Parket bij de Hoge Raad, 16-12-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1330, 15/05837

In eerste aanleg

- te verklaren voor recht dat Maersk jegens [betrokkene 1] en [verzoekster] verwijtbaar tekortgeschoten is en daardoor jegens [verzoekster] schadeplichtig is geworden;

- Maersk te veroordelen om aan [verzoekster] te vergoeden de immateriële schade, begroot op € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Maersk te veroordelen om aan [verzoekster] te vergoeden haar materiële schade, begroot op € 10.856,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Maersk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van [verzoekster] , begroot op € 909,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Maersk te veroordelen in de proceskosten.

“Ik ben in 1947 begonnen als stuurmansleerling bij de VNS. (...). Ik heb mijn gehele loopbaan, tot mijn 58ste jaar bij de VNS gewerkt. (...) Ik heb ook op schepen gevaren die asbest vervoerden. U vraagt mij wanneer dat was. Ik kijk even in mijn monsterboekje en ik zie dat dit van 1952 tot 1957 was. (…) Ik was in die tijd derde en later tweede stuurman. Ik had in die functie te maken met het laden en lossen. (…) Wij als stuurlieden moesten ter controle soms over de balen heen kruipen om te controleren of de zakken asbest goed in de hoeken waren geplaatst zodat er geen ruimte verloren ging. (…) Dat het asbest was wisten wij als stuurlieden zijnde. Het stond er ook op geschreven. (…) Met die zakken werd omgegaan zoals met alle lading wordt omgegaan. Er kon dus wel eens een zak barsten. Er werd geen extra zorg aan besteed. Wij wisten niet dat asbest gevaarlijk was. Dat werd nooit besproken. Wij hadden geen beschermende kleding. (…) Wij haalden de asbest alleen op in Zuid- en Oost-Afrika. Het waren reizen van 4 à 5 maanden, dus ik heb hooguit twee keer per jaar asbest vervoerd. Ik heb over de balen gekropen en dus ben ik in aanraking gekomen met asbest. De juten zakken waren ook niet waterdicht. De zakken met asbest werden geladen op stuwhout om ze te beschermen tegen het water in het ruim. Als er een zak openbarstte kwam het asbest natuurlijk op het hout terecht en dat hout werd later weer hergebruikt op andere reizen. In de laatste haven werd alles schoongemaakt en aangeveegd door de bemanning van het schip en vaak ook door walploegen. Wij als stuurlieden hadden de controle over dat schoonmaken.

Ik heb met de heer [betrokkene 1] één reis gemaakt. Hij was toen derde stuurman en ik was tweede stuurman. Die informatie heb ik uit mijn monsterboekje gehaald. Ik kan mij hem niet herinneren. Het is erg lang geleden en bovendien was het maar één reis dat wij samen hebben gevaren.”

“5.4. De vordering van [verzoekster] omvat voor het grootste deel immateriële schade (€ 60.000,00) en in mindere mate materiële schade (€ 10.856,47). Indien deze bedragen worden toegewezen komen deze niet ten goede aan [betrokkene 1] maar aan [verzoekster] . Dat pleit op zichzelf niet voor doorbreking van de verjaring. Daar staat echter tegenover dat het snelle verloop en het dodelijke karakter van mesothelioom bijna per definitie tot gevolg heeft dat, indien de aansprakelijkheid niet wordt erkend, de gelaedeerde al is overleden wanneer de procedure aanhangig wordt gemaakt. In dat licht bezien hoeft het feit dat de benadeelde is overleden niet per definitie in het nadeel van diens erven te werken. Een en ander zal afhangen van de relatie tussen de benadeelde en diens erven, terwijl ook van belang kan zijn of en in hoeverre de erven zelf ook, afgezien van het overlijden, immaterieel nadeel hebben opgelopen door de blootstelling. [verzoekster] was de echtgenote van [betrokkene 1] en aldus een nauw betrokkene en heeft alles van zeer nabij meegemaakt. Aan dit gezichtspunt komt dan ook gewicht toe ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

