Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:129, 14/02737

Privacy First c.s. hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat op grond van de gewijzigde Paspoortwetgeving een nationale databank wordt gecreëerd met onder meer biometrische gegevens van alle Nederlandse burgers van 12 jaar en ouder met een (nieuw) reisdocument en dat de wijze waarop en de voorwaarden waaronder deze privacygevoelige gegevens worden bewaard en de wijze waarop de verstrekking zal plaatsvinden nog niet zijn geregeld, terwijl op dit moment op basis van de gewijzigde Paspoortwetgeving wel al biometrische gegevens bij burgers worden afgenomen en opgeslagen. Voor de wijze waarop dit gebeurt en de gegevens worden opgeslagen bestaat geen deugdelijk beleid waardoor het opslagsysteem uitermate risicovol is en de privacy van de Nederlandse burger in het geding is. De (gewijzigde) Paspoortwet(geving) en de wijze waarop daaraan door de Staat uitvoering wordt gegeven, gaan verder dan waartoe de Verordening verplicht en zijn in strijd met de Verordening, de Privacyrichtlijn, artikel 16 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en artikel 8 EVRM (hierna alle tezamen: privacyregelgeving). De (gewijzigde) Paspoortwet(geving) is daarom onverbindend en dient buiten toepassing te worden verklaard.³

De Staat heeft de vordering omstandig bestreden.

Sinds het vonnis in eerste aanleg hebben zich enkele ontwikkelingen rond de Nieuwe Paspoortwet voorgedaan. Deze ontwikkelingen hebben tot de volgende politieke besluitvorming van de regering geleid:

Over de redenen die tot deze koerswijziging hebben geleid merkte minister Donner in zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 april 2011 onder meer het volgende op:

De Staat heeft aangevoerd dat Privacy First c.s. geen belang meer bij hun vorderingen hebben, aangezien thans vast staat dat opslag van vingerafdrukken in een centraal register en het bijbehorende verstrekkingenregime niet zullen worden gerealiseerd. Privacy First c.s. hebben in de memorie van grieven aan het hof verzocht om, wanneer de grieven tegen de niet-ontvankelijkverklaring slagen, hun de mogelijkheid te geven de nieuwe ontwikkelingen en de gevolgen daarvan voor deze zaak in een nadere akte toe te lichten. Privacy First c.s. miskennen hiermee echter dat het op hun weg had gelegen om reeds in de memorie van grieven, waarin zij deze nieuwe ontwikkelingen zelf aan de orde stellen, aan te geven welk belang zij nog bij hun vorderingen hebben. Het is immers duidelijk dat deze ontwikkelingen, zoals Privacy First c.s. zich kennelijk ook hebben gerealiseerd, de vraag oproepen of dat belang er nog wel is.

Het hof is van oordeel dat Privacy First c.s. geen belang meer hebben bij toewijzing van hun vorderingen, althans dat zij niet duidelijk hebben gemaakt waarin dat belang nog kan zijn gelegen. Vast staat immers dat het oorspronkelijk in de Nieuwe Paspoortwet voorziene centrale register er niet zal komen, dat de vingerafdrukken die worden afgenomen bij het aanvragen van een paspoort of ander reisdocument niet (voor onbepaalde tijd) in een centraal register zullen worden opgeslagen maar slechts (zeer) tijdelijk in een decentraal register en, tot slot, dat er evenmin sprake zal zijn van de verstrekking van vingerafdrukken vanuit het centrale register. Het hof kan dit niet anders zien dan dat hiermee de in eerste aanleg aangevoerde bezwaren van Privacy First c.s. naar de kern zijn weggenomen.

De stelling van Privacy First c.s. dat het verstrekkingenregime van art. 4b grotendeels ongewijzigd blijft, levert zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen voldoende belang bij de ingestelde vorderingen op. Privacy First c.s. hebben hun bezwaren tegen dat verstrekkingenregime immers steeds toegelicht in verband met de (permanente) opslag van vingerafdrukken in een centraal register, terwijl thans geen sprake van een centraal register zal zijn maar van decentrale registers waarin vingerafdrukken slechts (zeer) tijdelijk zullen worden opgeslagen. Dat ook de opslag van vingerafdrukken in en de verstrekking daarvan uit deze decentrale registers in strijd met het recht op privacy zou zijn hebben Privacy First c.s. nergens voldoende gemotiveerd aangevoerd. Daarbij komt dat art. 1 onderdeel E, waarvan art. 4b deel uitmaakt, nooit in werking is getreden. Indien het al zo zou zijn dat deze bepaling grotendeels in een nieuw wetsontwerp is overgenomen, moet toch gelden dat Privacy First c.s. tegen dat nieuwe wetsontwerp geen vorderingen hebben gericht en dat het ook niet aangaat een dergelijke bepaling geïsoleerd van de wet waarvan zij deel uitmaakt te beoordelen.

