Parket bij de Hoge Raad, 06-03-2015, ECLI:NL:PHR:2015:156, 14/02554

In cassatie worden drie vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de beweerde toezegging van de minister. Onderdeel 2 gaat over de vraag of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens van toepassing is op de gevorderde verstrekking van het NIFP-rapport. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof over de vereiste van een ‘rechtsbetrekking’ in art. 843a Rv.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.6. Onderdeel 1.1 opent het debat met een rechtsklacht. Deze houdt in dat het hof miskent dat de vraag of de Staat verplicht is een afschrift van het NIFP-rapport aan eisers te verstrekken, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, en met inachtneming van de relevante omstandigheden.

Op zich is juist, dat voor het antwoord op de vraag of de Staat onrechtmatig jegens eisers handelt door afgifte van het rapport te weigeren, niet alleen telt of de Staat in strijd met de wet handelt: mede van belang is, of de Staat handelt in strijd met hetgeen hem naar ongeschreven recht betaamt. Tot het ongeschreven recht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder te rekenen: het beginsel dat een bij eisers bestaand gerechtvaardigd vertrouwen dat door uitlatingen van een bevoegde functionaris (hier: de minister van V en J) is gewekt, wordt beschermd¹⁶. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag. Uit de uitlatingen, gedaan tijdens het overleg op 6 december 2012, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden afgeleid dat de minister heeft toegezegd dat (naast het rapport van de Rijksrecherche) ook de tekst van het NIFP-rapport aan eisers ter beschikking zou worden gesteld. De vaststelling van feiten is voorbehouden aan het hof en kan in een cassatieprocedure niet op juistheid worden getoetst¹⁷. In de redenering van het hof heeft de minister niet toegezegd, noch gesuggereerd, dat hij de rapporten van alle onderzoeken betreffende dit schietincident (met inbegrip van het NIFP-rapport) aan eisers ter beschikking zou stellen. De opmerking van de minister dat hij “maximale transparantie” nastreefde is volgens het hof te algemeen geformuleerd om tot een ander oordeel te komen. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het hof van oordeel is dat de minister niet bij eisers het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij het NIFP-rapport zouden ontvangen.

De onderdelen 1.2 – 1.4 bevatten motiveringsklachten die hierbij aansluiten. Onderdeel 1.2 klaagt dat de vaststelling dat het NIFP-rapport in het overleg op 6 december 2012 niet is genoemd, onbegrijpelijk is omdat uit het verslag blijkt dat tijdens dit overleg is gesproken over het complete dossier, “inclusief alle onderzoeken die zijn gedaan door bijvoorbeeld de Rijksrecherche, het NIFP en het OM en andere rapporten”. Onderdeel 1.3 voegt hieraan toe dat de beslissing ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof het beroep van eisers op de vragen van het Kamerlid Marcouch (te weten: waarom het nodig is, zover te gaan dat de rechter eraan te pas moet komen om het dossier compleet te krijgen, en: of de minister kan aangeven waarom niet het hele dossier naar de slachtoffers mag) en het daarop door de minister gegeven antwoord (te weten: dat hij ervoor zal zorgen “dat de advocaten hun dagvaarding kunnen intrekken”), niet kenbaar in de beoordeling heeft betrokken. Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft nagelaten in te gaan op het argument dat de minister zijn uitlatingen deed in reactie op een vraag van het Kamerlid Marcouch naar aanleiding van een brief over de (op dat moment al lopende) procedure in kort geding, waarin de vordering specifiek was gericht op het verkrijgen van het NIFP-rapport. Deze drie motiveringsklachten kunnen gezamenlijk worden besproken.

