Parket bij de Hoge Raad, 23-10-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2220, 15/03507

Het middel bestaat uit vier onderdelen, aangeduid als klachten.

Klacht 1 betreft de beslissing van het hof om geen kennis te nemen van het verweerschrift in hoger beroep (rov. 2.4). De klacht voert in eerste plaats aan dat het hof heeft miskend dat het ‘Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven’ (versie 1 juli 2015) in art. 3.3.1 bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de mondelinge behandeling een verweerschrift kan indienen en in art. 3.4.2 dat tijdens de mondelinge behandeling een belanghebbende of zijn advocaat een (pleit)notitie kan voordragen en overleggen.

De klacht faalt in zoverre. Als een partij kort vóór (of bij gelegenheid van) een zitting stukken overlegt, dan brengt de fundamentele regel van hoor en wederhoor met zich dat de rechter – ook ambtshalve – erop dient te letten dat de wederpartij daarvan voldoende kennis heeft kunnen nemen en voldoende gelegenheid en tijd heeft gehad haar verweer daartegen voor te bereiden.⁵ De rechter moet deze controle óók uitvoeren wanneer, zoals in dit geval, het procesreglement bepaalt dat het processtuk tot de aanvang van de mondelinge behandeling kan worden ingediend.⁶ De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn opgevolgd per definitie voldaan is aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd. ⁷

Anders dan de klacht betoogt⁸, behoefde het hof zich van zijn beslissing niet te laten weerhouden door de mededeling van de advocaat van [verzoekster] dat hij het verweerschrift aan mr. Jungschläger (de advocaat van Jude Trade) heeft verzonden⁹; het hof heeft immers vastgesteld dat advocaat van Jude Trade zich op 25 juni 2015 heeft onttrokken en dat het verweerschrift op 6 juli 2015, enkele uren voor de zitting, door het hof is ontvangen.

De klacht voert verder aan dat waar het hof bij de motivering van zijn beslissing erop heeft gewezen dat de vertegenwoordigers van Jude Trade geen Nederlands spreken, het ten onrechte eraan voorbij gaat dat de Nederlandse advocaat van Jude Trade zich op 25 juni 2015 had onttrokken en dat de gevolgen daarvan voor rekening en risico van deze partij moeten blijven.

Ook op dit punt faalt de klacht. De onttrekking van een advocaat is een de partij persoonlijk betreffende omstandigheid en heeft tot gevolg dat zij geen processuele handelingen meer kan verrichten.¹⁰ Na de onttrekking kan de partij echter wel bij een mondelinge behandeling verschijnen en daar inlichtingen verstrekken, omdat dit geen processuele handelingen zijn.¹¹ Om die reden meen ik dat het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof bij zijn beslissing om het verweerschrift te weigeren, ondanks de onttrekking van de advocaat, in aanmerking heeft genomen dat de verschenen vertegenwoordigers van Jude Trade geen Nederlands spreken.¹² De op onttrekking van de advocaat gebaseerde motiveringsklacht faalt naar mijn mening omdat gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] zich in het kader van de toelaatbaarheid van de het verweerschrift op (de gevolgen van) deze onttrekking heeft beroepen.¹³

Klacht 2 betreft de overweging van het hof dat aan het niet vermelden door [verzoekster] van haar betrokkenheid bij twee Tsjechische vennootschappen niet afdoet dat zij stelt dat deze vennootschappen geen inkomsten opleveren en geen waarde vertegenwoordigen nu deze stellingen niet met verificatoire stukken worden onderbouwd (rov. 3.6). Volgens de klacht heeft het hof miskend dat op de indiener van het beëindigingsverzoek (in dit geval Jude Trade) de stelplicht en de bewijslast rusten dat sprake is van feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 350 lid 2 onder f Fw. De klacht voegt hieraan toe dat het hof prematuur heeft geoordeeld dat de participatie in de vennootschappen een vermogensbestanddeel vormt omdat dit nog niet overeenkomstig art. 149 lid 1 Rv is komen vast te staan.

Bij een beëindigingsverzoek dat is gebaseerd op art. 350 lid 3 onder f Fw is het naar mijn mening aan de indiener van het verzoek om gemotiveerd te stellen dat sprake is van feiten en omstandigheden die ten tijde van de toelating tot de schuldsanering ‘verborgen’ zijn gebleven.¹⁴ Zoals het hof in rov. 3.4 – in cassatie onbestreden – constateert, heeft [verzoekster] haar betrokkenheid als aandeelhouder en bestuurder bij de twee Tsjechische vennootschappen op zichzelf erkend. Ook heeft zij niet betwist dat zij deze betrokkenheid niet bij de toelating tot de schuldsanering heeft gemeld. Bij die stand van de discussie meen ik dat het aan [verzoekster] was om haar – door Jude Trade betwiste¹⁵ – stelling te onderbouwen dat de vennootschappen leeg zijn en dat zij daaruit nimmer enig inkomen of vermogen heeft verkregen. Dat strookt immers met de uit art. 288 lid 1 Fw voortvloeiende regel dat de schuldenaar aannemelijk dient te maken dat hij te goeder trouw was bij het ontstaan of onbetaald laten van de schulden.¹⁶ De klacht over een onjuiste verdeling van de stelplicht- en de bewijslast faalt daarom.

