het hernieuwd horen van de getuige [getuige] niet is gebleken.

8. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden.

9. Het tweede en derde middel zien op de zogeheten afleveringsrapporten, aan de hand waarvan kan worden bepaald of een stille sms is afgeleverd. Het hof zou ten onrechte de procedure op de voet van art. 187d Sv niet hebben geëntameerd. In een dergelijke procedure zou kunnen worden beoordeeld of de afleveringsrapporten moeten worden geopenbaard (middel 2). Het hof zou eveneens ten onrechte zijn teruggekomen van een eerdere beslissing, inhoudende dat de afleveringsrapporten aan het dossier moeten worden toegevoegd (middel 3). De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

10. Ter terechtzitting van 24 juli 2012 heeft het hof de advocaat-generaal verzocht de in het middel bedoelde afleveringsrapporten aan het dossier toe te voegen.⁶ De advocaat-generaal heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven. Ter terechtzitting van 20 september 2012 heeft de advocaat-generaal meegedeeld navraag te hebben gedaan bij de Dienst Specialistische Recherche Toepassingen, die als beleid hanteert dat rapporten niet worden afgestaan in verband met mogelijke vergelijkbare inzetten van het middel in de toekomst. Daarop heeft de raadsman opgemerkt dat de verdediging niet over alle stukken beschikt en dat een procedure op de voet van art. 187d Sv zal moeten worden gevolgd ten aanzien van de door de advocaat-generaal niet overgelegde afleveringsrapporten.

11. Het hof heeft ter zake het volgende overwogen:

“Omtrent het verzoek van de raadsman van verdachte om een procedure ex artikel 187d van het Wetboek van Strafvordering te starten ten aanzien van de afleveringsrapporten, die de advocaat-generaal niet heeft overgelegd, en waarvan het hof eerder heeft bepaald dat deze aan het hof moeten worden overgelegd: dit voorschrift is niet van toepassing omdat het uitsluitend ziet op het geval dat door de rechter-commissaris wordt belet dat antwoorden op vragen betreffende een bepaald gegeven openbaar worden gemaakt. Het hof wijst dit verzoek van de raadsman af. Omtrent de afleveringsrapporten die de advocaat-generaal niet heeft overgelegd: gelet op de door de advocaat-generaal gegeven toelichting en op grond van voortschrijdend inzicht is het hof van oordeel dat de afleveringsrapporten niets kunnen bijdragen aan de beantwoording van thans ter beantwoording voorliggende juridische vraag of een stille sms een technisch hulpmiddel is in de zin van de wet. Het hof komt daarom alsnog tot het oordeel dat die stukken niet behoeven te worden overgelegd. Voor wat betreft de suggestie van de raadsman dat in deze zaak een ander hulpmiddel zou zijn ingezet dan een stille sms, is het hof van oordeel dat het dossier daarvoor geen aanknopingspunten biedt.”

12. In de hiervoor geciteerde overweging ligt als het oordeel van het hof besloten dat de afleveringsrapporten redelijkerwijze niet van belang kunnen zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing.⁷ Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

13. Het hof heeft, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, geoordeeld dat de procedure op de voet van art. 187d Sv niet op de onderhavige situatie ziet. De steller van het middel voert daartegen aan dat de zittingsrechter kan besluiten dat nader onderzoek naar de rechtmatigheid dient plaats te vinden en dat onderzoek overlaten aan de rechter-commissaris dan wel raadsheer-commissaris en dat art. 187d Sv dan in beeld kan komen. Daarmee ziet de steller van het middel er echter aan voorbij dat die situatie in deze zaak niet aan de orde was. Het hof was juist van mening dat de afleveringsrapporten redelijkerwijze niet van belang konden zijn voor enige, door het hof te nemen beslissing.

14. De middelen falen.

15. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezen verklaarde periode ten aanzien van de feiten 1 en 3 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In het bijzonder zou de begindatum van 1 juni 2010 niet uit de bewijsmiddelen volgen.

