Parket bij de Hoge Raad, 18-09-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1975, 14/03217
Parket bij de Hoge Raad, 18-09-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1975, 14/03217
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 september 2015
- Datum publicatie
- 27 november 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:1975
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3399, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/03217
Inhoudsindicatie
Financieel recht. Aansprakelijkstelling bank door vereniging van gedupeerden van fraude (Ponzi-zwendel). Collectieve actie (art. 3:305a BW). Zorgplicht bank bij ongebruikelijk betalingsverkeer op rekeningen van cliënt; HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 (Safe Haven).
Conclusie
Rolnr. 14/03217
Mr M.H. Wissink
Zitting: 18 september 2015
conclusie in de zaak van
ABN AMRO BANK N.V.,
eiseres in het principaal cassatieberoep,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
(hierna: de Bank)
tegen
STICHTING BELANGENBEHARTIGING GEDUPEERDE BELEGGERS [betrokkene 1],
verweerster in het principaal cassatieberoep,
eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
(hierna: de Stichting)
Inhoudsopgave
1. Inleiding
2. Feiten
3. Procesverloop
4. Het bestreden tussenarrest
a. Uitgangspunt
b. Reikwijdte van de zorgplicht
c. Inhoud van de zorgplicht
d. (Toerekening van) wetenschap van het ongebruikelijke betalingsverkeer
f. Beoordeling van de stellingen van partijen; vermoedens
5. Juridisch kader
a. De bijzondere zorgplicht van banken jegens derden
b. Specifieke regelgeving
6. Bespreking van de middelen
- Reikwijdte van de zorgplicht: welke beleggers worden beschermd?
a. Onvoorzichtige beleggers (principaal middel onderdelen 1A en 3.a-c)
b Beleggers boven de coupurevrijstelling (principaal middel onderdeel 3.b.i)
c. Niet bij de bankrekeningen betrokken beleggers (principaal middel onderdeel 3.b.ii en incidenteel middel)
- Inhoud van de zorgplicht: de bij de Bank vereiste kennis
d. Gevaarsbewustzijn (principaal middel onderdeel 1B.a-b)
e. Overige klachten van onderdeel 1B
- De bij de Bank aanwezige kennis
f. Wetenschap van het ongebruikelijke betalingsverkeer
g. Toerekening van kennis aan de Bank
h. Verzwaarde stelplicht; de bewijsvermoeden
1 Inleiding
Dit is een volgende1 procedure die voortkomt uit de Ponzi-zwendel van [betrokkene 1] . Het gaat om een collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW. De Stichting vordert kort gezegd verklaringen voor recht dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens gedupeerde beleggers door geen onderzoek te doen naar de mogelijkheid dat [betrokkene 1] zijn bankrekeningen gebruikte voor beleggingsactiviteiten zonder dat hij beschikte over de daartoe vereiste vergunningen. De bijzondere zorgplicht die de Bank ook jegens derden heeft, zou haar tot dat onderzoek verplichten gezien het ongebruikelijke betalingsverkeer op deze bankrekeningen.
Het hof Den Haag beoordeelt in deze procedure feiten en omstandigheden die gemeenschappelijk zijn aan de rechtsverhoudingen tussen de Bank en de individuele beleggers voor wie de Stichting opkomt.2 Andere feiten en omstandigheden, die de individuele rechtsverhouding tussen de Bank en een belegger nader kunnen kleuren, beoordeelt het hof niet. Daarom wordt in deze procedure geen oordeel gegeven over de eventuele aansprakelijkheid van de Bank jegens een individuele belegger om aan deze schadevergoeding te betalen en evenmin over eventuele eigen schuld van die belegger.
De oordelen van het hof in zijn tussenarrest komen erop neer dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens bepaalde gedupeerde [betrokkene 1] -beleggers als bepaalde feiten en omstandigheden komen vast te staan. Het hof heeft in zijn tussenarrest het bestaan van die feiten en omstandigheden aangenomen behoudens door de Bank te leveren tegenbewijs. Het hof vindt dat de Bank haar verweer nog onvoldoende heeft uitgewerkt, met name omdat veel onduidelijk is gebleven over de gang van zaken bij het Hilversumse filiaal van de Bank. Dat was overigens geen filiaal van ABN AMRO, maar van een andere bank die zij heeft overgenomen. Het is dus denkbaar dat uit het te leveren tegenbewijs blijkt, dat de feiten anders liggen dat het hof nu heeft aangenomen.