“5.5. [betrokkene 1] heeft een (voorschot)uitkering van € 18.106,00 ontvangen op grond van de regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (TAS). Hoewel met dit bedrag lang niet de volledige gevorderde schade is vergoed, is wel een substantieel deel van de schade vergoed, in elk geval de volledige gevorderde materiële schade. Dit gegeven telt bij de te maken afweging mee in het voordeel van Maersk. Daaraan doet niet af dat het bedrag een voorschotkarakter heeft, zoals [verzoekster] heeft gesteld. Indien de vordering van [verzoekster] niet toewijsbaar is, hoeft het bedrag niet te worden terugbetaald. Op de te maken afweging heeft het voorschotkarakter dan ook geen invloed. Wel is van belang dat niet de volledige gestelde schade is vergoed. Dit gezichtspunt legt dan ook geen gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

“Naleving van de zorgplicht door Maersk

(…)

“Conclusie verwijtbaarheid

“5.20. Gelet op het proefschrift van Stumphius (1969) stond eind jaren zestig het verband tussen het werken met asbest en mesothelioom vast. In de jaren daarop had het de rechtsvoorganger van Maerks¹⁴ duidelijk behoren te zijn dat zij aangesproken zou kunnen worden door aan asbest blootgestelde werknemers en had zij mogelijk relevant bewijsmateriaal kunnen vastleggen en bewaren. Vóór het jaar 1995 (het jaar dat de verjaringstermijn in deze zaak is voltooid) werden er al werkgevers aangesproken door werknemers die als gevolg van blootstelling aan asbest schade hadden geleden. Uit het voorgaande volgt dat (de rechtsvoorganger van) Maersk al vele jaren geleden een risico- inventarisatie had kunnen maken van de mogelijke asbestaansprakelijkheid. Het ligt echter niet voor de hand dat bij een dergelijke inventarisatie ook de functie van [betrokkene 1] is of zou zijn meegenomen gelet op het risico. Verwezen wordt in dit verband naar de lijst van beroepen (bijlage C) bij de Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad waarop de functie van [betrokkene 1] niet voorkomt. Het is dan ook begrijpelijk dat Maersk niet in een eerder stadium heeft proberen te achterhalen of, en zo ja, in welke mate [betrokkene 1] , (die al sinds 1969 uit dienst was) tijdens zijn dienstverband in relevante mate aan asbest is blootgesteld. Dit gezichtspunt legt dan ook geen gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

“5.21. In het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR3138) is overwogen dat dit gezichtspunt aldus moet worden verstaan, dat het zeer in het algemeen de vraag aan de orde stelt of de aangesprokene in redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en dat daarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen. Nu [betrokkene 1] in 1969 uit dienst is getreden is het voorstelbaar dat Maersk gelet op het tijdsverloop niet meer beschikt over relevante informatie om zich tegen de vordering te verweren en in aanzienlijke mate bemoeilijkt wordt in haar bewijsmogelijkheden. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet zonder meer worden geoordeeld dat op grond van de door [verzoekster] in het geding gebrachte getuigenverklaringen in vergelijkbare procedures waarin Maerks¹⁵ betrokken was, Maersk zich in redelijkheid nog kan verweren. Niet gesteld of gebleken is dat aan de hand van die stukken Maersk nog kan beschikken over relevante informatie ten aanzien van de dienstbetrekking van [betrokkene 1] . Dit gezichtspunt brengt dan ook geen gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

“5.22. Maersk heeft aangevoerd dat er destijds voor haar en haar rechtsvoorgangers geen reden was zich tegen de aansprakelijkheid van asbestblootstelling te verzekeren. Maersk heeft tevens aangevoerd dat de huidige en nog te traceren eerdere verzekeraars de aansprakelijkheid voor asbest gerelateerde claims hebben uitgesloten. Voorts heeft Maersk aangevoerd dat als al te achterhalen zou zijn bij welke maatschappij de VNS destijds verzekerd was, het de vraag is of het thans nog mogelijk is uitkering onder de destijds gesloten polis te verlangen. [verzoekster] heeft niet betwist dat Maersk geen beroep (meer) kan doen op een verzekering. Weliswaar heeft Maersk aangevoerd dat zij niet beschikt over voldoende middelen om alle inmiddels verjaarde vorderingen van voormalige werknemers te vergoeden, echter heeft zij verzuimd dit nader te onderbouwen waaruit een en ander zou kunnen blijken, zodat niet zonder meer kan worden geoordeeld dat de multinational Maersk bij toewijzing van de onderhavige vordering in financiële problemen zou worden gebracht. Dit gezichtspunt zal daarom als neutraal worden meegewogen.”