16. Ten laste van de verdachte is, voor zover hier relevant, bewezen verklaard dat:

17. De bewezenverklaring houdt in dat de verdachte “in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010” de ten laste gelegde feiten heeft begaan. Het hof heeft de tenlastelegging onder 1 en 3 kennelijk aldus verstaan dat het daarin gestelde gedrag van de verdachte heeft plaatsgevonden binnen het in het middel genoemde tijdvak, doch niet noodzakelijk gedurende de volle periode. Deze uitleg van de tenlastelegging moet in cassatie worden geëerbiedigd.⁸ Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte zich binnen de ten laste gelegde periode, maar niet noodzakelijkerwijs gedurende de gehele periode, aan het ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt. Het middel miskent dat een zodanige bewezenverklaring niet betekent dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht.⁹ Het middel strandt daarop.

18. Het middel faalt.

19. Het vijfde middel behelst de klacht dat het hof een verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs van de resultaten van de uitgevoerde observaties na 22 juni 2010 ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.

20. Het hof heeft naar aanleiding van het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen:

21. In de hiervoor geciteerde overweging ligt als het oordeel van het hof besloten dat op 22 juni 2010 het bevel tot stelselmatige observatie nog steeds van kracht was en dat aan de vereisten voor zodanig bevel nog steeds werd voldaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat het bij een voornemen tot staking van het onderzoek is gebleven wegens het uitblijven van resultaat. Die aanleiding voor het voornemen het onderzoek te staken, doet niet af aan de vaststelling van het hof dat nog steeds aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van art. 126g Sv was voldaan. Daartoe behoort de voorwaarde dat stelselmatige observatie in het belang van het onderzoek is. Het hof heeft het verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs van de resultaten van de uitgevoerde observaties na 22 juni 2010 aldus op goede gronden verworpen.

22. Het middel faalt.

23. Het zesde en zevende middel komen op tegen oordelen van het hof ten aanzien van de inzet van de zogenaamde “stille sms”. Het zesde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat door het gebruik van het middel van de stille sms niet in betekenende mate inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de persoon die het telefoontoestel bij zich heeft waarnaar de stille sms wordt gezonden. Het zevende middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het gebruik van de stille sms als zodanig geen bijzondere risico’s oproept voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

24. Het hof heeft in het bestreden arrest het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

25. De middelen nodigen uit tot het maken van maken van een aantal algemene opmerkingen over de in de onderhavige zaak gebruikte methode van de “stille sms”, ook wel “stealth sms” of “stealth ping” genoemd. Deze methode berust niet op een expliciete wettelijke grondslag. De vraag rijst of de inzet van de stille sms ook zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag rechtmatig is. Daarbij stel ik voorop dat die vraag in het licht van de omstandigheden van het geval zal moeten worden beantwoord.

26. In de feitenrechtspraak zijn in dit verband verschillende benaderingen zichtbaar. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelden dat de inzet van de stille sms, zoals in die zaken aan de orde, niet kan worden aangemerkt als de toepassing van een technisch hulpmiddel en geen specifieke wettelijke grondslag behoeft, omdat door het versturen van de sms-berichten geen of slechts in zeer geringe mate inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker van de telefoon, waaraan het Bossche hof toevoegde dat het middel evenmin bijzondere risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing oplevert.¹⁰ In arresten van 20 juni 2013 in de zogenoemde Begoniazaak oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch evenwel anders.¹¹ Ook in deze arresten nam het hof tot uitgangspunt dat de inzet van de stille sms niet meebrengt dat gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel in de zin van art. 126ee Sv. Gelet op de risico’s voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stille sms om een betekenisvolle inbreuk te maken op de privacy van de desbetreffende gebruiker van de telefoon, achtte het hof niettemin een bijzondere wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk. Een kleine twee maanden later zag het bestreden arrest het licht, waarin de inzet van de stille sms – in lijn met het arrest van 14 februari 2013 – wel als rechtmatig werd beschouwd.¹²

27. In het onderstaande zal ik eerst ingaan op de vraag wat de methode van de stille sms feitelijk inhoudt. Vervolgens komt de vraag aan de orde hoe de methode strafvorderlijk moet worden geduid. Ten slotte wordt aandacht besteed aan de toepassing van de methode in de onderhavige zaak.

