Parket bij de Hoge Raad, 10-10-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1049, 17/01283
Parket bij de Hoge Raad, 10-10-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1049, 17/01283
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 10 oktober 2017
- Datum publicatie
- 11 oktober 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:1049
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3186, Contrair
- Zaaknummer
- 17/01283
Inhoudsindicatie
Cassatie in belang der wet. Jeugdzaak. Kan de tul van een voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast wegens overtreding van voorwaarden die ex art. 14e Sr of art. 77za Sr bij voorraad uitvoerbaar zijn verklaard, als die straf nog niet onherroepelijk is? Aanvang proeftijd. Toepassing art. 14e.1 Sr en art. 77za.1 Sr komt uitsluitend in aanmerking indien bij oplegging voorwaardelijke straf bijzondere voorwaarden a.b.i. art. 14c.2 Sr c.q. art. 77z.2 Sr worden gesteld. Indien de rechter het in die bepalingen bedoelde bevel geeft, heeft dat bevel betrekking op zowel de algemene als de bijzondere voorwaarden. Anders dan mogelijk uit de tekst van de art. kan worden afgeleid, zijn niet slechts de bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar. Kennelijk a.g.v. een vergissing van de wetgever ontbreekt in art. 77y Sr een met art. 14b.4.c Sr vergelijkbaar voorschrift. Aangenomen dient te worden dat indien de rechter het in art. 77za.1 Sr bedoelde bevel geeft, de proeftijd t.a.v. zowel de algemene als de bijzondere voorwaarden ingaat op de dag van de einduitspraak, waarbij dat bevel wordt gegeven, behoudens art. 77y.2 Sr. Regeling strekt ertoe dat de last tot tul a.b.i. art. 14g.1 Sr c.q. art. 77dd.1 Sr ook kan worden gegeven in het geval de uitspraak waarin de gestelde algemene en bijzondere voorwaarden zijn opgelegd, nog niet onherroepelijk is. Het in art. 14e en 77za Sr bepaalde vormt, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, op voldoende duidelijke wijze een uitzondering op het beginsel a.b.i. art. 557.1 Sv (beslissing mag niet worden ten uitvoer gelegd totdat is beslist op aangewend rechtsmiddel). Oordeel Rb dat zij bevoegd was gedeeltelijke tul van voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie te gelasten, geeft niet blijk van miskenning van het voorgaande. HR merkt op dat het in de rede ligt dat met bijzondere terughoudendheid gebruik wordt gemaakt van de in art. 14g en art. 77dd Sr neergelegde bevoegdheid een vordering te doen, dan wel indien zo’n vordering wordt gedaan, een last tot tul te geven wanneer het gaat om overtreding van de algemene voorwaarde dat veroordeelde zich niet voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt. In geval van overtreding van dadelijk uitvoerbare voorwaarden is toepassing van art. 14fa en 77cca Sr (voorlopige tenuitvoerlegging) niet toegelaten totdat uitspraak waarbij voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, onherroepelijk is. De rechter die kennisneemt van het h.b. kan ex art. 14e.2 Sr c.q. art. 77za.2 Sr het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid opheffen en bij de strafoplegging rekening houden met omstandigheid dat een in e.a. voorwaardelijk opgelegde straf t.t.v. de uitspraak in h.b. reeds (gedeeltelijk) is geëxecuteerd. CAG: anders.
Conclusie
|
Nr. 17/01283 CW Zitting: 10 oktober 2017 |
Mr. G. Knigge Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake: [verdachte] |
-
Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beslissing van de rechtbank Gelderland van 2 februari 2016 waarbij de gedeeltelijke tenuitvoerlegging is gelast van een eerder door diezelfde rechtbank grotendeels voorwaardelijk opgelegde straf, te weten jeugddetentie. Een gewaarmerkt afschrift van deze beslissing is bijgevoegd.
-
Tegen de beslissing staat ingevolge art. 77ee lid 1 jo. art. 14j lid 1 Sr geen rechtsmiddel open. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk (art. 78 RO in verband met art. 456 Sv).
3 Waarom het in deze zaak gaat
Deze vordering heeft betrekking op de artt. 14e en 77za Sr. In die artikelen wordt de rechter die een voorwaardelijke veroordeling uitspreekt, de bevoegdheid gegeven te bevelen dat de gestelde voorwaarden en het uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. Dat brengt met zich mee dat de veroordeelde1 de gestelde voorwaarden moet naleven hoewel de veroordeling zelf nog niet onherroepelijk is. De rechtsvraag die in deze vordering centraal staat, is wat de consequenties zijn als de veroordeelde de dadelijk uitvoerbare voorwaarden overtreedt. Kan de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast wegens de overtreding van voorwaarden die op de voet van art. 14e lid 1 Sr of art. 77za lid Sr bij voorraad uitvoerbaar zijn verklaard, als die straf nog niet onherroepelijk is?
