Parket bij de Hoge Raad, 17-06-2016, ECLI:NL:PHR:2016:513, 15/03516

Zowel Cordial c.s. enerzijds, als [A] anderzijds, hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide beroepen zijn ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het principale cassatiemiddel slaagt. Aan die voorwaarde is voldaan.

Beide voorwaardelijke incidentele beroepen zijn gericht tegen de rov. 2.3 en 2.4 van het hof. Deze overwegingen komen erop neer dat, hoewel Bab niet voldoet aan de kapitaalseis van art. 2:272 lid 1 BWC, zij niettemin bevoegd is tot het doen van dit enquêteverzoek, nu dat (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de totstandkoming en uitvoering van de besluiten uit 2010, ten aanzien waarvan zij gesteld heeft dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid (rov. 2.3). Ook heeft Bab, zoals uit de notulen van de ava’s van 11 maart 2010 blijkt, haar bezwaren toentertijd voldoende duidelijk kenbaar gemaakt (rov. 2.4).

Aangezien de klachten van Cordial c.s. en van [A] deels dezelfde onderwerpen aan de orde stellen, bespreek ik deze klachten hieronder onderwerpsgewijs.

Onderdeel 1 van Cordial c.s. is gericht tegen rov. 2.3 en stelt dat weliswaar een aandeelhouder of certificaathouder die niet langer aan de kapitaalseis voldoet, bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek wanneer dat (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de daaraan ten grondslag liggende uitgifte, maar dat het hof heeft miskend dat ook dan (behouders bijzondere omstandigheden) van de verzoeker mag worden verwacht dat deze binnen een redelijke termijn van die bevoegdheid gebruik maakt. Bijna vijf jaren na de gewaakte uitgifte, of ruim drie jaren na de invoering van het Curaçaos enquêterecht, zoals in casu, is volgens het onderdeel zonder meer te lang. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd doordat het hof niet ingaat op de bijzondere omstandigheden die Bab ontvankelijk maken, dan wel niet ingaat op de door Cordial c.s. en [A] gestelde omstandigheid dat de emissies uit 2010 niet de werkelijke reden is voor Babs verzoek.

Onderdeel 1 van [A] is eveneens gericht tegen rov. 2.3 van het hof, en bevat het betoog dat het hof heeft miskend dat de in de Slotervaartziekenhuis-beschikking³⁴ aanvaarde uitzondering op (althans nadere uitleg van) de kapitaalseis:

-

i) met terughoudendheid moet worden toegepast; en/of

-

ii) niet geldt in het onderhavige geval, gelet op (a) het late stadium – bijna vijf jaar na de emissiebesluiten en ruim drie jaar na het in werking treden van het Curaçaos enquêterecht – waarin het enquêteverzoek is gedaan. Van Bab mocht handelen met bekwame spoed althans binnen een redelijke termijn worden verwacht. En/of gelet op (b) dat Babs verzoek is ingediend nadat de vervaltermijn voor vernietiging van besluiten van art. 2:21 lid 4 BWC was verstreken (temeer nu de termijn al vóór de inwerkingtreding van het Curaçaos enquêterecht op 1 januari 2012) was verstreken, en deze termijn niet kan herleven. En/of

-

iii) niet geldt in dit geval, aangezien Bab zelf heeft afgezien van de haar indertijd geboden mogelijkheid om naar rato van haar kapitaalbelang aandelen te verkrijgen bij de emissie waarop het enquêteverzoek (mede) betrekking heeft.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking (zulks met uitzondering van voornoemd onderdeel 1 (ii)-(b) van [A] , dat ik verderop, tezamen met het daaraan verwante onderdeel 4 van Cordial c.s. zal bespreken; zie hierna nr. 4.19 e.v.).

In de Chinese Workers-beschikking³⁵ heeft Uw Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend, en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. In de Slotervaartziekenhuis-beschikking heeft Uw Raad de kapitaalseis van laatstgenoemde bepaling nader verduidelijkt, door (ten overvloede) als volgt te overwegen:³⁶

Deze verduidelijking van de kapitaalseis spreekt voor zich: een verzoeker die op het moment van het doen van het verzoek niet langer aan de kapitaalseis voldoet als gevolg van een aandelenuitgifte, is niettemin bevoegd om het verzoek te doen als dat nu juist ziet op de gang van zaken rondom die uitgifte.