“5.23. Nadat bij [betrokkene 1] in augustus 2010 mesothelioom was vastgesteld, heeft hij bij brief van 17 september 2010 Maersk aansprakelijk gesteld. Tevens heeft [betrokkene 1] zich tot het IAS gewend. Het IAS heeft een arbeidshistorisch onderzoek uitgevoerd en heeft tevens bemiddeld tussen
en Maersk. Het IAS heeft medio januari 2011 de bemiddeling afgerond. Vervolgens heeft de gemachtigde van [verzoekster] zich in februari 2011 bij Maersk gemeld. Bij dagvaarding van 31 mei 2012 is de vordering tot schadevergoeding ingesteld. De kantonrechter volgt Maersk niet in haar stelling dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen een tweetal termijnen, waarbij de eerste termijn betrekking heeft op de periode tussen de diagnose en de aansprakelijkheidstelling en de tweede termijn betrekking heeft op de periode tussen het moment waarop het IAS haar werkzaamheden staakt en het instellen van de vordering bij de rechter. Weliswaar heeft [verzoekster] nadat het IAS haar bemiddeling had gestaakt niet direct een vordering tot schadevergoeding ingesteld, wel heeft zich direct namens [verzoekster] een gemachtigde gemeld. Naar het oordeel van de kantonrechter is, nu binnen een termijn van twee jaar na de diagnose de aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en de vordering tot schadevergoeding is ingesteld, voldoende voortvarend gehandeld. Dit gezichtspunt brengt aldus gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

“5.24. Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd dat het gezichtspunt g (er is binnen redelijke termijn een vordering ingesteld) tegen toepassing van de verjaringsregel pleit evenals gezichtspunt a (de schade komt aan een nauw betrokken nabestaande toe). De gezichtspunten b (uitkering uit andere hoofde), c (geringe mate van verwijtbaarheid als gevolg van geen of slechts geringe schending van de zorgplicht), d (de voorzienbaarheid van mogelijke aansprakelijkheid) en e (de mogelijkheid om verweer te voeren) pleiten daarentegen voor toepassing van de verjaringsregel. Gezichtspunt ƒ (het waarschijnlijk ontbreken van verzekeringsdekking) wordt als neutraal gewogen. Hierdoor pleit de overgrote meerderheid van de gezichtspunten voor toepassing van de verjaringsregel. Gelet op alle overige omstandigheden wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat het belang van rechtszekerheid daarvoor moet wijken. Het beroep van Maersk op verjaring van de vordering is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, waardoor geconcludeerd moet worden dat de vordering van [verzoekster] is verjaard. De vordering en nevenvorderingen worden daarom afgewezen.”

In hoger beroep

“4.4. In het arrest Moor c.s./Zwitserland is het EHRM tot het oordeel gekomen dat (kort weergegeven) sprake is van schending van artikel 6 § 1 van het EVRM als een benadeelde die compensatie verlangt voor schade als gevolg van maligne mesothelioom, zijn vordering tot schadevergoeding ziet stranden op grond van de in Zwitserland geldende (objectieve) verjaringstermijn van tien jaar, die aanvangt op de dag waarop inademing van asbestvezels heeft plaatsgevonden. Hoewel het EHRM het belang van de rechtszekerheid in het algemeen onderkende, achtte het schending van genoemde verdragsbepaling aanwezig omdat deze Zwitserse objectieve verjaringsregel het mesothelioomslachtoffers in de praktijk onmogelijk maakte een vordering tot schadevergoeding in te stellen, omdat de ondergrens van de zogenaamde latentieperiode overeenkomt met deze verjaringstermijn.