Voor zover de vorderingen van Privacy First c.s. zich richten tegen de artikelen 3 lid 8 en 65 van de Paspoortwet 1991 overweegt het hof nog het volgende. Art. 3 lid 8 bepaalt dat de uitgevende instelling een administratie bijhoudt en art. 65 dat daarin onder meer de vingerafdrukken van de aanvrager van een reisdocument worden bewaard. Deze bepaling hebben derhalve betrekking op decentrale opslag. Tegen die achtergrond is onduidelijk welk belang Privacy First c.s. bij dit onderdeel van hun vordering hebben. Zij hebben zich steeds verzet tegen centrale opslag en juist op decentrale opslag met centrale verwijsindex als alternatief gewezen.

Privacy First c.s. hebben ook aangevoerd dat nog geenszins vast staat dat het nieuwe wetsvoorstel, waarin de hiervoor vermelde beleidswijzigingen worden opgenomen, zal worden aangenomen. Het hof is evenwel van oordeel dat er, gezien de hiervoor geciteerde brief van de minister van Binnenlandse Zaken, onvoldoende reden is om aan te nemen dat de centrale opslag van vingerafdrukken toch nog zal worden gerealiseerd. Enige dreiging van onrechtmatig handelen, die toewijzing van het gevorderde zou kunnen rechtvaardigen, is derhalve niet aanwezig.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Privacy First c.s. reeds vanwege het ontbreken van belang niet kunnen worden toegewezen. Privacy First c.s. houden evenwel belang bij hun hoger beroep vanwege de door de rechtbank te hunnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling. Dit betekent dat het hof zal onderzoeken of de rechtbank, uitgaande van de omstandigheden zoals deze zich ten tijde van haar uitspraak voordeden, een juist vonnis heeft gewezen. Daartoe zal het hof eerst nagaan of de rechtbank Privacy First c.s. terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun vorderingen.

Het hof zal eerst de grieven 14, 15, 16 en 17 behandelen, waarin de ontvankelijkheid van Privacy First aan de orde wordt gesteld. De hierin geformuleerde klachten komen er op neer dat Privacy First in deze procedure op grond van art. 3:305a BW opkomt voor een ideëel (algemeen) belang, niet voor de gebundelde belangen van individuele belanghebbenden, dat de rechtbank een dergelijk algemeen of ideëel belang ten onrechte als onvoldoende heeft aangemerkt, dat niet is vereist dat Privacy First bij haar vordering ook nog een voldoende eigen belang heeft en, ten slotte, dat Privacy First een dergelijk eigen belang overigens wel heeft.

Deze grieven slagen. Ook indien het zo is, hetgeen Privacy First c.s. bestrijden, dat individuele belanghebbenden zoals [verweerders] hun bezwaren tegen de Nieuwe Paspoortwet aan de orde kunnen stellen in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter, is een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van een belangenorganisatie die is gegrond op art. 3:305a BW bij de burgerlijke rechter ontvankelijk. Dit laatste lijdt slechts uitzondering indien de belangenorganisatie kennelijk slechts optreedt ter behartiging van de gebundelde belangen van individuele belanghebbenden. Dat van dit laatste sprake is blijkt niet. Naar het oordeel van het hof is onmiskenbaar dat Privacy First niet slechts de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen nastreeft, maar veeleer het algemeen belang op bescherming van het recht op privacy van personen met de Nederlandse nationaliteit, die immers als regel op enig moment een reisdocument zullen moeten aanvragen. Deze groep personen is dermate diffuus en onbepaald dat niet kan worden gezegd dat Privacy First slechts optreedt ter behartiging van de gebundelde belangen van deze personen. De rechtbank heeft dit miskend.

Het hof merkt hierbij nog ten overvloede op dat Privacy First voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij óók een eigen vermogensrechtelijk belang bij haar vordering heeft. Privacy First heeft immers onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat zij, sinds de Nieuwe Paspoortwet was aangenomen, werd overstelpt met klachten en vragen van burgers, dat Privacy First deze burgers desgevraagd met raad en daad bijstaat, ook in de diverse hierover gevoerde rechtszaken, maar dat dit veel van de (schaarse) tijd en middelen van Privacy First vergt. Indien over de in de diverse rechtszaken aan de orde komende vragen in één procedure zou kunnen worden beslist komen daardoor voor Privacy First tijd en middelen vrij die zij kan aanwenden voor, bijvoorbeeld, de werving van donateurs. De rechtbank heeft dit ten onrechte miskend door te overwegen dat dit niet een eigen financieel belang is omdat deze belangenbehartiging voortvloeit uit een bundeling van individuele belangen. Dit laatste is reeds niet juist, omdat individuele belangenbehartiging door Privacy First niet hetzelfde is als de behartiging van gebundelde belangen, en ook indien dit laatste anders zou zijn betekent dit niet dat Privacy First geen (eigen) vermogensrechtelijk belang bij haar vorderingen heeft.