28. Een stille sms is een sms-bericht dat voor de gebruiker van de ontvangende telefoon niet waarneembaar is.¹³ Berichten kunnen zowel handmatig als geautomatiseerd worden verzonden. De verzending geschiedt op dezelfde wijze als een normaal sms-bericht, met alleen dat verschil dat een stille sms op het ontvangende toestel niet zichtbaar is. Aan het ontvangende toestel zelf wordt niets gewijzigd; er wordt geen software geïnstalleerd en evenmin wordt via een stille sms de gps-functie op het ontvangende toestel geactiveerd. Voor de netwerkaanbieder is de omstandigheid dat een sms is verstuurd wel waarneembaar. De aflevering van het bericht wordt geregistreerd in de verkeersgegevens van het netwerk. In de verbindingsregistratie staat een nummer, een zogenoemde cell-ID. Deze cell-ID correspondeert met een zendmast. Door gebruik te maken van de cell-ID wordt duidelijk welke zendmast de ontvangende telefoon heeft aangestraald. Omdat elke zendmast een bepaald gebied bestrijkt en de telefoon in de meeste gevallen verbinding zal zoeken met de dichtstbijzijnde zendmast, kan zodoende een globale locatiebepaling van de telefoon – en daarmee veelal ook van de gebruiker van de telefoon – worden verkregen. De informatie wordt op deze wijze op ‘zendmast’–niveau verkregen en is daarmee globaler dan wanneer gebruik wordt gemaakt van een gps-systeem. De informatie zal, in gevallen waarin een machtiging als bedoeld in art. 126m, vijfde lid, Sv is verkregen, in de regel worden geraadpleegd in de tapkamer. Daardoor wordt direct nadat de ontvangende telefoon verbinding heeft gemaakt duidelijk welke zendmast deze heeft aangestraald. In het andere geval zou de informatie achteraf, door middel van een vordering tot het verstrekken van verkeersgegevens, kunnen worden verkregen (art. 126n Sv). Met een stille sms wordt dezelfde informatie ten aanzien van de locatie verkregen als bij een gewone sms. Voor de opsporingspraktijk is evenwel een belangrijk verschil dat de opsporingsambtenaren bij het verzenden van een stille sms zelf kunnen bepalen wanneer en hoe frequent contact met de telefoon plaatsvindt. Zij zijn voor de locatiebepaling niet afhankelijk van de momenten waarop de gebruiker zijn telefoon gebruikt. Voor het verzenden van een stille sms is software nodig. Deze software is vrij eenvoudig via internet te vinden en te downloaden. De meerwaarde van de stille sms vanuit opsporingsoogpunt is echter gelegen in de combinatie van het sturen van de stille sms en het kennis nemen van de verkeersgegevens, aan de hand waarvan kan worden bepaald met welke zendmast het ontvangende toestel verbinding heeft gezocht.

29. De methode van de stille sms wordt gebruikt voor een globale locatiebepaling. De locatiebepaling vindt plaats aan de hand van de telefoon en berust daarmee op de veronderstelling dat de gebruiker van een mobiele telefoon deze doorgaans bij zich draagt. Op deze wijze kan de inzet van de stille sms verschillende opsporingsdoeleinden dienen. Zo kan het middel worden ingezet om de locatie van een aan te houden verdachte te controleren om te bevorderen dat een arrestatieteam op de juiste plaats optreedt. Ook in geval van een doorzoeking kan het middel vanuit opsporingsoogpunt nuttig zijn. Door middel van het verzenden van een stille sms kan een indicatie worden verkregen of de verdachte zich bevindt op de plaats waar de doorzoeking zal plaatsvinden. In de onderhavige zaak is het middel ingezet teneinde een amfetaminelaboratorium te kunnen opsporen. Bij een dergelijke toepassing kan de stille sms ondersteuning geven aan andere opsporingsmethoden, zoals aan (stelselmatige) observatie.