De Nederlandse situatie verschilt van de Zwitserse constellatie zoals beoordeeld in de zaak Moor c.s./Zwitserland. Het Nederlandse recht kent voor gevallen als het onderhavige een objectieve verjaringstermijn van 30 jaar (artikel 3:310 lid 2 BW). Gelet op de zojuist genoemde latentieperiode van mesothelioom, die varieert van 10 tot 60 jaar, is er in Nederland voor benadeelden bij wie zich de ziekte openbaart voordat 30 jaar verstreken is, een kans tegen een aansprakelijk geachte persoon een vordering in te stellen (althans de verjaring van die vordering te stuiten) binnen genoemde termijn. In zijn arrest [...] /Schelde (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635) heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag of de objectieve verjaringstermijn van 30 jaar van artikel 3:310 lid 2 BW in gevallen waarin de benadeelde voor het verstrijken van de termijn nog niet bekend is met de schade, in strijd is met artikel 6 § 1 van het EVRM. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat de relatief lange, objectieve verjaringstermijn van 30 jaar, bezien in het licht van de met de verjaringregel gediende rechtszekerheid, bleef binnen de “margin of appreciation” die verdragsluitende staten hebben om grenzen te stellen aan het recht op toegang tot de rechter. In dat arrest heeft de Hoge Raad niettemin nadrukkelijk houvast geboden voor een onder bijzondere omstandigheden te aanvaarden beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wanneer (de nabestaande van) een mesothelioom-benadeelde wordt geconfronteerd met een beroep op de objectieve verjaringstermijn door de aansprakelijk gestelde persoon. Dit laatste betekent uiteraard geenszins dat de door [verzoekster] verdedigde ‘manifestatieleer’ voor schadegevallen die hun oorzaak vinden in asbestbesmettingen van voor 1 februari 2004 (zie artikel 3:310 lid 5 BW) in feite is geïncorporeerd in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht in zaken als deze, maar leidt er wel toe dat in uitzonderlijke gevallen ondanks de voltooiing van de, relatief lange, objectieve verjaringstermijn een actie aan de benadeelde ter beschikking kan staan.

Het is op grond van deze van de Zwitserse situatie afwijkende omstandigheden dat het hof tot de conclusie komt dat geen rekening behoeft te worden gehouden met een reële kans dat sprake is van strijd met artikel 6 § 1 van het EVRM. Voor het stellen van een prejudiciële vraag ziet het hof daarom geen grond.”

“4.7. De kantonrechter heeft in zijn oordeel over de (on-)aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring door Maersk de zeven gezichtspunten betrokken die de Hoge Raad in [...] /Schelde expliciet heeft genoemd. Het hof neemt deze gezichtspunten hierna op, telkens met een samenvatting van het oordeel van de kantonrechter bij elk van deze punten.

(a) gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

De vordering van [verzoekster] bevat twee componenten: een vordering wegens immateriële schade van € 60.000,-- en een vordering van materiële schade van bijna € 11.000,-- in hoofdsom. [betrokkene 1] zelf heeft, zeer kort nadat maligne mesothelioom bij hem was geconstateerd en kort voor zijn overlijden, aanspraak op schadevergoeding aan Maersk kenbaar gemaakt, maar tot een vergoeding door Maersk heeft dat niet geleid, omdat Maersk aansprakelijkheid heeft betwist. Aldus komt een toe te kennen schadevergoeding ten goede aan [verzoekster] .

De kantonrechter oordeelde dat dit gezichtspunt geen gewicht toekomt ten gunste van doorbreking van de verjaring.

(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

Aan [betrokkene 1]¹⁸ is een uitkering toegekend op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (TAS) ter hoogte van € 18.106,--. Deze uitkering geldt als een voorschot (een voorwaardelijke uitkering) en dient gerestitueerd te worden indien en voor zover een schadevergoeding van Maersk zal worden ontvangen, zulks tot het bedrag van de ontvangen uitkering. Bij de formulering van de vordering door [verzoekster] is geen rekening gehouden met de ontvangen uitkering.

De kantonrechter kwam tot het oordeel dat dit gezichtspunt geen gewicht in de schaal legt ten gunste van de doorbreking van de verjaring.

(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

Op grond van een onder ede afgelegde verklaring (van getuige [getuige 7] ) alsmede op basis van een aantal overgelegde verklaringen van ex-werknemers van (één van de rechtsvoorgangers van Maersk) oordeelde de kantonrechter voldoende aannemelijk dat [betrokkene 1] tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden als tweede stuurman in dienst van VNS in ieder geval kortstondig is blootgesteld aan asbestvezels. [betrokkene 1] heeft zijn reizen voor VNS gemaakt in de periode 1953 tot en met 1965, aldus in een tijdvak ruim voor het verschijnen van het proefschrift van Stumphius in 1969. De blootstelling aan asbest in die periode moet beperkt van omvang zijn geweest gelet op de functie van tweede stuurman, waarbij [betrokkene 1] wel toezicht hield op het laden en lossen (aan het begin en aan het einde van een maanden durende reis) van jutezakken gevuld met asbest. Dat VNS voor [betrokkene 1] geen bijzondere voorzieningen heeft getroffen in verband met de blootstelling aan asbest, leidde er onder deze omstandigheden toe dat VNS/ Maersk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. De kantonrechter concludeerde dat dit gezichtspunt geen houvast biedt voor doorbreking van de verjaring.