Er bestaat m.i. geen aanleiding te veronderstellen dat het recht van Curaçao op dit punt van het Nederlandse beoogt af te wijken. Art. 2:272 BWC³⁷ vormt de evenknie van art. 2:346 BW. De Curaçaose regeling van art. 2:272 lid 1 sub c verschilt weliswaar in een aantal opzichten van het Nederlandse art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW waarop zij toch duidelijk is geënt, maar deze verschillen brengen m.i. niet mee dat het Curaçaose artikel voor wat betreft de Slotervaartziekenhuis-regel anders moet worden uitgelegd dan het Nederlandse recht.

De hiervoor gememoreerde onderdelen betogen dat de toepassing van de Slotervaartziekenhuis-regel een ‘houdbaarheidsdatum’ heeft; betoogd wordt dat het enquêteverzoek in dergelijke situaties niet onbeperkt lang na het plaatsvinden van de gewraakte uitgifte kan worden gedaan, en dat – toegepast op het onderhavige geval – Bab zodanig onvoldoende voortvarendheid heeft betracht, dat zij niet (langer) bevoegd moet worden geacht tot het doen van het verzoek.

Dit betoog gaat m.i. niet op. Ik zie niets in de gedachte dat de ‘nuancering’ van de kapitaalseis uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking in het kader van de toepassing van die regel tijdsgebonden is. In de eerste plaats niet omdat dat zou neerkomen op een aanvullende eis, waarvoor de rechtspraak van Uw Raad in elk geval geen aanknopingspunt bevat. Ten tweede vind ik het bezwaarlijk, wanneer naast het leerstuk van rechtsverwerking – waarbij tijdsverloop niet bepalend maar wel belangrijk is – en de weging van belangen in het kader van de discretionaire afweging om het verzoek al dan niet toe te wijzen, waarbij de factor tijd (mede) als belang aan de orde kan komen, deze zelfde factor tijd voor een derde maal – nu in het kader van de vraag of aan de kapitaalseis is voldaan – wéér in beeld zou moeten komen. Met andere woorden, ook dan kan een enkel gebrek aan voortvarendheid niet tot het niet-voldoen aan de kapitaalseis leiden. En ten derde spreekt een aanvullende eis als door de incidentele klachten bepleit mij niet aan omdat niet duidelijk is – en die klachten ook niet duidelijk maken – wat precies moet worden verstaan onder voortvarendheid. Hoe lang (wachten) is ‘te lang’? Ook de onbepaaldheid van een in dat verband te hanteren (algemene) termijn, pleit m.i. bepaald tegen het betoog van Cordial c.s. en [A] in dit verband.

Hieruit volgt dat de verzoeker om ontvankelijk te zijn (i) tevoren zijn bezwaren schriftelijk aan het bestuur (en evt. de RvC) van de rechtspersoon kenbaar moet hebben gemaakt, en (ii) sindsdien zodanige tijd moet laten verstrijken, dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad voor onderzoek en het nemen van maatregelen. Het gaat in cassatie om dit eerste element (i), en met dat vereiste gaat de Nederlandse Ondernemingskamer in haar vaste rechtspraak soepel om,³⁸ zoals Cordial c.s. in cassatie ook opmerken. In haar rechtspraak wordt voldoende geacht dat – in een op deze zaak toegesneden voorbeeld – mondeling geuite bezwaren in notulen van een aandeelhoudersvergadering zijn vastgelegd.³⁹ Volgens Cordial c.s. verdient deze informele aanpak geen navolging. Ik acht de door Cordial c.s. voorgestane visie ook voor het Curaçaose enquêterecht onwenselijk. Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:273 BWC blijkt dat de Curaçaose wetgever, zonder daar verder veel woorden aan te wijden, eenvoudigweg heeft willen aansluiten bij art. 2:349 lid 1 BW.⁴⁰ M.i. moet ervan worden uitgegaan dat daarmee de wens heeft bestaan om dit artikel voor Curaçao te laten gelden, zoals de vergelijkbare bepaling uit het BW in Nederland wordt toegepast, dat wil zeggen naar de ‘soepele’ wijze waarop de Ondernemingskamer daarmee al jaren omgaat, en die voor de (Nederlandse) ondernemingsrechtelijke rechtspraktijk dus ook al jaren de norm is. Overigens: ook in zijn algemeenheid meen ik dat een weinig formalistische toepassing niet bezwaarlijk is, zolang de strekking van de bepaling wordt gewaarborgd, te weten dat de rechtspersoon weet heeft gekregen van de bezwaren tegen het gevoerde beleid, zodat zij daar iets aan kan doen alvorens rauwelijks in rechte te worden betrokken. Het hof heeft het vorenstaande niet miskend, zodat de eerste klacht van Cordial c.s.’ onderdeel faalt.

