Parket bij de Hoge Raad, 27-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:148, 14/05223

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“ Met betrekking tot de vraag of HSK op rechtsgeldige wijze is opgeroepen voor de zitting van 2 september 2014, neemt het hof het volgende in aanmerking. In artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is – voor zover van belang – het volgende bepaald:

"Indien het verzoek op de zitting wordt behandeld, wordt de oproeping voor de behandeling van het verzoek als volgt gedaan:

- door de rechtbank: aan de verzoeker bij gewone brief en aan de verweerder zowel bij aangetekende brief als bij gewone brief, of

- door de verzoeker nadát de rechtbank hem heeft medegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen."

De feitelijke gang van zaken was als volgt.

[verweerster] heeft bij brief van 8 juli 2014 een concept faillissementsrekest van dezelfde datum aan HSK toegezonden. Daarbij is aangegeven dat indien niet binnen drie dagen tot betaling wordt overgegaan, [verweerster] het faillissementsrekest zal laten aanbrengen bij de rechtbank Noord-Nederland. Op 22 juli 2014 heeft [verweerster] de oproeping tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur aan HSK door de deurwaarder doen betekenen om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. Op 20 augustus 2014 is het verzoekschrift ingekomen ter griffie van de rechtbank. Op 2 september 2014, aanvangende te 10.00 uur, vond de zitting plaats.

Naar het oordeel van het hof is HSK aldus op rechtsgeldige wijze opgeroepen. Meer in het bijzonder stemt deze wijze van oproepen overeen met de tweede variant zoals beschreven in het hiervoor aangehaalde procesreglement. Nu datum en tijdstip van oproeping overeenstemmen met het moment waarop de behandeling heeft plaatsgevonden, moet immers worden aangenomen dat de in die tweede variant bedoelde mededeling is gedaan.

Het hof gaat voorbij aan hetgeen HSK heeft aangevoerd met betrekking tot een telefoongesprek dat [betrokkene] op 22 juli 2014 zou hebben gevoerd met een medewerker van de griffie van de rechtbank. In de eerste plaats omdat voldoende gemotiveerd is bestreden dat dit gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en HSK ter zake geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod heeft gedaan. In de tweede plaats omdat de mededeling die [betrokkene] zou zijn gedaan, te weten dat er op 22 juli 2014 geen verzoekschrift als door hem bedoeld bij de rechtbank was binnengekomen, hetgeen overigens feitelijk juist was, niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de oproeping als zodanig. Het laatste geldt evenzeer voor de beweerdelijke eerdere ervaring van [betrokkene] met de advocaat van [verweerster], die toen optrad voor een andere partij, waarbij deze een oproeping voor een faillissementszitting slechts als incasso-instrument zou hebben gebruikt. Ook hieraan kon HSK niet de betekenis toekennen die zij eraan stelt te hebben toegekend, te weten dat zij erop mocht vertrouwen dat haar niet-verschijnen ter zitting zonder consequenties zou zijn omdat het de oproeping aan rechtsgeldigheid zou ontbreken.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat HSK op rechtsgeldig wijze is opgeroepen hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens subonderdeel 1.1 is het oproepingsexploot op 22 juli 2014 aan HSK betekend en daarmee (ruim) vóórdat het verzoekschrift tot faillietverklaring op 20 augustus 2014 daadwerkelijk bij de rechtbank is ingediend. Dit is in strijd met artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken waarin is bepaald dat de oproeping door de verzoeker plaatsvindt nadat de rechtbank de verzoeker heeft meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen. Het hof had dus niet mogen oordelen dat moet worden aangenomen dat de mededeling bedoeld in de tweede variant van artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement is gedaan.

Subonderdeel 1.2 klaagt – samengevat – dat, indien hof het voorgaande niet heeft miskend, het onbegrijpelijk is dat het hof (louter) op grond van de omstandigheid dat datum en tijdstip van oproeping overeenstemmen met het moment waarop de behandeling heeft plaatsgevonden, oordeelt dat moet worden aangenomen dat de mededeling bedoeld in de tweede variant van artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement is gedaan.

Ik behandel eerst onderdeel 3 en stel daarbij voorop (i) dat het onderdeel zich beperkt tot “een geval als het onderhavige waarin vaststaat, althans is gesteld dat de schuldenaar voor de behandeling van de faillissementsaanvraag in eerste aanleg niet behoorlijk is opgeroepen” en (ii) dat niet blijkt dat het onderdeel zich tegen een ander oordeel richt dan tegen rechtsoverweging 3.6.