30. Hoe moet de toepassing van een stille sms op de wijze in strafvorderlijke zin worden geduid? Buiten kijf staat dat de inzet van de stille sms in de onderhavige zaak als een opsporingsmethode is aan te merken. Deze maakt deel uit van het onderzoek naar strafbare feiten dat onder gezag van de officier van justitie plaatsvindt met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (art. 132a Sv). De toepassing van de methode in de onderhavige zaak was gericht op de waarheidsvinding en daarmee uiteindelijk op de beantwoording van de eerste vraag van art. 350 Sv.¹⁴

31. Evenmin is aan twijfel onderhevig dat de methode geen expliciete wettelijke grondslag kent. De methode van de stille sms wordt vanaf ongeveer 2005¹⁵ in de opsporingspraktijk gebruikt, zonder dat daaraan een uitdrukkelijke wettelijke regeling ten grondslag ligt. In een ‘GSM-concept’, dat in augustus 2008 is opgesteld, zijn enkele richtsnoeren voor de inzet van de stille sms gegeven. Daartoe behoort dat voor de inzet toestemming van de officier van justitie nodig is. Het ‘GSM-concept’ betreft echter een globaal omschreven document zonder duidelijke status, dat kennelijk niet openbaar is gemaakt.

32. Vervolgens rijst de vraag of de toepassing van de stille sms moet worden aangemerkt als een methode die weliswaar een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbeert, maar waartoe de bevoegdheid besloten ligt in een wel in de wet geregelde opsporingsbevoegdheid. Ter onderbouwing van de rechtmatigheid van de inzet van de stille sms is wel verwezen naar de bijzondere opsporingsbevoegdheden van de artikelen 126m en 126n Sv.¹⁶ Ook kan worden gedacht aan art. 126g Sv. In geval de toepassing van de stille sms in het kader van de bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt geplaatst, rijst ook de vraag of sprake is van het gebruik van een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van art. 126ee Sv ter uitvoering van de desbetreffende bevelen. Als die laatste vraag bevestigend wordt beantwoord, zal het hulpmiddel vervolgens moeten voldoen aan de kwaliteitseisen die krachtens art. 126ee Sv zijn gesteld in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.¹⁷

33. Ter beantwoording van deze vragen stel ik voorop dat de inzet van de stille sms als opsporingsmethode twee te onderscheiden elementen, dan wel stadia kent. In het eerste stadium wordt een (stille) sms verzonden waardoor het ontvangende toestel wordt geactiveerd. In het tweede stadium, dat overigens in tijd direct op het eerste stadium kan volgen, wordt kennis genomen van de daardoor gegenereerde gegevens. In een geval als het onderhavige, waarin bevelen in de zin van de artikelen 126m en 126n Sv zijn gegeven, vloeit naar mijn mening de bevoegdheid tot het raadplegen van de verkeersgegevens die door de inzet van de stille sms zijn gegenereerd reeds voort uit de desbetreffende wettelijke bepalingen. Indien opsporingsambtenaren op grond van bijzondere opsporingsbevoegdheden kennis mogen nemen van de verkeersgegevens, valt niet in te zien dat hierop een uitzondering zou moeten worden gemaakt voor gegevens die zijn gegenereerd doordat de politie zelf een sms heeft verzonden. Onder ‘gegevens’ in de zin van art. 126n, eerste lid, vallen ingevolge artikel 2 onder e van het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie (Stb. 2004, 394) ook “de locatiegegevens van het netwerkaansluitpunt dan wel gegevens betreffende de geografische positie van de randapparatuur van een gebruiker ingeval van een verbinding of poging daartoe”. In geval een tapmachtiging is gegeven, kan gebruik worden gemaakt van de apparatuur die met het oog op het opnemen van telecommunicatie (art. 126m Sv) is ontwikkeld. De apparatuur die in het kader van de opname van telecommunicatie wordt gebruikt, zal moeten voldoen aan de kwaliteitseisen krachtens het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Daaraan doet de inzet van de stille sms niets toe en evenmin iets af.

34. Het voorgaande geldt niet voor het eerste stadium van de inzet van de stille sms, te weten de verzending. De vraag kan worden gesteld of de apparatuur die wordt gebruikt om een stille sms te verzenden is aan te merken als een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van art. 126ee Sv, in het kader van de uitvoering van de in de artikelen 126g en 126m geregelde opsporingsbevoegdheden.