De Bank vindt dat het hof veel te ver gaat en een fundamenteel onjuiste kijk heeft op de zorgplicht van banken jegens derden bij betalingsverkeer. Volgens de Bank (i) heeft zij geen zorgplicht jegens beleggers die zo onvoorzichtig waren om met [betrokkene 1] in zee te gaan, (ii) kan pas van onrechtmatigheid gesproken worden als de Bank zich bewust was van het gevaar dat [betrokkene 1] zonder vergunningen belegde en (iii) wordt verspreide kennis van (balie)medewerkers te makkelijk aan haar toegerekend. De Stichting meent dat het oordeel van het hof niet ver genoeg gaat, omdat het hof strengere eisen stelt aan de onrechtmatigheid jegens gedupeerde [betrokkene 1] -beleggers waarvan de transacties niet via de rekeningen bij de Bank zijn gelopen. De middelen zijn uitvoerig evenals de omvang van de cassatiestukken (zo’n 250 bladzijden).
2 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[betrokkene 1] was tot 8 maart 2005 directeur van twee vennootschappen ( [A] B.V. en [B] B.V.) die zich bezig hielden met valuta- en effectenhandel. Deze vennootschappen beschikten over vergunningen op grond van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) en Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk). [betrokkene 1] zelf (in persoon) beschikte niet over dergelijke vergunningen (rb. rov. 2.2;3 hof rov. 1).
De Stichting, opgericht op 2 augustus 2007, behartigt de belangen van beleggers die door [betrokkene 1] zijn gedupeerd. Deze beleggers hebben gelden aan [betrokkene 1] ter beschikking gesteld om te beleggen, waarbij [betrokkene 1] zeer hoge rendementen voorspiegelde of zelfs garandeerde. Vanaf enig moment, in ieder geval vanaf 2002, heeft [betrokkene 1] de ingelegde gelden niet meer belegd, maar aangewend om aan andere beleggers de beloofde ‘rendementen’ uit te betalen en hun inleg terug te betalen. Deze handelwijze wordt ook wel aangeduid als Ponzi-zwendel (hof rov. 2a).
[betrokkene 1] heeft zowel voor de ontvangst van gelden van beleggers als voor de uitkeringen aan beleggers gebruik gemaakt van twee bankrekeningen die hij aanhield bij het Hilversummer kantoor van Fortis Bank Nederland N.V. (‘Fortis’), de rechtsvoorganger van de Bank. Het betreft de rekening met nummer [001] ('de [001] -rekening'), die al vóór 1989 was geopend, en de ‘en/of rekening’ met nummer [002] , die mede op naam stond van [betrokkene 2] (‘de [002] -rekening’), geopend op 20 februari 2003 (hof rov. 2b).
Over het betalingsverkeer op beide rekeningen is het volgende vastgesteld.
(i) Tot 15 juni 2005 hebben ongeveer 1.440 personen (overwegend particulieren) gelden aan [betrokkene 1] toevertrouwd (rb. rov. 2.4; hof rov. 12).
(ii) Veel van de betalingen aan [betrokkene 1] en uitkeringen door [betrokkene 1] verliepen via de genoemde bankrekeningen (rb. rov. 2.4).
(iii) Voor beide rekeningen gezamenlijk ging het in de periode van 2002 tot medio 2005 om ruim € 67 miljoen aan inleg en om ongeveer € 77,5 miljoen aan betalingen door [betrokkene 1] aan derden (rb. rov. 2.4; hof rov. 13).
(iv) De bijschrijvingen op de Bankrekeningen betroffen bedragen tot € 600.000 (rb. rov. 2.4; hof rov. 14).
(v) Bij veel overboekingen is geen of een nietszeggende omschrijving vermeld, maar er zijn ook regelmatig bedragen overgeboekt4 met omschrijvingen als “inleg”, “lening”, “schuldbekentenis”, “belegging” en “warrant” (hof rov. 15).