De tweede klacht van het onderdeel – dat de aanvullende eis dat niet te lang gewacht mag worden na het kenbaar maken van de bezwaren, ook in art. 2:273 BWC/2:349 lid 1 BW besloten ligt – faalt eveneens. Evenmin als in de kapitaalseis een dergelijke aanvullende eis van voortvarendheid besloten ligt, is dat het geval bij de verplichting om de bezwaren kenbaar te maken. Ik verwijs naar hetgeen ik in dat kader al opmerkte. Opmerking verdient nog dat art. 2:273 BWC juist eist dat lang genoeg wordt gewacht, alvorens een enquêteverzoek wordt gedaan. De strekking van de bepaling is niet zozeer de bescherming van de rechtspersoon tegen een te lang uitgebleven verzoek,⁴¹ maar tegen het niet ‘rauwelijks’ met een verzoek geconfronteerd worden, en daarmee verstoken te worden van de mogelijkheid om op enige wijze te reageren op de gevoelde bezwaren.

Het vorenstaande brengt mee dat ook onderdeel 2 van [A] faalt. Dat faalt bovendien wegens een gemis aan belang, omdat een art. 2:273 BWC verweer alleen ten dienste van de betreffende rechtspersoon staat. Dat heeft Uw Raad althans voor wat betreft art. 2:349 lid 1 BW beslist,⁴² en dat geldt voor wat betreft de Curaçaose pendant van dit artikel niet anders.

Onderdeel 3 van Cordial c.s. klaagt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de essentiële stelling van Cordial c.s. (én [A] ) dat Bab in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat dit in werkelijkheid betrekking heeft op een vermogensrechtelijk geschil. Het hof heeft althans, door hierop niet in te gaan, ervan blijk gegeven de hierop ziende norm uit de Unilever-beschikking⁴³ te hebben miskend, aldus de klacht.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In rov. 2.3 heeft het hof vastgesteld dat het verzoek van Bab (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de totstandkoming en uitvoering van de emissiebesluiten en Bab heeft gesteld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij de totstandkoming en uitvoering van die besluiten. Daarin ligt het oordeel besloten dat het verzoek van Bab niet (uitsluitend) betrekking heeft op een louter vermogensrechtelijk geschil, en daarmee een verwerping van de andersluidende stellingen van Cordial c.s. en [A] .

Onderdeel 4 van Cordial c.s. klaagt dat het hof met zijn beschikking de vervaltermijn voor het vernietigen van besluiten van art. 2:21 lid 4 BWC (zes maanden) heeft geschonden, althans ambtshalve had moeten handhaven, nu Bab zou hebben erkend dat deze termijn ten dage van het indienen van het verzoek op 20 februari 2015 was verstreken. De emissiebesluiten dateren van 26 april 2010. Onderdeel 1 (ii)-(b) van [A], dat hiervóór werd gememoreerd, bevat een vergelijkbare klacht, en benadrukt voorts dat het Curaçaose enquêterecht pas op 1 januari 2012 inwerking is getreden – en daarmee nadat de termijn van art. 2:21 lid 4 BWC al was verstreken.

Deze klachten gaan om diverse redenen niet op.

Ten eerste omdat aangenomen moet worden dat de vervaltermijn van art. 2:21 lid 4 BWC niet geldt voor de vernietiging van besluiten in een enquêteprocedure. Art. 2:21 lid 4 BWC luidt:

Dit artikellid verschilt – afgezien van een enkele kommaplaatsing – slechts in die zin van art. 2:15 lid 5 BW, dat de Curaçaose bepaling een termijn van zes maanden kent, in plaats van de Nederlandse termijn van een jaar.