(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

De rechtsvoorganger van Maersk had na 1969 maar voor 1995 (het jaar waarin de objectieve verjaringstermijn in deze zaak is verstreken) al een inventarisatie van mogelijke aansprakelijkheidsgevallen kunnen maken en aldus (bewijs-) materiaal veilig kunnen stellen. Maar gelet op het feit dat de functie van [betrokkene 1] niet voorkomt op de lijst van beroepen, Lijst C bij de Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad, oordeelde de kantonrechter het begrijpelijk dat Maersk niet in een eerder stadium heeft geprobeerd te achterhalen of, en zo ja in welke mate, [betrokkene 1] tijdens zijn dienstverband in relevante mate aan asbest is blootgesteld.

Ook ten aanzien van dit gezichtspunt concludeerde de kantonrechter dat het geen gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking.

(e) heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren;

De kantonrechter oordeelde het voorstelbaar dat Maersk gelet op het tijdsverloop sedert de uitdiensttreding van [betrokkene 1] , niet meer beschikt over relevante informatie om zich te kunnen verweren en in aanzienlijke mate bemoeilijkt wordt in haar bewijsmogelijkheden. Niet is gebleken dat Maersk zich aan de hand van stukken uit andere (vergelijkbare) aansprakelijkheidsprocedures beschikt over relevante informatie omtrent de dienstbetrekking van [betrokkene 1] .

Ook hier was de conclusie van de kantonrechter dat het gezichtspunt geen aanknopingspunt biedt ten gunste van doorbreking van de verjaring.

(f) is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt;

De kantonrechter stelde vast dat Maersk geen beroep meer kan doen op een verzekering, voor zover een dergelijke verzekering heeft bestaan. Maersk heeft aangevoerd dat zij niet beschikt over voldoende middelen om alle ex-werknemers die haar aansprakelijk stellen, te voldoen, maar zij heeft verzuimd dat beroep te onderbouwen. De kantonrechter woog dit gezichtspunt ‘neutraal’ mee.

(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

[betrokkene 1] heeft Maersk aansprakelijk gesteld op 17 september 2010, nadat in augustus bij hem maligne mesothelioom was geconstateerd. Hij heeft zich tot het Instituut Asbest Slachtoffers (IAS) gewend. Nadat de bemiddeling door het IAS in januari 2011 was afgerond, heeft de gemachtigde van [verzoekster] zich in februari 2011 bij Maersk gemeld, en is op 31 mei 2012 gedagvaard. Daardoor is voldoende voortvarend gehandeld. De kantonrechter oordeelde dat dit gezichtspunt gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking van de verjaring.”

“4.9. De vordering van [verzoekster] bedraagt (niet ruim € 61.000,-- zoals zij bij memorie van grieven schrijft, maar) bijna € 71.000,--, bestaande uit (in hoofdsom) € 60.000,-- wegens immateriële schade en (bijna) € 11.000,-- wegens materiële schade. Aan [betrokkene 1] is voor zijn overlijden de (voorwaardelijke) uitkering gedaan die de materiële schade geheel en de (gevorderde) immateriële schade voor een klein deel dekte. Het hof is van oordeel dat het voorwaardelijk karakter van deze uitkering niet met zich brengt dat aan de TAS-uitkering, in het kader van gezichtspunt (b), geen waarde gehecht kan worden. De kennelijke bedoeling van dit gezichtspunt is vast te stellen of de benadeelde, mocht het beroep op verjaring niet (onder invloed van de redelijkheid en billijkheid) doorbroken worden, toch de schade geheel of gedeeltelijk vergoed krijgt. Ontvangt de benadeelde een – niet te verwaarlozen deel – vergoeding van de geleden schade, dan wordt het nadeel dat de verjaring met zich brengt, (deels) verzacht. Het hof is dan ook van oordeel dat, door de substantiële vergoeding die van het IAS is ontvangen, dit gezichtspunt niet wijst in de richting van doorbreking van de verjaring.”

