Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:928, 15/03776

(ii) [verzoeker] heeft van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 werkzaamheden verricht voor het Leerorkest als docent viool voor basisschoolkinderen, door tussenkomst van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (verder: Tentoo).

(iii) Van 1 juni 2011 tot [en met, toev. A-G]² 5 juli 2011 heeft [verzoeker] zonder tussenkomst van Tentoo werkzaamheden als docent viool verricht voor het Leerorkest.

(iv) In het verslag van de jaarlijkse evaluatiebijeenkomst van het Leerorkest met docenten op 30 juni 2011 is onder meer vermeld:

“Vraag wat is de stand van zaken rondom de opdrachtovereenkomst?

Antwoord: Er zijn twee bijeenkomsten geweest waarin docenten vragen konden stellen en suggesties konden doen. (...) Het ondertekenen van de overeenkomst is noodzakelijk om komend seizoen voor het Leerorkest te kunnen werken. In de eerdere communicatie is dit erg hard overgekomen bij een aantal docenten. We bieden excuses aan voor en zullen voortaan rekening houden met de formulering, maar de essentie van de boodschap: zonder getekende opdracht, geen werk voor het LO, kunnen we niet veranderen.”

(vi) Die beide overeenkomsten luiden, voor zover voor de onderhavige procedure relevant, als volgt³:

“ Artikel 1. Hoedanigheid arbeidsrelatie

Opdrachtnemer verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van zijn beroep. Opdrachtnemer legt ten bewijze hiervan een verklaring arbeidsrelatie (VAR) over, waaruit blijkt dat zijn inkomsten worden aangemerkt als winst uit onderneming (WUO). Gevolg hiervan is dat opdrachtgever geen loonheffing, pensioenpremie, premies volksverzekering en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden en af te dragen. (...).

Artikel 2. Duur

De overeenkomst is aangegaan voor de periode die aanvangt op 6-10-2011. Tenzij de overeenkomst op een eerdere datum is geëindigd door opzegging (...) eindigt zij vanzelf, zonder dat daartoe een opzegging is vereist, op 15-12-2011 [ten aanzien van Wereldwijs, voor wat betreft Egoli op 20-12-2011, toev. A-G]. (…)

Artikel 3. Aard en omvang van de werkzaamheden

De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit lesgeven en muzikaal ondersteunen van de leerlingen (...) De omvang van de werkzaamheden is gebaseerd op de urentabel in de jaarplanning die aan het begin van het project wordt opgesteld. (…) Daarin zijn begrepen alle daarmee verband houdende werkzaamheden als overleg met de opdrachtgever, rapportage over de verrichte werkzaamheden, lesvoorbereiding, stemmen en klaarzetten van de instrumenten, pauze en reistijd.

Artikel 4. Uitvoering

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig. Het staat opdrachtnemer vrij om het werk binnen de kaders van het project naar eigen inzicht in te richten.

Artikel 7. Honorarium

Het honorarium van de opdrachtnemer is per dag als volgt opgebouwd: € 40,- voor het eerste lesuur; € 30,- voor het 2e en volgende lesuur of vergaderuur; € 15,- stemvergoeding. (...). Tarieven zijn vrijgesteld van BTW. (...) Het honorarium wordt binnen 30 (zegge: dertig) werkdagen na ontvangst van de declaratie betaald op de door opdrachtnemer opgegeven rekening. (...).

Artikel 8. Ziekte en afwezigheid.

De opdrachtnemer draagt bij verhindering of ziekte zorg voor vervanging. (...) Opdrachtnemer zorgt voor vervanging van vergelijkbaar opleidingsniveau en ervaring, en staat in voor de kwaliteit van de vervanger en draagt de zorg voor een correcte administratieve afhandeling van de vervanging. Wanneer een opdrachtnemer afwezig is zonder dat hij voor vervanging heeft gezorgd bestaat er geen recht op vergoeding.

Artikel 16. Plicht tot kennisname van de laatste wijzigingen en instructies.

De docent verplicht zich de avond voor de werkzaamheden zich op de hoogte te stellen van de laatste ontwikkelingen, wijzigingen en instructies voor de volgende dag. Daarvoor is het nodig de mail te checken tot uiterlijk 18.00 uur op de avond voor de werkzaamheden.”