Het NIFP-onderzoek is door Marcouch genoemd als één van de onderzoeken die de slachtoffers nodig zouden hebben om een schadeclaim voor te bereiden¹⁸. Dit noopte het hof niet tot de vaststelling dat de minister het NIFP-rapport heeft genoemd als één van de rapporten waarvan een kopie aan eisers ter beschikking zou worden gesteld. Het noopte het hof evenmin tot de gevolgtrekking dat de toezegging van de minister met betrekking tot de informatieverstrekking aan eisers, geacht moet worden mede betrekking te hebben op het NIFP-rapport. Het hof is niet zonder motivering aan deze stellingen van eisers voorbijgegaan. Integendeel, het hof heeft het verslag van het overleg op 6 december 2012 in ogenschouw genomen en geoordeeld dat daaruit géén toezegging van de minister kan worden afgeleid met betrekking tot het ter beschikking stellen van het NIFP-rapport aan eisers. Dat oordeel is naar behoren met redenen omkleed en niet onbegrijpelijk. De minister sprak, in reactie op de vraag van het Kamerlid, over het dagvaarden van de Staat door de slachtoffers “ter verkrijging van het rapport van de Rijksrecherche” (blz. 11 van het verslag). Hij zegde toe dat de slachtoffers daarover de beschikking zullen krijgen en vond het niet nodig een kort geding hierover te voeren. Het Kamerlid heeft in de tweede termijn van het debat aangekaart dat de slachtoffers niet slechts om het rapport van de Rijksrecherche hadden gevraagd, maar ook om andere rapporten en vroeg of de ruimhartigheid en transparantie die de minister beloofde, ook gold voor die onderzoeken¹⁹. Verder vroeg het Kamerlid wanneer de verzochte informatie daadwerkelijk beschikbaar zou worden gesteld. Op die vraag liet de voorzitter weten dat de minister al had gezegd dat dit “binnen enkele dagen, maar in ieder geval in de maand december” zou geschieden. De minister, hierna aan het woord, herhaalde slechts zijn toezegging over het ter beschikkingstelling aan slachtoffers en nabestaanden van het rapport van de Rijksrecherche. De opsomming door de voorzitter van de door de minister gedane toezeggingen vermeldt (als eerste toezegging) slechts de verstrekking van het onderzoeksrapport van de Rijksrecherche²⁰. Tegen deze achtergrond falen de motiveringsklachten. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat art. 39f Wjsg niet van toepassing is op de gevraagde verstrekking van het NIFP-rapport omdat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie dit rapport langs geautomatiseerde weg heeft verwerkt (rov. 3.2) noch heeft verkregen ‘in het kader van een strafvorderlijk onderzoek’ (rov. 3.3), een en ander als bedoeld in art. 1 Wjsg. De klachten tegen rov. 3.2 zijn nader uitgewerkt in de middelonderdelen 2.3 en 2.4; de klachten tegen rov. 3.3 in de onderdelen 2.5 en volgende.

De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) verhoudt zich tot de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) als een algemene tot een bijzondere wet. Persoonsgegevens zijn: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare persoon. Onder het verwerken van persoonsgegevens wordt volgens art. 1, aanhef en onder b, Wbp verstaan: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding, of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, almede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens. Ingevolge art. 1, aanhef en onder g, Wjsg wordt dezelfde begripsomschrijving aangehouden in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. De Wet bescherming persoonsgegevens is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Daarnaast is deze wet van toepassing op niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een ‘bestand’ zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen (art. 2 Wbp). Een ‘bestand’ is elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens, dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen (vgl. art. 1, lid 1 onder c, Wbp).

Art. 16 Wbp verbiedt onder meer de verwerking van ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’, behoudens de in diezelfde paragraaf vermelde uitzonderingen. Art. 22 Wbp maakt op dit verbod een uitzondering indien de verwerking geschiedt door organen die krachtens de wet zijn belast met de toepassing van het strafrecht, alsmede door ‘verantwoordelijken’ die deze persoonsgegevens hebben verkregen krachtens de Wet politiegegevens of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Art. 23 Wbp maakt (meer algemene) uitzonderingen op het in art. 16 neergelegde verbod, waaronder het geval dat de betrokken persoon toestemming heeft gegeven tot de verwerking van zijn gegevens. De uitzondering in art. 22 Wbp betekent vanzelfsprekend niet dat de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens door het OM (bij uitstek een orgaan dat krachtens de wet belast is met de toepassing van het strafrecht) ongeregeld geschiedt. Daarvoor is de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens geschreven.

Op grond van art. 3 Wet openbaarheid van bestuur (Wob) kan een ieder een verzoek om informatie, neergelegd in documenten, over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover het persoonsgegevens betreft als bedoeld in art. 16 e.v. Wbp (de zgn. ‘gevoelige’ persoonsgegevens, waaronder strafrechtelijke persoonsgegevens); zie art. 10 Wob²¹. De verstrekking door het OM van informatie aan anderen dan de persoon op wie de gegevens betrekking hebben over afgedane strafzaken (‘strafblad’) en van informatie uit strafdossiers en uit de door het OM voor de afdoening van strafzaken aangelegde geautomatiseerde systemen en databanken geschiedt op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens dan wel op grond van een bijzondere, op die verstrekking toepasselijke wettelijke bepaling²². Dat voor het Openbaar Ministerie verscheidene regelingen naast elkaar van toepassing zijn, komt doordat het OM voor verschillende doeleinden persoonsgegevens verwerkt: persoonsgegevens van sollicitanten of personeel, bijvoorbeeld, vallen onder een ander regime dan gegevens betreffende lopende strafzaken of gegevens met betrekking tot vennootschapsrechtelijke of familierechtelijke aangelegenheden waarin de officier van justitie wettelijk een taak heeft²³. Voor de verstrekking gelden Aanwijzingen van het College van procureurs-generaal²⁴.