35. Naar mijn mening moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden volgt dat niet elk technisch hulpmiddel dat in het kader van observatie wordt gebruikt ook een technisch hulpmiddel in de zin van art. 126ee Sv is.¹⁸ Is uitsluitend sprake van een zintuigversterkend middel, zoals een verrekijker, zonder dat registratie en vastlegging op een gegevensdrager plaatsvindt, dan gelden voor het gebruik geen bijzondere voorwaarden. De inzet van de stille sms verschilt sterk van het gebruik van een technisch hulpmiddel waarop de wetgever het oog heeft gehad, zoals een peilbaken dat aan een voertuig wordt bevestigd. Een peilbaken registreert voor de duur waarop deze in gebruik is nauwkeurig wanneer welke route is gereden. Bij een stille sms wordt gebruik gemaakt van het gegeven dat een mobiele telefoon zelf informatie over de locatie blootgeeft op het moment dat een sms wordt ontvangen. De door de overheid gebruikte apparatuur zorgt er uitsluitend voor dat de mobiele telefoon van de gebruiker wordt geactiveerd – zonder dat dit voor de gebruiker zichtbaar is – waardoor de telefoon een signaal verzendt. Dat gegeven maakt van die mobiele telefoon nog geen peilbaken. Het eerste stadium van de inzet van de stille sms – het verzenden van het bericht – vertoont enige verwantschap met het door de politie opbellen naar een vast telefoonnummer van de verdachte om te bezien of hij thuis is. Ook daardoor wordt een telefoon van de gebruiker geactiveerd. Nog daargelaten dat door middel van een stille sms slechts een globale indicatie wordt gekregen van het gebied waar de telefoon zich bevindt en dat de frequentie waarop die indicatie wordt verkregen verschilt, kunnen de kwaliteitseisen die aan technische hulpmiddelen in de zin van art. 126ee Sv worden gesteld bezwaarlijk aan mobiele telefoons van particulieren worden gesteld. Die omstandigheid vormt geen aanwijzing dat het hier gaat om een niet toelaatbaar technisch hulpmiddel, maar vormt juist een bevestiging dat art. 126ee Sv ziet op geheel andere situaties dan hier aan de orde.

36. Bij technische hulpmiddelen in het kader van het opnemen van communicatie in de zin van art. 126m moet eveneens aan andere middelen worden gedacht dan aan het verzenden van de stille sms. Het belang van kwalitatief hoogwaardige technische hulpmiddelen hangt in dat verband vooral samen met de betrouwbaarheid van de registratie en het voorkomen van manipulatie. Nu bij de voor het verzenden van de stille sms als zodanig gebruikte apparatuur geen sprake is van opnameapparatuur, is het sturen van een stille sms niet te beschouwen als de toepassing van een technisch hulpmiddel in het kader van de uitvoering van de bevoegdheid ex art. 126m Sv.

37. Uit het voorafgaande vloeit voort dat het hof terecht heeft aangenomen dat noch de inzet van de stille sms noch de specifiek voor deze methode gebruikte apparatuur kan worden aangemerkt als een ‘technisch’ hulpmiddel in de zin van art. 126ee Sv en het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Tegen deze achtergrond is het verwarrend dat in het proces-verbaal van de Dienst Specialistische Recherche Toepassingen van 3 mei 2011 in verband met de inzet van de stille sms in de onderhavige zaak wel wordt gerept van de inzet van een “technisch hulpmiddel”.¹⁹ Voor de beoordeling of sprake is van een technisch hulpmiddel zal echter de aard van de inzet doorslaggevend zal moeten zijn en niet de benaming die daaraan in het desbetreffende proces-verbaal is gegeven. Daarbij komt dat niet alle technische hulpmiddelen in algemene zin zijn aan te merken als technische hulpmiddelen in de zin van art. 126ee Sv.

38. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat door het enkele verzenden van een stille sms geen gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel in de betekenis die daaraan in de wettelijke bepalingen over de bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt gegeven.