De klacht voert verder aan dat het hof onvoldoende rekening ermee heeft gehouden dat [verzoekster] haar verweer heeft afgestemd op de summiere motivering van het beëindigingsverzoek, dat een schuldeiser een beëindigingsverzoek kan misbruiken om toegang te krijgen tot informatie over het vermogen van de schuldenaar en dat van [verzoekster] niet zonder meer kan worden verlangd dat zij informatie verschaft over feiten die dateren van meer dan vijf jaar voorafgaand aan het toelatingsverzoek.

Op deze punten faalt de klacht alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] deze feitelijke stellingen in de appelprocedure heeft aangevoerd.

De klacht voert tot slot aan dat het hof heeft miskend dat “de door Jude Trade aangevoerde feiten en omstandigheden” meer dan vijf jaar voorafgaand aan het toelatingsverzoek hebben plaatsgevonden en dat dergelijke feiten in het licht van art. 288 Fw minder relevant zijn.¹⁷

Voor zover de klacht betrekking heeft op de twee vennootschappen kan ze alleen al niet slagen omdat [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling op 6 juli 2015 heeft erkend (zie rov. 3.4) dat ze deelneemt in het kapitaal van deze vennootschappen en daarvan bestuurder is. Hetzelfde geldt voor de Tsjechische pensioenuitkering: [verzoekster] heeft erkend dat zij deze uitkering tot 2011 heeft ontvangen. Wat betreft de opbrengst van de verkoop van het kuuroord in 2008 faalt de klacht eveneens. Het hof overwoog in rov. 3.6 dat [verzoekster] de door haar gestelde besteding van deze opbrengst niet met stukken heeft onderbouwd en concreet inzichtelijk heeft gemaakt en dat zij daarom op dit onderdeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van haar schulden. Volgens het hof werkte het gebrek aan inzicht in de besteding van de (aanzienlijke) opbrengst dus door in het oordeel over de goede trouw in de vijf jaar voorafgaand aan het verzoekt tot toelating tot de schuldsanering. Ik meen dat deze gedachtegang niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en geen nadere motivering behoeft.¹⁸

Klacht 3 houdt in dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6 over het Tsjechische pensioen ten onrechte of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd niet is ingegaan op de stelling van [verzoekster] dat Jude Trade op dat pensioen beslag heeft laten leggen.

De klacht faalt. De juistheid van de stelling van [verzoekster] dat Jude Trade beslag op het Tsjechische pensioen heeft gelegd is door het hof in rov. 3.6 in het midden gelaten met de overweging dat ook in dat geval [verzoekster] het pensioen bij haar toelating had moeten melden omdat dit van belang is voor de beoordeling van haar vermogenspositie en haar goede trouw bij het onbetaald laten van haar schulden. Ik acht deze redenering juist en geenszins onbegrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen de door de klacht geschetste situatie dat Jude Trade aan [verzoekster] verwijt dat zij de rechter onvoldoende in staat heeft gesteld zich een oordeel te vormen over haar goede trouw bij het onbetaald laten van (onder meer) de schuld aan Jude Trade terwijl deze schuld juist via het beslag wordt voldaan.

Klacht 4 ¹⁹ betreft de overweging dat ook wat betreft de ontvangst van € 480.000 in 2008 uit de verkoop van het kuuroord en de redenen waarom dat bedrag niet ten goede is gekomen van haar schuldeisers geldt dat, nu [verzoekster] de door haar gestelde besteding van dit bedrag niet met stukken heeft onderbouwd en concreet inzichtelijk heeft gemaakt, zij ook op dit onderdeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij te goeder trouw is geweest bij het onbetaald laten van haar schulden (rov. 3.6).

De klacht voert in de eerste plaats aan dat het hof heeft miskend dat deze kwestie al aan de orde is geweest of had kunnen komen bij de beoordeling van het toelatingsverzoek. Daartoe verwijst de klacht naar passages uit een brief van 25 juli 2014 waarin [verzoekster] vragen van de rechtbank heeft beantwoord, het proces-verbaal van de behandeling van het toelatingsverzoek op 18 augustus 2014 en – naar ik begrijp – het vonnis van 24 april 2015 waarbij de rechtbank het beëindigingsverzoek heeft afgewezen.

Nu het middel niet vermeldt dat (en waar) [verzoekster] in de appelprocedure een beroep op de bedoelde passages heeft gedaan, kan de klacht niet tot cassatie leiden. Daar komt nog bij dat de brief van 25 juli 2014 ontbreekt in het door [verzoekster] in cassatie gefourneerde procesdossier, zodat niet kan worden vastgesteld dat deze brief tot de processtukken in de appelprocedure heeft behoord.²⁰

De klacht houdt verder in dat ook wat betreft de besteding van de koopopbrengst van het kuuroord het hof heeft miskend dat op Jude Trade de stelplicht en bewijslast van ‘nieuwe feiten en omstandigheden’ rusten, dat het oordeel van het hof dat Jude Trade in dit verband aan haar stelplicht heeft voldaan niet deugdelijk is gemotiveerd en dat [verzoekster] ten onrechte niet tot het leveren van (tegen)bewijs is toegelaten.

De klacht faalt op dit punt eveneens. Gelet op de – in cassatie onbestreden – weergave van het standpunt van Jude Trade in rov. 3.2 meen ik dat het hof ervan heeft kunnen uitgaan dat de besteding van de verkoopopbrengst voldoende gemotiveerd als beëindigingsgrond naar voren is gebracht en dat het daarom aan [verzoekster] is om aannemelijk te maken dat zij bij deze besteding te goeder trouw is geweest.