(vii) Op 2 februari 2012 zijn tussen partijen twee met de onder (v) genoemde overeenkomst vergelijkbare overeenkomsten gesloten, met een looptijd van 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (Wereldwijs) resp. 10 januari 2012 tot 26 juni 2012 (Egoli).⁴

(viii) [verzoeker] heeft naast zijn voor het Leerorkest verrichte werkzaamheden in 2011 een arbeidsovereenkomst met de Muziekschool Amsterdam gehad in de functie van docent Schoolmuziek voor het Project Leerorkest.

(ix) Aan [verzoeker] is door de Belastingdienst op 24 november 2011, voor het jaar 2012, een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking verstrekt, voor de werkzaamheden docent viool.

(xi) Per e-mail van 4 juni 2012 heeft [betrokkene 1] van het Leerorkest [verzoeker] het volgende bericht:

“Het overdragen aan andere docenten van jouw taken kan ook alleen maar in overleg met mij. Overigens ben ik nooit blij met last minute veranderingen. Liever hoor ik vooraf wanneer je er wel of niet kan zijn, zodat ik kan kiezen wie deze klus het beste kan doen in verband met beschikbaarheid.”

(xii) Op 5 juli 2012 heeft het Leerorkest aan [verzoeker] medegedeeld de met hem gesloten overeenkomsten niet te verlengen.

(xiii) [verzoeker] heeft het Leerorkest bij brief van 2 september 2012 bericht dat hij sinds 2007 voor haar werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en dat daarom opzegging niet zonder meer mogelijk was. Hij hield zich beschikbaar voor zijn arbeid en vorderde tewerkstelling.

(xiv) De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 21 september 2012 nogmaals geprotesteerd tegen de beëindiging van zijn overeenkomst.

(xv) Het Leerorkest heeft [verzoeker] na juli 2012 niet meer tewerkgesteld en hem evenmin betaald.

(xvi) Bij kort gedingvonnis van 15 november 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vordering van [verzoeker] tegen het Leerorkest tot doorbetaling van zijn loon vanaf juli 2012 afgewezen. Het voorlopig oordeel luidde dat de werkzaamheden van [verzoeker] voor het Leerorkest werden verricht op basis van een overeenkomst van opdracht.

In eerste aanleg, ingeleid bij dagvaarding van 1 februari 2013, heeft [verzoeker] het Leerorkest gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) en gevorderd – zakelijk weergegeven – :

primair, dat het Leerorkest wordt gelast hem in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten en het gebruikelijk loon door te betalen op straffe van een dwangsom, en om het Leerorkest te veroordelen tot betaling van een voorschot op zijn achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, en

subsidiair, dat het Leerorkest wordt veroordeeld tot betaling van het loon over de opzegtermijn van twee maanden, € 2.063,86, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente.

[verzoeker] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten van opdracht in werkelijkheid verkapte arbeidsovereenkomsten tussen het Leerorkest en hemzelf waren. Er was sprake van arbeid in een gezagsverhouding en de bedingen over vervanging en de wijze van betaling zijn niet in vrijheid door hem aangegaan. Reeds sinds 2007 heeft [verzoeker], eerst via Tentoo, onafgebroken, met tussenpozen van minder dan drie maanden werkzaamheden verricht voor het Leerorkest. Op grond van artikel 7:668a BW is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De opzegging van deze arbeidsovereenkomst is vernietigbaar omdat daarbij niet de artikelen 3:1 en 3:2 van de toepasselijke CAO Kunsteducatie in acht zijn genomen.⁵

Bij vonnis van 2 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8881) heeft de kantonrechter overwogen dat [verzoeker] zijn werkzaamheden van 2007 tot 2011 verrichtte als werknemer van Tentoo (rov. 6 en 11) en mede op grond van die omstandigheid geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen het Leerorkest en [verzoeker] vanaf 2011 moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (rov. 5-17). Het Leerorkest heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat indien de laatste overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, deze gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 BW als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden (rov. 18). De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat het BBA ingevolge artikel 2 lid 1b van dat besluit in casu niet van toepassing is (rov. 19) en dat ook de CAO Kunsteducatie niet van toepassing is (rov. 20), zodat het beroep van [verzoeker] op vernietigbaarheid van het ontslag faalt en de primaire vorderingen van [verzoeker] tot tewerkstelling en loondoorbetaling dienen te worden afgewezen (rov. 21). Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen heeft de kantonrechter overwogen dat [verzoeker] zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat hij in de periode 2007-2011 in dienst was bij Tentoo en dat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij in die periode werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest, zodat hij – mede op grond daarvan – onvoldoende heeft gesteld om die periode mee te tellen bij de berekening van de opzegtermijn. Er gold daarom slechts een opzegtermijn van 1 maand (rov. 22).