Art. 39b lid 1 Wjsg bepaalt dat het College van procureurs-generaal strafvorderlijke gegevens slechts verwerkt indien dit noodzakelijk is voor een goede vervulling van de taak van het OM of voor het nakomen van een andere wettelijke verplichting. Volgens art. 124 RO is het Openbaar Ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en andere bij de wet vastgestelde taken²⁵. Onder de ‘strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde’ wordt verstaan: de daadwerkelijke voorkoming, opsporing, beëindiging, vervolging en berechting van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerlegging van beslissingen van de rechter of de officier van justitie in strafzaken²⁶. Art. 39e Wjsg regelt de verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor ambtelijk gebruik. Art. 39f lid 1 Wjsg regelt de verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan anderen. Het bepaalt dat het College van procureurs-generaal aan personen of instanties strafvorderlijke gegevens kan verstrekken voor de in dit artikellid met name genoemde doeleinden, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Tot de in dit artikellid genoemde doeleinden behoort (onder f): “het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn”. Het tweede lid van art. 39f Wjsg bepaalt dat het College de strafvorderlijke gegevens slechts kan verstrekken voor zover deze voor die personen of instanties noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en in een zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene redelijkerwijs wordt voorkomen.

Uit de tekst van art. 39f lid 1 Wjsg volgt dat sprake is van een bevoegdheid van het OM, niet een verplichting van het OM, tot het verstrekken van strafvorderlijke gegevens. Art. 39f Wjsg brengt mee dat het OM, bij de beoordeling van een verzoek om verstrekking van strafvorderlijke gegevens, het zwaarwegend algemeen belang bij verstrekking dient af te wegen tegen het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de persoon op wie de gegevens betrekking hebben. Bij deze afweging dient het OM, dat de noodzaak van de verstrekking immers moet kunnen aantonen, het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel te betrekken²⁷. Daarnaast dient het OM te bezien of de gevraagde verstrekking, een vorm van verdere verwerking, niet onverenigbaar is met het doel waarvoor de gegevens destijds zijn vastgelegd²⁸.

Aan een beoordeling van de door het OM ingevolge art. 39f Wjsg te maken afweging is het hof in dit geval niet toegekomen, omdat het hof van oordeel is dat art. 39f Wjsg niet van toepassing is op het onderhavige verzoek. Art. 1 Wjsg bepaalt dat in deze wet onder ‘strafvorderlijke gegevens’ wordt verstaan: “persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt”. Volgens het hof is aan geen van beide eisen voldaan.

In dit geval is nog een extra complicatie dat de verdachte is overleden. Het feit dat de schutter bij het schietincident is overleden was weliswaar een beletsel om hem te vervolgen (art. 69 Sr), maar was geen beletsel om een opsporingsonderzoek in te stellen naar de toedracht van het feit. Een opsporingsonderzoek kan een aanvang nemen voordat een verdachte zelfs maar ‘in beeld’ is. De naspeuringen zijn in eerste instantie gericht op het achterhalen van de toedracht van het feit. Wanneer vermoedens zijn gerezen omtrent een bepaalde toedracht, en wellicht zelfs al een verdenking is gerezen jegens een of meer bepaalde personen, kan het nodig zijn het opsporingsonderzoek voort te zetten teneinde andere mogelijkheden (of andere potentiële daders) uit te sluiten; men denke aan het veelbesproken onderzoek naar de Schiedammer parkmoord. Ook is mogelijk dat na de aanhouding van een verdachte het opsporingsonderzoek onverminderd wordt voortgezet teneinde te achterhalen of sprake is geweest van uitlokking, heling, medeplichtigen of een georganiseerd verband waarin de feiten hebben plaatsgevonden. Zo kan ook een medisch onderzoek worden verricht. Een voorbeeld hiervan is de sectie op het lichaam van een persoon die bij de gebeurtenis is overleden (autopsie), op last van een gerechtelijke autoriteit verricht door een patholoog-anatoom: om uit te zoeken of de betrokkene door misdrijf om het leven is gekomen, hetzij om anderszins de toedracht van het feit te achterhalen (was de betrokkene ten tijde van het overlijden onder invloed van alcohol of drugs?)²⁹.