“4.10. Gezichtspunt (c) heeft ten opzichte van de andere gezichtspunten een relatief groot gewicht omdat het de (on-)aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring relateert aan wetenschap of gedragingen van (of minstens toe te rekenen aan) de aansprakelijke persoon zelf. Zowel de kantonrechter als partijen hebben uitvoerig aandacht besteed aan de al of niet verwijtbaarheid van het ontstaan van de schade aan Maersk. Daarmee wordt – naar ook het hof zal doen – noodzakelijkerwijs toch in enige mate het terrein van de aansprakelijkheidsvraag betreden.

Niet vast te stellen is bij hoeveel vaarten waarop [betrokkene 1] als stuurman betrokken was, sprake is geweest van het vervoer van asbest in jutezakken. Uit de verklaring van getuige [getuige 7] wordt duidelijk dat, gelet op de duur van reizen op Zuid- en Oost- Afrika, maximaal zo’n twee reizen per jaar met asbest gemaakt konden zijn. [getuige 7] verklaarde dat hij betrokken was bij vervoer van asbest in de periode van 1952 tot 1957. Of [betrokkene 1] na 1957 – en voor zijn laatste Afrika-reis in 1965 – nog met asbestvervoer te maken heeft gehad bij VNS, staat niet vast. Het hof gaat er, evenals de kantonrechter deed, vanuit dat [betrokkene 1] in de functie van stuurman tijdens de Afrika-reizen in contact kan zijn gekomen met asbestvezels en wel tijdens het toezicht dat hij hield tijdens het laden en lossen en tijdens (het toezicht op) het stuwen van de lading in het ruim. De vraag is vervolgens of en in hoeverre van Maersk in die periode verlangd kon worden veiligheidsmaatregelen te treffen, ook ten aanzien van [betrokkene 1] .

Aan te nemen valt dat reeds voor 1965 bekendheid bestond met ingrijpende gezondheidsproblemen die inademing van asbestvezels kon veroorzaken en dat aldus op werkgevers, zoals VNS, een zorgplicht rustte om werknemers die zulke gezondheidsrisico’s liepen, te beschermen. Was aanvankelijk sprake van een bekend risico voortkomend uit langdurige en intensieve blootstelling aan asbestvezels, later is duidelijk – en algemeen bekend – geworden dat zelfs incidentele blootstelling aan asbest al zou kunnen leiden tot maligne mesothelioom. Over het tijdstip waarop deze bekendheid – in relevante kring – ontstond heeft tussen partijen debat plaatsgevonden.

[verzoekster] voert aan dat “in internationaal verband de relatie tussen blootstelling aan asbest en de ziekte mesothelioom reeds is komen vast te staan in 1960 door de publicatie van Wagner” (Diffuse pleural mesothelioma and asbestos exposure in the North Western Cape Province, Wagner c.s., 1960). Tegenover de betwisting van die bekendheid (voor 1969, het jaar waarin het proefschrift van Stumphius verscheen) door Maersk, die aanvoert zulks niet terug te vinden in de publicatie van Wagner c.s., heeft [verzoekster] dit standpunt echter onvoldoende onderbouwd. Voor zover [verzoekster] tijdens het pleidooi heeft bepleit dat deze bekendheid zelfs eerder dan in 1960 bestond, geldt ook daarvoor dat dit (bestreden) standpunt niet is onderbouwd. Dit betekent dat, in het kader van de verwijtbaarheidsvraag, uitgangspunt vormt dat tijdens de vaarten van [betrokkene 1] op Afrika, van (de rechtsvoorganger van) Maersk wel mogelijk verlangd kon worden dat zij veiligheidsmaatregelen trof ter voorkoming van langdurige en intensieve inademing van asbestvezels. Bescherming van de in het arrest HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD 1907 Cijsouw/De Schelde (in r.o. 3.6) neergelegde regel (kort samengevat: ook aansprakelijkheid wanneer als gevolg van wel vereiste maar niet getroffen veiligheidsmaatregelen een op dat moment onbekend risico zich verwezenlijkt, tegen welk risico de geëigende veiligheidsmaatregelen bescherming geboden zouden hebben) is in dit geval niet aan de orde. [betrokkene 1] kwam, naar moet worden aangenomen op basis van hetgeen in deze zaak bekend is, slechts incidenteel in aanraking met asbestvezels, zodat voor hem in de periode tot zijn laatste Afrika-reis voor VNS, op basis van de toen bekende asbestrisico’s, geen bijzondere veiligheidsmaatregelen getroffen behoefden te worden.