De kantonrechter heeft het Leerorkest veroordeeld om aan [verzoeker] één maandsalaris ad € 1.017,-- bruto te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

[verzoeker] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.⁸

Met zijn in cassatie relevante grief 2 is [verzoeker] opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter (in rov. 22) dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat hij in de periode 2007-2011 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest en dat die periode niet kan meetellen bij de berekening van de opzegtermijn. In het kader van zijn grief 3 heeft [verzoeker] o.m. betoogd dat er in de periode 2007-2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest. Deze is opgevolgd door twee arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest voor bepaalde tijd, zodat op grond van art. 7:667 lid 4 BW opzegging vereist was, aldus [verzoeker]. De tegen rov. 19 gerichte grief 4 strekt tot betoog dat het Leerorkest in redelijkheid geen beroep toekomt op de vrijstelling van artikel 2 lid 1b BBA.

In hoger beroep heeft [verzoeker], na wijziging en vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

primair, voor recht zal verklaren dat tussen [verzoeker] en het Leerorkest sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (met vaststelling van arbeidsomvang, maandsalaris en vakantiegeld) en dat [verzoeker] vanaf 1 juni 2011 aanspraak kan maken op 48 vakantie-uren per jaar, alsmede het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het achterstallige en niet uitbetaalde brutosalaris c.a. (te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente) te voldoen en [verzoeker] - op straffe van verbeurte van een dwangsom - in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd,

subsidiair, voor recht zal verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is; het Leerorkest zal veroordelen - op straffe van verbeurte van een dwangsom - om het dienstverband met [verzoeker] te herstellen en de loonbetaling aan [verzoeker] te hervatten; zal bepalen - als het Leerorkest niet bereid is het dienstverband te herstellen - dat het Leerorkest aan [verzoeker] € 7.166,78 als afkoopsom althans schadevergoeding dient te betalen; en voorts het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het loon te voldoen over de opzegtermijn van twee maanden ad € 2.063,86 althans € 2.034,--, alsmede

uiterst subsidiair, het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het loon te voldoen over de opzegtermijn van twee maanden ad € 2.063,86 althans € 2.034,--,

met veroordeling van het Leerorkest in de proceskosten van beide instanties.

Het Leerorkest heeft de grieven van [verzoeker] bestreden en op zijn beurt incidenteel appel ingesteld. De in cassatie relevante incidentele grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de rechtsverhouding tussen [verzoeker] en het Leerorkest vanaf 2011 moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (rov. 17) en strekt (primair) tot betoog dat [verzoeker] vanaf 7 juni 2011 werkzaam is geweest op basis van achtereenvolgens één mondelinge en twee schriftelijke overeenkomsten van opdracht. De incidentele grief 2 strekt (subsidiair) tot betoog dat vanaf 2011 geen sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 7:668a BW.

Het Leerorkest heeft in het principale en het incidentele appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 2 december 2013 zal bekrachtigen voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van [verzoeker] tot tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon en dat vonnis voor het overige zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alle toegewezen vorderingen van [verzoeker] zal afwijzen.

[verzoeker] heeft het incidenteel appel bestreden met conclusie dat het hof het incidentele beroep zal verwerpen.

Bij eindarrest van 7 april 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1287) heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

“3.5. Naar aanleiding van de eerste en tweede grief in incidenteel appel overweegt het hof als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007-2011 niet, zoals [verzoeker] wil, als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet, zoals het Leerorkest stelt, als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [verzoeker] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met [betrokkene 1], coördinator van het Leerorkest. Vaststaat bovendien dat [verzoeker] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [verzoeker] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft [betrokkene 2], directeur van Tentoo, schriftelijk onder meer verklaard (zie productie 1 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven) dat [verzoeker] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [verzoeker] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [verzoeker] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, “voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt” en dat het voor het Leerorkest, door “vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (...) nog voordeliger” werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waarbij [verzoeker] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [verzoeker] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [verzoeker] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. Het bewijsaanbod van [verzoeker] op dit punt wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

In het dictum heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 2 december 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verzoeker] afgewezen.