In de wet is over een dergelijke ‘psychiatrische en psychologische autopsie’ niets geregeld. Vandaar, dat de vraag is opgekomen of persoonsgegevens in zulke rapporten zijn aan te merken als ‘strafvorderlijke gegevens’ waarop art. 1 Wjsg van toepassing is. Indien de regeling van art. 39f (in verbinding met art. 1) Wjsg niet van toepassing zou worden geacht, is mijns inziens de consequentie dat de rechter moet terugvallen op de algemene regeling in de Wet bescherming persoonsgegevens.

Een bijzonderheid bij medisch (psychiatrisch) onderzoek na het overlijden is, dat de overledene niet meer in staat is aan de arts toestemming te verlenen tot het onderzoek, noch tot bekendmaking van het onderzoeksresultaat aan anderen. Een gesprek van de onderzoeker met de patiënt is niet meer mogelijk, noch observatie van diens gedrag. Bij een post mortem psychiatrisch onderzoek is de onderzoeker aangewezen op informatie uit het patiëntendossier omtrent medische onderzoeken en behandelingen in het verleden (indien en voor zover hem toegang tot dat dossier wordt verleend door degene die het bewaart), op eventueel beschikbaar gekomen informatie van feitelijke aard, zoals voorwerpen, (afscheids)brieven van de dader, video-opnamen, inbeslaggenomen computerbestanden, mails en bewaarde gegevens over computergebruik door de betrokkene e.d. en verder op inlichtingen, verkregen van personen uit de naaste omgeving van de dader zoals familie, vrienden, buren of collega’s. Deze informanten kunnen voorwaarden verbinden aan hun medewerking aan het onderzoek.

Voor zover het NIFP-rapport persoonsgegevens bevat van andere personen dan de schutter zelf, is de Wbp van toepassing op de verwerking van die persoonsgegevens. De Wjsg is als bijzondere wet van toepassing voor zover het gaat om ‘strafvorderlijke gegevens’ in de zin van die wet. Los daarvan, blijft het medisch beroepsgeheim – zijnde een recht en een plicht van de medisch beroepsbeoefenaar, niet van de patiënt – na het overlijden van de patiënt bestaan³⁵. Het feit dat het NIFP-rapport is opgemaakt door een arts en privacygevoelige persoonsgegevens van de ouders van de schutter bevat, is in dit geding nooit in twijfel getrokken: eisers vinden echter dat het privacybelang van de ouders van de schutter moet wijken voor hun belang bij kennisneming van het rapport.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. De onderdelen 2.1 en 2.2 dienen slechts ter inleiding en behoeven geen bespreking. De onderdelen 2.3 en 2.4 richten zich tegen het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie het NIFP-rapport in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg heeft verwerkt (rov. 3.2). Onderdeel 2.3 klaagt dat, voor zover het hof voor een verwerking ‘langs geautomatiseerde weg’ niet voldoende heeft geacht dat het rapport met behulp van tekstverwerking tot stand is gekomen en als zodanig in een geautomatiseerd systeem is opgeslagen, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘langs geautomatiseerde weg verwerken’. Onderdeel 2.4 klaagt subsidiair over ontoereikende motivering van het oordeel dat niet aannemelijk is dát het OM dit heeft gedaan³⁶. Vooruit lopend op hetgeen hierna nog zal worden gezegd over de onderdelen 2.5 – 2.10: indien de Hoge Raad de onderdelen 2.5 – 2.10 (over de vraag of de gegevens zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek) verwerpt, missen eisers belang bij hun klachten in de onderdelen 2.3 en 2.4 over de wijze waarop het OM deze gegevens heeft ontvangen en verwerkt. De Hoge Raad zou, in dat geval, de onderdelen 2.3 en 2.4 onbesproken kunnen laten. Voor het geval de Hoge Raad aan deze klachten toekomt, volgt hierna een korte bespreking.