39. Resteert de vraag of het enkele verzenden van de stille sms, met het oog op het raadplegen van de daarmee gegenereerde gegevens, zonder expliciete wettelijke grondslag rechtmatig is. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat niet elke methode die in het kader van de opsporing wordt ontwikkeld een wettelijke grondslag behoeft. Dat geldt zowel voor methoden die zelfstandig worden toegepast, als voor methoden die ter ondersteuning van de uitoefening van andere bevoegdheden dienen, zoals de hiervoor genoemde zintuigversterkende middelen ten behoeve van de stelselmatige observatie. Aan de parlementaire geschiedenis van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden kan het volgende worden ontleend²⁰:

40. Vóór de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn in de rechtspraak de algemeen geformuleerde artikelen 2 Politiewet 1993 (thans: art. 3 Politiewet 2012) en 141 en 142 Sv toereikend bevonden als grondslag voor methoden die een beperkte inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer.²¹ De hierboven geciteerde passages uit de memorie van toelichting hebben de vraag opgeroepen of de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden heeft meegebracht dat voortaan alle opsporingsmethoden die inbreuk maken op een grondrecht, ook al is die inbreuk beperkt, een specifieke wettelijke grondslag behoeven.²² De wetsgeschiedenis dwingt niet tot een bevestigende beantwoording van deze vraag. Elders in de memorie van toelichting is steun te vinden voor de opvatting dat de wetgever nog steeds ruimte ziet voor de aanvaarding van opsporingsmethoden zonder specifieke wettelijke grondslag als deze in beperkte mate inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer. Over de inzet van informanten merkt de minister bijvoorbeeld op dat wanneer die inzet leidt tot een geringe mate van schending van de privacy, artikel 2 Politiewet en artikel 141 en 142 Sv daarvoor de legitimatie bieden.²³Ook in recente rechtspraak is benadrukt dat de wet geen limitatieve opsomming van opsporingsbevoegdheden geeft. De Hoge Raad benadrukt in dit verband dat aan het Wetboek van Strafvordering de gedachte ten grondslag ligt dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers, een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven in de wet. Daarmee hangt samen dat de regeling van de opsporingsmethoden niet uitputtend behoeft te zijn. Voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing kan worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en als deze niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.²⁴

41. Uit deze lijn in de rechtspraak wordt duidelijk dat de enkele omstandigheid dat de opsporingsmethode inbreuk maakt op enig grondrecht niet betekent dat de methode niet zonder specifieke wettelijke grondslag mag worden toegepast. De inbreuk mag niet disproportioneel zijn. De vraag rijst of met de term ‘disproportioneel’ iets anders is bedoeld dan een ‘beperkte inbreuk’ of ‘geringe mate van schending’. Op het eerste gezicht lijkt de vraag of sprake is van een disproportionele inbreuk op de privacy meer ruimte te bieden voor een afweging waarbij de belangen die met de inzet van het middel zijn gediend worden betrokken. Het begrip ‘beperkte inbreuk’ suggereert dat van opsporingsbelangen wordt geabstraheerd. Ik meen echter dat het criterium of sprake is van een niet meer dan beperkte inbreuk niet is verdrongen. Deze maatstaf keert ook in recente rechtspraak terug. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest van 13 november 2012, ECLI: NL:HR:2012: LJN BW9338, NJ 2013, 413, m.nt. Borgers dat de in die zaak aan de orde zijnde observaties een zo beperkte inbreuk hadden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden. Dit criterium van de beperkte inbreuk betekent bovendien niet dat de vraag of de toepassing van het middel (dis)proportioneel is niet van belang is. De vaststelling dat sprake is van een beperkte inbreuk laat onverlet dat de toepassing van de opsporingsmethode moet beantwoorden aan de ongeschreven eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.²⁵ In die zin lijkt het criterium van ‘disproportionele inbreuk’ de proportionaliteitseis te integreren in de uiteindelijke beoordeling of sprake is van een zodanige inbreuk dat de artikelen 3 Politiewet 2012 en 141/142 Sv daarvoor geen toereikende grondslag meer vormen.

42. De vraag of aan deze criteria is voldaan, dient te worden beantwoord in het licht van de omstandigheden van het geval. De aard van de cassatieprocedure leent zich naar mijn mening minder goed voor het geven van algemene richtsnoeren. Ik beperk mij in het onderstaande dan ook tot de inzet van het middel van de stille sms in de onderhavige zaak.