Voorts is ten aanzien van de [001] -rekening vastgesteld:
(vi) Op de [001] -rekening vonden in 2004 gemiddeld per werkdag 20 mutaties plaats (hof rov. 20).
(vii) [betrokkene 1] ontving via de [001] -rekening ongeveer € 124 miljoen aan inleg in de periode van 1998-2004 en betaalde via deze rekening bij benadering eenzelfde bedrag aan beleggers.
(viii) Dagelijks werd de [001] -rekening in de periode tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2005 voor een bedrag van gemiddeld € 40.728,03 gecrediteerd en voor een bedrag van gemiddeld € 40.740,43 gedebiteerd.
(ix) In 1998 waren deze transacties belichaamd in bijna 900 mutaties. De gemiddelde omvang van een mutatie op de [001] -rekening bedroeg in de periode van 1 januari 1998 tot en met 24 maart 2005 € 24.281 (hof rov. 22-24).
Voorts is ten aanzien van de [002] -rekening vastgesteld:
(x) In de periode vanaf maart 2003 tot en met maart 2005 ontving [betrokkene 1] gemiddeld € 25.541 per dag via de [002] -rekening en betaalde hij dagelijks € 21.272 aan beleggers uit (hof rov. 22-24).
Over het contact tussen medewerkers van het filiaal Hilversum van de Bank en [betrokkene 1] is vastgesteld: 5
(i) In ieder geval vanaf 2000 boekte [betrokkene 1] vanaf de [001] -rekening bedragen vaker telefonisch over dan per bankgiro.
(ii) [betrokkene 1] gaf (a) in de eerste twee maanden van 2001 51 telefonische betaalopdrachten waartoe 18 contactmomenten tussen hem en de Bank plaatsvonden en (b) in december 2001 57 telefonische betaalopdrachten waartoe 13 contactmomenten tussen hem en de Bank plaatsvonden.
(iii) Medewerkers van de Bank namen regelmatig telefonisch contact (rov. 18) op met [betrokkene 1] over overboekingsopdrachten.
(iv) [betrokkene 1] bezocht regelmatig het bankantoor (hof rov. 17).
(v) Over overschrijvingsformulieren van [betrokkene 1] vond veelvuldig, althans zeer regelmatig, contact plaats tussen [betrokkene 1] en medewerkers van het filiaal en overboekingen door [betrokkene 1] geschiedden veelal telefonisch (hof rov. 19).
Op 10 november 2004 heeft Fortis bericht ontvangen van de Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’) dat deze een onderzoek was gestart in verband met mogelijk handelen van [betrokkene 1] in strijd met de Wte. Op verzoek van de AFM heeft zij hangende dit onderzoek geen actie ondernomen. Op 24 januari 2005 heeft Fortis alsnog met [betrokkene 1] gesproken. Op dezelfde datum heeft zij de rekeningen van [betrokkene 1] opgeheven (hof rov. 2c).
Bij besluit van 15 maart 2005 heeft de AFM op grond van artikel 28 van de Wte aan [betrokkene 1] medegedeeld dat hij in strijd heeft gehandeld met art. 3 lid 1 Wte door effecten aan te bieden zonder dat aan de toepasselijke effectenwetgeving was voldaan. Bij beslissing van 31 januari 2006 heeft de rechtbank Rotterdam het beroep van [betrokkene 1] ongegrond verklaard. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft het hoger beroep tegen deze beslissing bij uitspraak van 18 juni 2007 verworpen (hof rov. 2d).
[betrokkene 1] is op 15 juni 2005 failliet verklaard (hof rov. 2e).
Bij vonnis van 14 augustus 2006 is [betrokkene 1] door de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren wegens oplichting, valsheid in geschrift, overtreden van art. 82 Wtk6 en medeplegen van witwassen, welke veroordeling door het gerechtshof Amsterdam7 is bekrachtigd (hof rov. 2f).
Op 1 juli 2010 zijn Fortis en de Bank juridisch gefuseerd. Als gevolg daarvan zijn alle rechten en verplichtingen van Fortis onder algemene titel overgegaan op de Bank (hof rov. 2g).