Het is tegen deze achtergrond dat ook het hof tot de conclusie komt dat van een ernstige verwijtbaarheid aan Maersk (en haar rechtsvoorgangers) geen sprake is. Dit gezichtspunt geeft, op zichzelf beschouwd, om die reden geen aanleiding het beroep op verjaring onaanvaardbaar te oordelen.”

“4.11. Gezichtspunt (d) stelt de vraag aan de orde of rekening gehouden is of moest worden met de mogelijkheid van aansprakelijkstelling voordat de verjaringstermijn was verstreken. De kantonrechter heeft geoordeeld dat weliswaar al voor 1995 werkgevers aansprakelijk werden gesteld voor asbestschade (de kantonrechter doelde daarmee klaarblijkelijk (ook) op schade als gevolg van maligne mesothelioom), maar dat het niet voor de hand lag dat Maersk de (functie van de) heer [betrokkene 1] zou hebben meegenomen in een risico-inventarisatie voor 1995. De kantonrechter verwees daarbij naar de lijst van beroepen (bijlage C) bij de “Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom” van de Gezondheidsraad uit 1998, op welke lijst de functie van [betrokkene 1] , stuurman, niet voorkwam.

Het hof gaat er, op basis van de stellingen over en weer, van uit dat Maersk niet daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de mogelijkheid door
[betrokkene 1] (althans door oud-werknemers die in een vergelijkbare functies werkzaam zijn geweest voor VNS) aansprakelijk te worden gesteld. Het gaat er dus om of Maersk met deze mogelijkheid rekening had behoren te houden. Het hof volgt [verzoekster] niet in haar pleidooi dat dit het geval is omdat Maersk er al voor 1995 van op de hoogte was dat er in civiele zaken over mesothelioomclaims was geoordeeld en Maersk dus had kunnen weten dat zij ook door asbestslachtoffers onder het personeel zou kunnen worden aangesproken. Van Maersk mocht mogelijk onderzoek naar aansprakelijkheidsrisico’s verlangd worden voor 1995, maar Maersk kan niet verweten worden dat zij zich daarbij heeft (of zou hebben) gericht op technische functies aan boord van de schepen van haar rechtsvoorganger en – zo veronderstelt het hof – op uitvoerende functies. Uit voornoemde Bijlage C moet worden afgeleid dat asbestbesmetting van functionarissen zoals een stuurman niet voor de hand lag. Weliswaar is juist, zoals [verzoekster] naar voren brengt, dat Bijlage C geen limitatieve opsomming behelst, maar bijzondere omstandigheden die Maersk dwongen om al voor 1995 ook een risicoanalyse op te stellen voor het type functionaris als de stuurman op schepen, zijn echter gesteld noch gebleken, zodat Bijlage C en de daarin vermelde beroepen als houvast kan gelden.

Het gezichtspunt, zo oordeelde de kantonrechter, legt geen gewicht in de schaal ten gunste van doorbreking van de verjaring; tot die conclusie komt ook het hof.”

“4.12. Net als de kantonrechter ten aanzien van gezichtspunt (e) overwoog, acht het hof het goed voorstelbaar dat Maersk, die (onweersproken) verklaard heeft in het geheel niet meer te beschikken over een personeelsdossier en evenmin over reisverslagen van de reizen van [betrokkene 1] , zich in dit geding in redelijkheid niet kan verweren tegen de aansprakelijkstelling. Het hof neemt daarbij de uitleg van gezichtspunt (e) door de Hoge Raad in r.o. 3.6 van het arrest HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3138, tot uitgangspunt. Er is ruim 40 jaar verstreken tussen de uitdiensttreding bij VNS van [betrokkene 1] en de (eerste) aansprakelijkstelling van Maersk. Eén getuigenverklaring en enkele schriftelijke verklaringen geven enig beeld over de gang van zaken [in] destijds bij VNS, maar niet kan gezegd worden dat daarmee voldoende concreet zicht is geboden op de gang van zaken tijdens de reizen die [betrokkene 1] zelf heeft gemaakt op schepen van VNS en over de vraag of, en hoe vaak, [betrokkene 1] zelf betrokken is geweest bij asbestvervoer en of hij daarbij zelf met asbest in aanraking kan zijn gekomen. Gelet op de moeite die [verzoekster] (en haar zoons) zich hebben getroost om deze informatie te vergaren, ligt het geenszins voor de hand dat Maersk, zo lang nadien en zonder de beschikking te hebben over een personeelsdossier, in staat zou zijn voldoende relevante informatie over (de reizen en reisomstandigheden) van [betrokkene 1] in diens VNS-tijd te vergaren. De enkele omstandigheid dat Maersk verweer heeft gevoerd in mesothelioomprocedures waarin zij eerder betrokken is geweest biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat Maersk in deze zaak in staat zou moeten zijn op basis van voldoende feitelijke informatie adequaat verweer te voeren.”