Het is, in deze tijd, niet aannemelijk dat rapportage van een professionele instelling als het NIFP anders dan met behulp van tekstverwerking tot stand komt. Ik wil veronderstellenderwijs ook aannemen dat het rapport (uitsluitend of mede) in digitale vorm aan de opdrachtgever, te weten het Openbaar Ministerie, is toegezonden en door de ontvanger is opgeslagen. Voor het antwoord op de vraag of het bepaalde in de Wjsg van toepassing is, heeft het hof deze stellingen niet doorslaggevend geacht noch behoeven te achten. Uit de samenhang met het vereiste dat het gegeven in het kader van een strafvorderlijk onderzoek is verkregen, volgt dat art. 1 Wjsg doelt op persoonsgegevens die het OM heeft opgenomen in een strafdossier of in een van de geautomatiseerde systemen die het OM gebruikt voor de afdoening van strafzaken. In de redenering van het hof bestaat onvoldoende aanwijzing dat dit is gebeurd met het NIFP-rapport. Volgens de Staat is dit niet gedaan omdat het NIFP (vanwege het medisch beroepsgeheim) daartegen bezwaar had en omdat de belangrijkste informanten, de ouders van de schutter, er bezwaar tegen hadden dat intieme gegevens over hun privé- en gezinsleven, anders dan uitsluitend de slotsom van het NIFP-onderzoek, naar buiten zouden worden gebracht⁴¹. Kennelijk heeft het OM met deze beperking ingestemd, uit vrees dat de ouders of andere informanten anders geen medewerking zouden verlenen aan deze door de Rijksoverheid gewenste psychiatrische en psychologische autopsie. Aan eisers kan worden toegegeven dat één van de doelstellingen van het NIFP-onderzoek (verduidelijking aan slachtoffers en nabestaanden en het bieden van handvatten voor de verwerking, zie alinea 2.14 hiervoor) op deze wijze minder tot haar recht komt dan wanneer de inhoud van het rapport wel bekend zou zijn gemaakt, maar dit neemt niet weg dat het hof tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat niet aan alle vereisten van art. 1 Wjsg is voldaan.

Onderdeel 2.5 dient slechts ter inleiding. Onderdeel 2.6 klaagt dat, voor zover rov. 3.3 moet worden opgevat in die zin dat een onderzoek met als doel het “verklaren”, “verwerken” en “voorkomen” in geen geval kan kwalificeren als een ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de zin van art. 1 Wjsg, het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting: uit de parlementaire geschiedenis van de Wjsg volgt dat het begrip ‘strafvorderlijk onderzoek’ ruim moet worden uitgelegd. Een ruime uitleg brengt volgens eisers mee dat in beginsel ieder onderzoek in opdracht van het OM – althans in het kader van zijn algemene taakstelling betreffende de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde – behoort te worden aangemerkt als een ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de zin van art. 1 Wjsg.

Het is waar, dat het begrip ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de memorie van toelichting ruim wordt uitgelegd: zo rekende de minister daartoe ook het strafrechtelijk financieel onderzoek en het verkennend onderzoek, geregeld in het Wetboek van Strafvordering⁴³. Dit betekent niet dat ieder onderzoek waartoe het OM opdracht heeft gegeven en waarbij een verband kan worden gelegd met zijn taken op het gebied van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde als een ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de zin van de Wjsg moet worden bestempeld. Niet is gesteld dat het OM bij zijn opdracht aan het NIFP gebruik heeft gemaakt van een in het Wetboek van Strafvordering geregelde bevoegdheid. Door een onderzoeksopdracht buiten dat kader, zoals het onderhavige NIFP-onderzoek, niet aan te merken als een ‘strafvorderlijk onderzoek’ in de zin van art. 1 Wjsg, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De rechtsklacht faalt.