43. Het hof heeft vastgesteld dat, verspreid over vijf dagen, in totaal ongeveer 90 sms-berichten zijn verzonden naar een toestel waarvan werd aangenomen dat het door de verdachte werd gebruikt. Vijf dagen lang, gedurende een periode van tussen zes en twaalf uur, is elk half uur een stil sms-bericht verstuurd en is zodoende een globale indicatie verkregen waar het telefoontoestel – en daarmee vermoedelijk de gebruiker van dat toestel - zich bevond. Het hof heeft geoordeeld dat daardoor een slechts zo beperkt beeld van de bewegingen van de persoon die de telefoon droeg, is verkregen, dat van een “betekenende” inbreuk op diens privacy geen sprake was. Evenmin roept het middel volgens het hof bijzondere risico’s op voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Het hof concludeert dat het middel mocht worden toegepast, ook al ontbreekt een specifieke wettelijke grondslag daarvoor. Gelet op hetgeen in het voorafgaande is vooropgesteld, heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd. Daarbij heeft het hof terecht ook in zijn beoordeling betrokken of in de gegeven omstandigheden was voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en of het middel op zodanige wijze is gebruikt dat aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

44. Het oordeel van het hof is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Ten tijde van de inzet van de stille sms werd uitvoering gegeven aan bevelen van de officier van justitie ex art. 126g (stelselmatige observatie), art. 126m (opnemen telecommunicatie) en art. 126n (gegevens communicatiedienst en –verkeer). De rechter-commissaris had een machtiging in de zin van art. 126m, vijfde lid, Sv verstrekt. Voor de beoordeling of en, zo ja, in welke mate de inzet van stille sms-berichten inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker van het telefoontoestel, dient naar mijn mening in aanmerking te worden genomen welke inbreuken reeds inherent waren aan de uitvoering van de genoemde bevelen. Centraal staat de additionele inbreuk die het gevolg is van de verzending van de stille sms.

45. Tegen deze achtergrond brengt de verzending van de stille sms als zodanig naar mijn mening geen meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene mee. Dat wordt niet anders door hetgeen met de verzending, in combinatie met het raadplegen van de verkeersgegevens, wordt bewerkstelligd. Door middel van de stille sms wordt slechts een globale indicatie van de verblijfplaats van de (telefoon van de) verdachte verkregen. Het gaat dan ook om weinig concrete, betrekkelijk diffuse informatie die alleen betrekking heeft op de omgeving waar (de telefoon van) de betrokkene zich bevindt. Dezelfde informatie over de locatie kan worden gegenereerd door raadpleging van de verkeersgegevens die samenhangen met de uitvoering van de telefoontap. Het aantal sms-berichten – ongeveer 90 in vijf dagen – is hoog, maar niet dusdanig dat reeds daarom anders moet worden geoordeeld. De stille sms is in de onderhavige zaak ingezet ter ondersteuning van de (stelselmatige) observatie. Ter uitvoering van het bevel tot stelselmatige observatie kan de officier van justitie bepalen dat een technisch hulpmiddel, zoals een peilbaken, wordt aangewend, voor zover daarmee geen vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen (art. 126g, derde lid, Sv). De stille sms is een minder ingrijpend middel. Het is zelfs niet ondenkbaar dat door de toepassing van de stille sms kan worden afgezien van andere methoden van observatie die een meer ingrijpende inbreuk op de privacy van de veroordeelde zouden betekenen.

46. Gelet op het voorafgaande meen ik dat met de inzet van de stille sms in de onderhavige zaak geen disproportionele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt.²⁶ Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit was voldaan. Daarbij moet worden bedacht dat het middel is ingezet in het kader van een onderzoek naar ernstige feiten, in het bijzonder teneinde een in werking zijnd amfetaminelaboratorium te lokaliseren, en in de overwegingen van het hof als diens oordeel besloten ligt dat geen minder ingrijpend opsporingsmiddel beschikbaar was waarmee hetzelfde doel zou kunnen worden bereikt.