“4.13. Niet weersproken is, in het kader van gezichtspunt (f), dat Maersk niet beschikt over de mogelijkheid terug te vallen op een verzekeringsdekking van (eventuele) aansprakelijkheid: zij weet niet of VNS destijds aansprakelijkheidsverzekering had gesloten en, zo ja, wie de verzekeraar was. Waar het, bij dit gezichtspunt, om gaat is of de gevolgen van een ontnomen beroep op verjaring voor Maersk zullen worden verzacht of weggenomen door een verzekeringsuitkering. Daarvan is aldus geen sprake. Het voert te ver om bij de weging van dit gezichtspunt in de beoordeling te betrekking of het, achteraf beschouwd, (on-)verantwoord is geweest dat VNS destijds geen aansprakelijkheidsverzekering voor schade als de hier gevorderde heeft afgesloten en of aldus besparingen zijn gerealiseerd. Het hof komt er daarom op uit dat dit gezichtspunt tegen de doorbreking van het beroep op verjaring pleit. Zou de huidige financiële positie van Maersk al meegewogen moeten worden in het kader van dit gezichtspunt, dan kan dat er hoogstens toe leiden dat dit gezichtspunt ‘neutraal’ meeweegt.”

“4.14. De kantonrechter heeft ten aanzien van gezichtspunt (g) geoordeeld dat in casu binnen een redelijke termijn aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden én een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

Voor zover Maersk op dit punt incidenteel heeft willen appelleren (zie MvG¹⁹ nr. 106), dan oordeelt het hof dat haar grief niet slaagt. Het hof hanteert, zoals ook de kantonrechter heeft gedaan, de regel dat als ‘redelijke termijn’ geldt de periode van twee jaar vanaf het stellen van de diagnose maligne mesothelioom tot het moment waarop de vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld. Daarbij is dus sprake van één termijn, en niet van twee toetsingen op redelijkheid, namelijk eerst ten aanzien van de (eerste) aansprakelijkstelling en vervolgens ten aanzien van de (nadien gevolgde) instelling van een rechtsvordering (zie hieromtrent het Advies Hartlief & Hijma & Snijders van 6 februari 2009, http://www.asbestslachtoffers.nl/docs/Advies%20rapport%20Cie%20Hijma%20februari%202009.pdf).”

“De weging van alle gezichtspunten: het eindoordeel

Het hof komt tot de conclusie, met inachtneming van de hiervoor besproken gezichtspunten en alle in dit geding gebleken feiten en omstandigheden, dat er onvoldoende grond is voor de doorbreking van het beroep op verjaring dat Maersk heeft gedaan. Behoudens ten aanzien van de voortvarende aansprakelijkstelling van Maersk pleiten alle overige kenmerken die volgens de gezichtspuntencatalogus van de Hoge Raad van belang zijn, tegen (of: niet voor) doorbreking van het beroep op verjaring. Daarbij weegt voor het hof met name zwaar het gebrek aan informatie over de exacte gang van zaken destijds, van welk gebrek Maersk geen verwijt kan worden gemaakt, en de omstandigheid dat - op basis van wat in dit geding wel als vaststaand heeft te gelden - Maersk geen ernstig verwijt gemaakt kan worden van het ontstaan van de schade.

Deze uitkomst betekent dat ook in hoger beroep een beoordeling van de aansprakelijkheid - meer uitgebreid dan in het kader van gezichtspunt (c) - achterwege kan blijven.”