Strikt gelezen stuit het onderdeel dan op het voorgaande af.

De klachten kunnen m.i. echter ook zo worden opgevat dat het onderdeel de vraag aan de orde stelt wat de peildatum is voor het ‘summierlijk’ bestaan van de vordering van de aanvrager van een faillissement in geval van een verstekvonnis waarin het faillissement is uitgesproken en een daartegen ingestelde verzetprocedure waarin wordt gesteld dat de vordering van de aanvrager van het faillissement (inmiddels) is voldaan door de failliet. Het onderdeel stelt hiermee een problematiek aan de orde die relevant is voor de rechtspraktijk, hetgeen een welwillende lezing van de cassatieklachten rechtvaardigt, met name gezien de ingrijpende aard van de faillietverklaring.

Deze klachten zouden zich dan richten tegen rechtsoverweging 3.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 3.7):

“3.7 Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet tenminste één (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld.

Volgens Wessels⁸ daarentegen mag bij het verzet rekening worden gehouden met feiten die na de vroegere behandeling zijn voorgevallen, waaronder het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement mits tegen dit element is opgekomen door de schuldenaar. Evenals Willems en Van Sint Truiden wijst hij op rechtspraak van de Hoge Raad⁹ waarin is beslist dat door de faillietverklaring een “rechtstoestand van faillissement intreedt, welke ook de rechtstoestand van de andere schuldeisers bepaalt”, waardoor de enkele grond dat de schuldeiser na (verzet¹⁰ of) hoger beroep verklaart te zijn voldaan en zijn verzoek intrekt, niet zonder meer leidt tot vernietiging van het faillissement. Deze uitzondering geldt z.i. echter weer niet indien aan de rechter na verzet¹¹ of appel niet summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser bij het uitspreken van het faillissement, ook al zou wel zijn gebleken dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij had opgehouden te betalen¹². Onder verwijzing naar HR 22 augustus 1997¹³ stelt Wessels voorts dat bij verzet of appel de rechter niet in het midden kan laten of de aanvrager al dan niet een vorderingsrecht op de schuldenaar heeft, dan wel meer in het algemeen in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen¹⁴.

Bij Pannevis¹⁵, Vriesendorp ¹⁶ en Van Koppen¹⁷ vindt men eenzelfde beschrijving van de ex nunc toetsing na verzet of hoger beroep en het intreden van een ‘rechtstoestand van faillissement’ die niet meer ter vrije beschikking van de aanvragende schuldeiser en de schuldenaar staat.

Het antwoord op de vraag naar de peildatum in geval van verzet wordt m.i. bepaald door de aard ervan.

Het rechtsmiddel van verzet van Boek I, titel 2, afdeling 8 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering geeft de gedaagde die bij verstek is veroordeeld, de mogelijkheid om tegen het verstekvonnis op te komen en aldus de gelegenheid om zich alsnog bij de rechter te verdedigen, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor¹⁸. Daarnaast wordt op de voet van het eerste lid van art. 147 Rv de instantie heropend en geldt het exploot van verzet als conclusie van antwoord, bij welke gelegenheid de gedaagde verweer kan voeren tegen de ingestelde eis, zoals het verweer dat het vorderingsrecht van de eiser niet (meer) bestaat. Er is, anders dan bij hoger beroep, bij verzet dus niet sprake van een nieuwe instantie.

Het voorgaande brengt mee dat (i) HSK door het instellen van verzet in het heropende geding als verweer kon voeren dat de vordering van [verweerster] niet meer bestond omdat zij deze had voldaan en (ii) door het voeren van dit verweer de peildatum voor de beoordeling van het vorderingsrecht van [verweerster] is verschoven van 2 september 2014 (de datum van het verstekvonnis) naar 11 september 2014 (de datum van het verzetvonnis).

Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.8 dat HSK de schuld aan [verweerster] pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is verklaard, zodat dit vonnis niet op die grond kan worden vernietigd, geeft mitsdien hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende gemotiveerd. De vraag of het vorderingsrecht van [verweerster] nog bestond ten tijde van de beoordeling van de faillissementsaanvraag in de verzetprocedure maakte deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep, nu HSK in grief 4 van het beroepschrift²⁰ klaagde dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat [verweerster] geen vordering op HSK meer heeft en dat om die reden niet eens kan worden toegekomen aan het bestaan van eventuele steunvorderingen en de vraag of HSK verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof heeft zich evenwel niet kenbaar gebogen over deze vraag.