Onderdeel 2.7 klaagt dat het oordeel van het hof (dat niet aannemelijk is geworden dat de persoonsgegevens in het NIFP-rapport in het kader van een ‘strafvorderlijk onderzoek’ zijn verkregen) onbegrijpelijk is. Eisers wijzen erop dat het OM zichzelf bevoegd heeft geacht om deze onderzoeksopdracht aan het NIFP te geven, hoewel het OM wist dat de schutter al was overleden en dus niet kon worden vervolgd. Onderdeel 2.8 voegt hieraan toe dat niet aannemelijk is dat het Openbaar Ministerie zonder een wettelijke grondslag deze onderzoeksopdracht heeft gegeven. Onderdeel 2.9 klaagt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling van eisers dat het onderzoek door het NIFP deel uitmaakte van een grootschalig opsporingsonderzoek naar de achtergronden van het schietincident, de persoon van de schutter, de identificatie van slachtoffers en mogelijke betrokkenheid van een of meer derden. Onderdeel 2.10 wijst op de stelling van eisers dat aan de zaak (bedoeld zal zijn: aan de ingezonden processen-verbaal over het schietincident) een parketnummer is toegekend. Onderdeel 2.11 besluit dat rov. 3.2 – 3.4 het oordeel van het hof niet kunnen dragen. Om dezelfde reden kan volgens onderdeel 2.12 ook het hierop voortbouwende oordeel in rov. 3.5 niet in stand blijven. Deze motiveringsklachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof constateert dat de stelling van de Staat, dat de door het NFIP in opdracht van het OM uitgevoerde analyse “verklaren”, “verwerken” en “voorkomen” ten doel had (zie ook alinea 2.14 hiervoor), niet is tegengesproken. In de redenering van het hof had het NIFP- onderzoek niet het opsporen van een strafbaar feit of de vervolging van een verdachte ten doel. Het onderzoek is niet uitgevoerd door het OM of door opsporingsambtenaren, maar onder leiding van een arts. Nu het onderzoek niet heeft plaatsgevonden in het kader van het Wetboek van Strafvordering (met alle bevoegdheden voor de officier van justitie van dien), kan mijns inziens in het midden blijven krachtens welke bevoegdheid het OM dan wel opdracht heeft gegeven tot het NIFP-onderzoek. Al zou het zo zijn dat het OM (terecht of ten onrechte) een taak van het openbaar bestuur op zich heeft genomen – een kort geding leent zich niet voor nader onderzoek naar de feiten −, dan is daarmee nog niet gegeven dat het hier gaat om persoonsgegevens die door het OM in het kader van een strafvorderlijk onderzoek als bedoeld in art. 1 Wjsg zijn verkregen. Vanuit een rechtsstatelijk oogpunt is het niet aan te raden, het begrip ‘strafvorderlijk onderzoek’ op te rekken: dat schept onduidelijkheid over de vraag of in het kader van dat onderzoek strafvorderlijke bevoegdheden mogen worden aangewend. De middelonderdelen 2.7, 2.8 en 2.9 stuiten hierop af. Het hof heeft blijkens zijn arrest geenszins miskend dat een samenhang bestaat tussen het NIFP-onderzoek en het grootschalige opsporingsonderzoek naar het strafbare feit, begaan in de “Ridderhof”. Dat wil nog niet zeggen dat ook het NIFP-onderzoek deel uitmaakt van dat opsporingsonderzoek: het hof heeft het onderzoek beschouwd en mogen opvatten als een op zichzelf staand onderzoek. De discussie tussen partijen over de vraag of aan de stukken omtrent de schietpartij al dan niet een parketnummer is toegekend (niettegenstaande het overlijden van de schutter), en zo ja, welk nummer⁴⁴, heeft het hof als irrelevant buiten beschouwing mogen laten. Onderdeel 2.10 faalt om die reden.

Uit het voorgaande volgt dat ook de afsluitende klachten onder 2.11 en 2.12 geen doel treffen.

Kort samengevat: het hof heeft in dit kort geding tot het oordeel mogen komen dat geen sprake is van ‘strafvorderlijke gegevens’ (persoonsgegevens die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het Openbaar Ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg heeft verwerkt). Daarom heeft het hof kunnen besluiten dat het beroep dat eisers hebben gedaan op art. 39f lid 1 Wjsg (verstrekking van strafvorderlijke gegevens ten behoeve van het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn) niet leidt tot toewijzing van hun vordering.

Anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg, is het hof niet toegekomen aan de vraag of een wettelijke geheimhoudingsplicht in de weg staat aan de verstrekking van een kopie van het NIFP-rapport aan eisers (zie art. 843a, derde lid, Rv). Evenmin is het hof toegekomen aan een belangenafweging (zie art. 843a, vierde lid, Rv). Het hof is van oordeel dat het bepaalde in art. 843a lid 1 Rv niet van toepassing is omdat de verlangde afgifte niet kan worden gebaseerd op enige tussen eisers en de Staat bestaande rechtsbetrekking (rov. 4.2).