In de literatuur met betrekking tot het Nederlandse enquêterecht wordt alom aangenomen dat deze vervaltermijn voor het vorderen van de vernietiging van een besluit, niet geldt voor door de rechter getroffen definitieve voorzieningen ex. art. 2:356 (sub a) BW, mochten die in het kader van de tweede fase van een enquêteprocedure aan de orde zijn.⁴⁴ Deze regeling staat naast de vernietigingsregeling van art. 2:15 BW. Hetzelfde moet m.i. worden aangenomen voor de vergelijkbare bepalingen van Curaçaos enquêterecht, art. 2:282 en 2:283 BWC).⁴⁵

Ook de rechtszekerheid verzet zich er niet tegen dat art. 2:15 BW/2:21 BWC niet van toepassing is in de enquêteprocedure, omdat de justitiabele gelet op de consensus in de literatuur en rechtspraak (van Ondernemingskamer én Gemeenschappelijk hof) er ook niet op bedacht mag zijn dat de vervaltermijnen in enquêteprocedures gelden.⁴⁶

Een praktisch kijk op de materie versterkt de voorgaande conclusie. Zeker voor het Curaçaose recht, met zijn korte zes-maands-vervaltermijn geldt dat het een onwerkbare situatie zou opleveren, wanneer de vervaltermijn wél in acht zou moeten worden genomen bij het treffen van de definitieve voorziening van art. 2:283 jo. 2:276 lid 3 sub a BWC (schorsing/intrekking etc. van een besluit). Deze definitieve voorziening is pas aan de orde in de zgn. tweede fase van de enquêteprocedure, na het plaatsvinden van een onderzoek en de vaststelling van wanbeleid. Het is weinig realistisch te verwachten dat dit stadium van de procedure binnen de zes maanden van art. 2:21 lid 4 BWC kan worden bereikt. Zou worden aangenomen dat toch aan die termijn moet worden vastgehouden, dan zou dit de mogelijkheid om een besluit bij wijze van voorziening aan te tasten, zinledig maken.⁴⁷ Voor de Nederlandse termijn van een jaar is dat, praktisch gesproken, niet anders.

Ik merk voor de goede orde nog op dat het feit dat het Curaçaose enquêterecht pas per 1 januari 2012 geldt, niet tot een andere uitkomst leidt. De onmiddellijke werking van dat enquêterecht brengt mee dat zowel het onderzoek als de mogelijkheden tot het treffen van (definitieve) voorzieningen – voor welke voorzieningen, als gezegd, niet de beperking van art. 2:21 lid 4 BWC geldt –, zich kunnen uitstrekken tot feiten die zich voor 1 januari 2012 hebben voorgedaan.⁴⁸

Een tweede reden waarom de klachten van de onderdelen falen, is dat het verzoek van Bab niet uitsluitend ziet op het treffen van een voorlopige voorziening tot schorsing van de emissiebesluiten. Het gaat haar weliswaar primair om de vaststelling dat de emissiebesluiten ongeldig zijn, maar ook om de beweerdelijk gebrekkige informatieverstrekking, de afhankelijke opstelling van de bestuurder Intertrust ten opzichte van de meerderheidsaandeelhouder, en de status van de leningen van Bab aan de Groep.⁴⁹ Een eventuele vervaltermijn doet het belang niet ontvallen aan haar verzoek tot het doen van onderzoek naar het hele beleid van Cordial c.s. vanaf 1 januari 2006, zoals Bab heeft verzocht.

Ten derde geldt dat de toewijzing van het enquêteverzoek niet noodzakelijk meebrengt dat het verzoek om voorlopige voorzieningen, al dan niet in de vorm van een schorsing/ongedaanmaking etc. van de besluiten, wordt toegewezen; laat staan dat daarmee wordt vooruitgelopen op een eventuele definitieve voorziening in die trant. Vooruitlopen op een eventuele aantasting van (de werking van) de emissiebesluiten door eventueel te treffen voorzieningen, is aldus prematuur. Ook in zoverre missen de klachten feitelijke grondslag.