3 Procesverloop
Bij exploot van 6 juli 2009 hebben drie particulieren en de Stichting – deze laatste op de voet van art. 3:305a BW − de Bank gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Zij vorderden, na eiswijzigingen en voor zover nog van belang, verklaringen voor recht:
a. dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers en de Stichting, althans jegens de beleggers die gelden aan [betrokkene 1] toevertrouwd hebben en die door hem gedupeerd zijn;
b. dat dit onrechtmatig handelen aan de Bank kan worden toegerekend;
c. dat de door de Bank geschonden norm strekt tot bescherming van schade zoals geleden door eisers en door beleggers die door [betrokkene 1] zijn gedupeerd.
Daartoe stelden zij dat, gegeven het feit dat het ging om twee normale betaalrekeningen van een particulier, naar aard (de omschrijvingen) en omvang (de aantallen en de hoogte van de bedragen) van de transacties sprake is geweest van een zodanig afwijkende gang van zaken dat de Bank dit had moeten signaleren en aanleiding had moeten zien tot het verrichten van onderzoek. De Bank kon dit volgens de Stichting ook signaleren, nu zij op grond van (beleids)regelgeving op het gebied van Customer Due Diligence gehouden was haar administratie zodanig in te richten dat afwijkend en ongebruikelijk verkeer als hier aan de orde kon worden gedetecteerd en aangenomen moet worden dat de Bank haar administratie ook in die zin had georganiseerd. Het door de Bank te verrichten onderzoek zou vervolgens aan het licht hebben gebracht dat [betrokkene 1] activiteiten verrichtte die op grond van de Wtk en de Wte vergunningplichtig waren. Door niet tijdig in actie te komen heeft de Bank volgens de Stichting haar zorgplicht geschonden (rb. rov. 4.14).
De Bank voerde gemotiveerd verweer.
De rechtbank heeft de onderhavige zaak tezamen met een andere zaak behandeld, die ook door gedupeerde beleggers tegen de Bank was aangespannen.8 Bij eindvonnis van 13 juli 2011 heeft de rechtbank in beide zaken uitspraak gedaan. Zij verklaarde de (ruim) 685 eisers in de andere zaak en de particuliere eisers in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk in verband met de wijze waarop hun vorderingen waren gesplitst.9
In de onderhavige zaak heeft de rechtbank de onder a en b weergegeven vorderingen van de Stichting toegewezen, kort gezegd, voor zover het beleggers betrof wier belangen de Stichting behartigt en die gelden op de Bankrekeningen hadden gestort (rov. 4.12 en 4.24).
De rechtbank wees de onder c weergegeven vordering van de Stichting echter af, omdat denkbaar is dat een individuele belegger dermate roekeloos heeft gehandeld dat deze zich er niet op kan beroepen dat de Bank jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld en een dergelijk onderzoek naar individuele omstandigheden het bestek van een collectieve actie te buiten gaat (rov. 4.31).
De Stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft zij haar onder a weergegeven vordering gewijzigd in die zin dat zij tevens een verklaring voor recht vordert dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens alle door [betrokkene 1] gedupeerde beleggers op of kort na mei 1998, althans op of kort na een in goede justitie te bepalen peildatum. De Bank heeft de grieven in principaal hoger beroep bestreden en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij zijn in cassatie bestreden tussenarrest van 18 maart 2014 heeft het hof, kort gezegd, de Bank verzocht om de brief van de AFM van 10 november 2004 over te leggen, de Bank toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de in rov. 53 en 55 van zijn arrest geformuleerde vermoedens en iedere verdere beslissing aangehouden.
De Bank heeft het hof bij brief van 9 april 2014 verzocht alsnog verlof te verlenen voor het tussentijds instellen van beroep in cassatie tegen het tussenarrest. De Stichting heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof, waarna het hof het gevraagde verlof bij beslissing van 25 april 2014 heeft verleend.
De Bank heeft bij exploot van 18 juni 2014 – dus tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping; ook heeft zij incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin de Bank heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij nog van re- en dupliek hebben gediend.