Onderdeel 3.1 klaagt dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting: de term ‘rechtsbetrekking’ in art. 843a lid 1 Rv ziet niet op de verhouding tussen eisers en degene tegen wie de vordering tot afgifte is ingesteld (hier: de Staat), maar op een rechtsbetrekking waarbij eisers partij zijn en waarop de opgevorderde bescheiden betrekking hebben. De onderdelen 3.2 en 3.3 bouwen voort op deze klacht. Onderdeel 3.2 benadrukt dat het hof heeft miskend dat het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 waarnaar het hof verwijst⁴⁵, betrekking had op het recht zoals dit tot 1 januari 2002 luidde. Naar huidig recht staat volgens eisers aan toewijzing van hun op art. 843a lid 1 Rv gebaseerde vordering niet in de weg dat geen rechtsbetrekking bestaat tussen hen en de partij tegen wie de vordering tot afgifte is gericht. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De geschiedenis van deze bepaling is in kaart gebracht door W.D.H. Asser; kortheidshalve verwijs ik daarnaar⁴⁶. Voorheen was het bewijsrecht geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Dat bevatte toen bepalingen over schriftelijke bewijsstukken, waaronder eigendomsbewijzen, schriftelijke overeenkomsten van geldlening en dergelijke. Zo kon op grond van art. 1922 (oud) BW afschrift worden verkregen van een ‘titel’ die tussen verscheidene personen gemeen is; aldus werd enigerlei rechtsbetrekking verondersteld tussen degene die het afschrift vordert en degene tegen wie de vordering tot afgifte is gericht. Het later ingevoerde art. 1922a (oud) BW bevatte een voorziening voor degene die een schriftelijk bewijsmiddel had verloren: hij kon, ook ten opzichte van een derde die de beschikking heeft over een geschrift dat tot bewijs kan dienen van het feit waarop het verloren bewijsstuk betrekking had, een afschrift daarvan vorderen. Op grond van art. 1923 (oud) BW kon een procespartij “in elken stand van een regtsgeding (…) verzoeken, dat hare wederpartij bevolen worde om de stukken over te leggen, die aan beide partijen gemeen zijn, de zaak in geschil betreffen, en zich onder hare berusting bevinden”.

Het aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 betrof het verzoek van een Britse rechter om in Nederland personeel van een bank te laten horen over mutaties op bankrekeningen, althans afgifte te verkrijgen van rekeningafschriften van rekeninghouders bij die bank. Het verzoek hing samen met een geschil tussen enerzijds News International c.s. en anderzijds Clinger e.a. over, kort gezegd, ongeoorloofde betalingen en overboekingen. De Hoge Raad liet het oordeel van de feitenrechter in stand dat News International c.s. niet kan worden aangemerkt als een ‘partij’ in de rechtsbetrekking tussen de bank en de desbetreffende rekeninghouders (rov. 4.1.4 HR). Kortom, de vereiste link tussen de verzoekende partij en het opgevraagde document ontbrak. Aldus opgevat, sloot de bepaling aan bij de traditionele opvatting van een ‘titel’ die tussen verscheidene personen gemeen is. Dit kan met een eenvoudig voorbeeld worden toegelicht. Stel, dat tussen acht personen een maatschapscontract gesloten is – een onderhandse akte die niet in een openbaar register wordt ingeschreven −, dan kan ieder die partij bij die contractuele rechtsbetrekking is, alsook zijn rechtsopvolger, op grond van art. 843a Rv een afschrift opvragen bij een ieder die een exemplaar van deze akte te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Een buitenstaander (zoals bijv. de Belastingdienst) heeft op grond van art. 843a Rv die bevoegdheid niet, ook al heeft hij een rechtmatig belang bij kennisneming van die akte.

In de rechtspraak van rechtbanken en gerechtshoven is uiteenlopend geoordeeld. In een arrest van 25 november 2008⁵⁸ heeft het hof te Amsterdam een verplichting tot afgifte aangenomen wanneer de wederpartij, op grond van de rechtsverhouding tussen haar en de derde, het in haar macht zou hebben gehad om afgifte van de bescheiden door die derde te bewerkstelligen. De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 23 april 2014⁵⁹ geoordeeld dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, uitzonderingen kunnen worden toegestaan op de beperkte uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 18 februari 2000 aan het begrip ‘rechtsbetrekking’ heeft gegeven. Daarbij geldt volgens de rechtbank de eis dat de partij die aan een derde om afgifte van bescheiden vraagt, deze bescheiden niet kan verkrijgen van haar wederpartij. De rechtbank Rotterdam overwoog op 5 februari 2013 dat wanneer op art. 843a lid 1 Rv een beroep wordt gedaan jegens een derde die zelf geen partij is bij de rechtsbetrekking, de nodige terughoudendheid dient te worden betracht, omdat deze derde noch bij het geschil, noch bij de materiële rechtsverhouding partij is⁶⁰.