De conclusie is dat de rechtbank Privacy First ten onrechte in haar vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Het hof kan in het midden laten of [verweerders] terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard. Indien de rechtbank de vordering van Privacy First had toegewezen, hetgeen zij zoals hierna zal blijken voor het grootste deel had moeten doen, had zij de vorderingen van [verweerders] niet afzonderlijk behoeven te behandelen. [verweerders] hebben immers geen andere vorderingen ingesteld dan Privacy First, meer in het bijzonder hebben zij geen op hun individuele situatie toegespitste vorderingen ingesteld. Toewijzing van de in het kader van een algemeen belangactie ingestelde vorderingen van Privacy First zou dan ook evenzeer ten voordele van [verweerders] hebben gestrekt. Ook voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en hoger beroep maakt het niet uit of [verweerders] wel of niet ontvankelijk zijn. Privacy First c.s. zijn in deze procedure gezamenlijk, vertegenwoordigd door één advocaat opgetreden en toewijzing van de vorderingen van Privacy First, die inhoudelijk gelijk is aan die van [verweerders] levert dan ook hoogstens één proceskostenveroordeling ten laste van de Staat op. Tegen deze achtergrond hebben [verweerders] onvoldoende belang bij een onderzoek naar de vraag of de rechtbank hen in hun vorderingen had moeten ontvangen.

Het voorgaande betekent dat het hof toekomt aan de vraag of de rechtbank, onder de ten tijde van haar vonnis vigerende omstandigheden, de vorderingen van Privacy First geheel of gedeeltelijk had moeten toewijzen.

Niet in geschil is dat de in de Nieuwe Paspoortwet voorziene opslag van vingerafdrukken in een centrale databank een inbreuk maakt op het door onder meer art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (conclusie van antwoord onder 4.11; Tweede Kamer, 2007-2008, 31 324 nr. 3 p. 20). Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze een legitiem doel nastreeft, voorzien is bij wet, een dringend maatschappelijk belang dient, proportioneel is alsmede effectief bijdraagt aan de verwezenlijking van het (legitieme) doel, terwijl er geen minder ingrijpende middelen bestaan om dat te bereiken.

Het hof constateert dat de regering inmiddels zelf tot het inzicht is gekomen dat, in de woorden van de minister in zijn hiervoor onder 1.13 geciteerde brief, het gebruik van de vingerafdrukken voor doeleinden van verificatie en identiteitsvaststelling niet mogelijk is zonder een te hoog percentage gevallen waarin een “misser” wordt aangegeven bij een rechtmatige houder van het reisdocument. Op grond van dit inzicht heeft de regering besloten niet over te gaan tot de opslag van vingerafdrukken in een centraal register. Dit kan niet anders betekenen dan dat de opslag van vingerafdrukken in een centraal register niet geschikt is voor het daarmee aanvankelijk beoogde doel, te weten verificatie en identiteitsvaststelling, en daarmee dus evenmin geschikt voor het voorkomen van identiteitsfraude, hetzij bij het aanvragen van een nieuw reisdocument, hetzij bij het gebruik van het reisdocument, een van de voornaamste doeleinden van de wet. Daarbij begrijpt het hof het standpunt van de regering zo dat de centrale opslag van vingerafdrukken ook reeds ten tijde van de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Nieuwe Paspoortwet een ongeschikt middel was, maar dat dit pas is gebleken na het vonnis van de rechtbank in deze zaak. Dit betekent dat de rechtbank de vordering van Privacy First op het punt van de centrale opslag van vingerafdrukken had moeten toewijzen, nu Privacy First zich in eerste aanleg op het standpunt had gesteld dat centrale opslag van vingerafdrukken een ongeschikt middel was en zij daarin, naar thans blijkt, ook toen reeds gelijk had. Daarbij maakt het geen verschil of moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke vordering van Privacy First c.s. of de gewijzigde vordering (waartegen de Staat kennelijk bezwaar had gemaakt maar waarop de rechtbank niet heeft beslist), aangezien beide versies van de vordering in wezen op hetzelfde neerkomen.

Het voorgaande kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die gevormd wordt door de centrale opslag van vingerafdrukken, niet gerechtvaardigd is. De rechtbank had de vordering van Privacy First in zoverre moeten toewijzen.

Het hof hoeft niet na te gaan of de vordering van Privacy First ook op andere onderdelen toewijsbaar was geweest. Het gaat in dit stadium immers nog slechts om de proceskosten in eerste aanleg en toewijzing van dit wezenlijke onderdeel van de vordering had reeds veroordeling van de Staat in die kosten als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij gerechtvaardigd.

Bij deze stand van zaken hoeft het hof niet in te gaan op de overige grieven van Privacy First c.s.”

De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Privacy First c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.