47. Aan het zesde middel ligt de gedachte ten grondslag dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de opsporingsmethode rekening zou moeten worden gehouden met de vraag welke potentiële inbreuk de methode van de stille sms op de persoonlijke levenssfeer maakt. Deze gedachte spreekt mij niet aan. Voor elke opsporingsmethode, of deze nu een specifieke wettelijke grondslag heeft of niet, geldt dat deze op een meer of minder indringende wijze kan worden toegepast. Bij de beoordeling of de methode in concreto toelaatbaar is, zullen echter de omstandigheden van het geval moeten worden gewogen. Daartoe behoort de mate waarin de methode daadwerkelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. Het criterium of sprake is geweest van een disproportionele inbreuk impliceert dat de daadwerkelijke inbreuk in de gegeven omstandigheden bepalend is.

48. Evenmin kan gezegd worden dat de stille sms een methode betreft die zeer risicovol is voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Ook hierbij is van belang dat door middel van de methode relatief globale informatie wordt verkregen. In de toelichting op de middelen worden geen argumenten aangedragen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

49. Het hof heeft in het kader van de beoordeling of het middel op zodanige wijze is ingezet dat inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces overwogen dat de verslaglegging van de toepassing van de stille sms aanvankelijk ernstig te wensen overliet. Daaraan kan worden toegevoegd dat de in het “GSM-Concept” neergelegde opvatting dat een proces-verbaal van de inzet van de stille sms alleen aan het dossier hoeft te worden toegevoegd indien de verkregen gegevens tot het bewijs worden gebezigd, uitgaat van een te beperkte invulling van de verbaliseringsplicht als bedoeld in art. 152 Sv (in samenhang met art. 126aa Sv) en van de verantwoordelijkheid van de officier van justitie voor de samenstelling van het dossier, dat de rechter in staat moet stellen de rechtmatigheid van het onderzoek te beoordelen.²⁷ Nu het hof evenwel heeft geoordeeld dat uiteindelijk voldoende duidelijkheid over de inzet van de onderhavige methode is verkregen, is het oordeel van het hof dat van een inbreuk op het recht op een eerlijk proces geen sprake is geweest niet onbegrijpelijk.

50. Op zichzelf wordt in de toelichting op het zevende middel terecht opgemerkt dat het zogeheten “GSM-concept” niet is aan te merken als een regeling die deugdelijke waarborgen bevat ten aanzien van de inzet van het middel. Zoals gezegd, is de status van het document niet duidelijk, is het kennelijk niet openbaar, globaal van aard en gaat het uit van een onjuiste opvatting ten aanzien van de verbaliseringsplicht. Van een voldragen regeling is dan ook geen sprake. Deze omstandigheid laat evenwel onverlet dat de toepassing van de stille sms in de onderhavige zaak (uiteindelijk) voldoende toetsbaar is bevonden.

51. Gelet op het bovenstaande, was naar mijn mening voor de toepassing van de stille sms in de onderhavige zaak geen specifieke wettelijke grondslag nodig. Het hof heeft in het midden gelaten van welke wettelijke grondslag het is uitgegaan. Zijn oordeel dat de stille sms niet wordt gedekt door bevelen in de zin van de artikelen 126g, 126m en 126n Sv lijkt vooral geschreven tegen de achtergrond van de vraag of deze toepassing meebrengt dat gebruik wordt gemaakt van een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van art. 126ee Sv. Hoe dat ook zij, naar mijn mening kan het verzenden van stille sms’en in de onderhavige zaak worden gebaseerd op de algemene bepalingen van art. 2 (oud) Politiewet 1993, in combinatie met de artikelen 141 en 142 Sv. Deze zou in de onderhavige zaak ook kunnen worden gezien als een middel om invulling te geven aan de uitvoering van het bevel tot stelselmatige observatie in de zin van art. 126g Sv. De kennisneming van de door middel van de verzending van de stille sms’en gegenereerde verkeersgegevens kon in de onderhavige zaak worden gebaseerd op de bevoegdheden zoals neergelegd in de artikelen 126m/126n Sv.

52. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

53. De middelen falen. De eerste vijf middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

54. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.