Al geruime tijd wordt gesproken over een mogelijke herziening van art. 843a Rv. De Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht heeft in haar advies over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken (‘discovery’)⁶⁵ opgemerkt dat er al ruime mogelijkheden bestaan voor bewijsgaring en bewijslevering door middel van getuigenverhoor, doch bewijsgaring via documenten/gegevens die zich in handen van anderen bevinden aan meer restricties is onderworpen. De Adviescommissie beschouwde dit verschil als opmerkelijk, omdat bewijs door middel van getuigen in de praktijk dikwijls minder duidelijkheid schept en als minder betrouwbaar wordt ervaren dan bewijs door middel van geschriften (par. 12). De Adviescommissie stelde dat zowel op de procespartijen als op derden een verplichting rust om mee te werken aan het ophelderen van het voor een burgerrechtelijk geding relevante feitencomplex. Dat ook derden naar huidig recht verplicht zijn tot het verlenen van medewerking, laat zich volgens de commissie afleiden uit de omstandigheid dat derden als getuige, en onder omstandigheden ook in het kader van de exhibitieplicht van art. 843a Rv, verplicht zijn om mee te werken aan de opheldering van feiten. Volgens de Adviescommissie draagt hiertoe bij, dat het belang van de waarheidsvinding in het algemeen behoort te prevaleren boven het belang van derden om verschoond te blijven van enige belasting in verband met de opheldering van feiten in een geschil waarbij zij niet als partij zijn betrokken (par. 14).

In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel wordt opgemerkt dat er nog steeds onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van het huidige artikel 843a Rv:

Na deze beschouwingen – het is spijtig voor de slachtoffers en nabestaanden te Alphen aan den Rijn dat zij onbedoeld verzeild zijn geraakt in een al lang lopende rechtswetenschappelijke discussie −, keer ik terug naar het cassatiemiddel. Naar mijn mening is de rechtsklacht gegrond, in zoverre dat art. 843a Rv niet de eis stelt dat in rechte een rechtsbetrekking vaststaat tussen eisers (als verzoekers van een afschrift van het NIFP-rapport) en de Staat (als degene tot wie het verzoek om een afschrift is gericht). Naast een ‘rechtmatig belang’ vereist art. 843a lid 1 Rv dat het gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoekende partij of haar rechtsvoorganger(s) partij zijn; dat kan, dunkt mij, ook een rechtsbetrekking zijn tussen eisers en een ander dan de Staat.

Daarmee komt vervolgens de vraag aan de orde, of het in dit geval gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eisers (of hun rechtsvoorganger) partij zijn. Zij stellen dat zij deze informatie nodig hebben om de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad (tot de Staat, de Politieregio en/of tot anderen) te kunnen laten vaststellen. In de rechtsbetrekking tussen enerzijds de slachtoffers en nabestaanden en anderzijds degene die verantwoordelijk kan worden gesteld voor de gestelde onrechtmatige daad zijn eisers partij. De omstandigheid dat, in het stadium waarin dit kort geding zich bevindt, niet in rechte vaststaat dat de Staat jegens eisers aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, behoeft niet een beletsel voor toewijzing te zijn.

Als belangrijkste argument voor een ontkennend antwoord op deze vraag kan dienen dat het rapport is opgemaakt in het kader van een rechtsbetrekking tussen het OM als opdrachtgever en het NIFP als opdrachtnemer. In deze (contractuele) rechtsbetrekking tussen het OM en het NIFP zijn de eisers geen partij. De vraag is evenwel of het begrip ‘rechtsbetrekking’ zo beperkt mag worden opgevat, in een geval waarin het rapport is opgemaakt (niet slechts als een advies aan het OM ter voorbereiding van te vormen beleid of een te nemen beslissing), maar mede ten behoeve van slachtoffers en nabestaanden, namelijk: met de pretentie dat het rapport kan bijdragen tot ‘verklaren’, het bieden van handvatten voor de verwerking en het verwerven van kennis.

Nu de wetgever eenmaal heeft aanvaard dat een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad waarbij de afschrift verzoekende partij betrokken is, een ‘rechtsbetrekking’ in de zin van art. 843a lid 1 Rv kan zijn, ligt een bevestigend antwoord op deze vraag meer voor de hand dan een ontkennend antwoord. Op basis van de voorliggende feiten zou de Hoge Raad m.i. zelf kunnen beslissen dat het NIFP-rapport is aan te merken als een bescheid aangaande een rechtsbetrekking waarbij eisers (of hun rechtsvoorganger) partij zijn. Daarmee is niet gezegd dat de vordering van eisers dan voor toewijzing gereed ligt. Na vernietiging en verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht of het bepaalde in het derde lid, dan wel het bepaalde in het vierde lid van art. 843a Rv aan toewijzing in de weg staat⁷². De slotsom is dat ik onderdeel 3 gegrond acht.