4. De bestreden beslissing2
De meervoudige kamer voor kinderstrafzaken in de rechtbank Gelderland veroordeelde de desbetreffende verdachte bij vonnis van 20 oktober 2015 tot een jeugddetentie van 240 dagen. De 165 dagen die daarvan overbleven na aftrek van voorarrest werden voorwaardelijk opgelegd. Daarbij stelde de rechtbank een aantal bijzondere voorwaarden en beval dat die bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoer zijn. Tevens gelastte de rechtbank de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde straf van jeugddetentie van 129 dagen. De verdachte ging van dit vonnis in hoger beroep.
Hangende het hoger beroep diende de officier van justitie bij de rechtbank een vordering ex art. 77dd lid 1 Sr in omdat de verdachte/de veroordeelde de dadelijk uitvoerbaar verklaarde bijzondere voorwaarden zou hebben overtreden. De rechtbank boog zich – kennelijk ambtshalve – over de rechtsvraag die hiervoor is weergegeven. Haar overwegingen dienaangaande worden hieronder met weglating van de ene voetnoot weergegeven.
“Allereerst zal de rechtbank in dienen te gaan op de vraag of tenuitvoerlegging mogelijk is. Immers, uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat veroordeelde tegen het vonnis van de Meervoudige Kamer voor kinderstrafzaken van deze rechtbank van 20 oktober 2015 in hoger beroep is gegaan.
De rechtbank heeft de bij voormeld vonnis opgelegde bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaard. Ingevolge artikel 77za van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kan de rechter bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het Openbaar Ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 77z gestelde voorwaarden, de op grond van artikel 77aa, tweede en derde lid, te verlenen hulp en steun dan wel het op grond van artikel 77aa, vierde lid, uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar bij voorraad zijn. Daarvoor is vereist dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Ingevolge het tweede lid van artikel 77za Sr kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid door de rechter waarbij het hoger beroep tegen de veroordeling aanhangig is, worden opgeheven.
Met het bepaalde in artikel 77za Sr wordt afgeweken van het beginsel dat een rechterlijke uitspraak pas mag worden tenuitvoergelegd nadat zij onherroepelijk is geworden. Dadelijke uitvoerbaarheid doorbreekt dus de opschortende werking van het hoger beroep. Dit heeft tot gevolg dat de opgelegde bijzondere voorwaarden direct in werking treden. Omdat de dadelijke uitvoerbaarheid voor een veroordeelde verstrekkende gevolgen heeft, heeft de wetgever in een aantal waarborgen voorzien. Ten eerste kan een bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Ten tweede heeft de wetgever de keuze of in het concrete geval de onmiddellijke uitvoering van de voorwaarden en het toezicht genoodzaakt is, in handen van de rechter gelegd. Ten derde kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid door de rechter waarbij het hoger beroep tegen de veroordeling aanhangig is, worden opgeheven. Deze waarborgen zijn vervat in het eerste en tweede lid van artikel 77za Sr. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever zich heeft uitgelaten over de vraag of tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf mogelijk is indien de veroordeelde hoger beroep heeft ingesteld.
Nu de wetgever zich hierover niet expliciet heeft uitgelaten, maar wel de mogelijkheid heeft gegeven om het bevel in hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie op te heffen, heeft de rechtbank ter terechtzitting hierover aan de raadsvrouw informatie gevraagd. De raadsvrouw heeft desgevraagd aangegeven dat zij in de hoger beroep-procedure het verzoek tot opheffing niet heeft gedaan. Een uitspraak van het Hof dienaangaande is niet overgelegd. Derhalve gaat de rechtbank uit van de dadelijke uitvoerbaarheid en dient de rechtbank de vordering inhoudelijk te beoordelen.”
De inhoudelijke beoordeling van de vordering leidde tot een gedeeltelijke toewijzing ervan. De rechtbank gelastte de tenuitvoerlegging van 75 dagen jeugddetentie en wees de vordering voor het overige af. Tegen deze beslissing stond zoals gezegd ingevolge art. 77ee jo. art. 14j lid 1 Sr geen rechtsmiddel open.
Vermelding verdient nog dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 17 mei 2016 oordeelde over het tegen het veroordelende vonnis ingestelde hoger beroep. Het hof bevestigde het vonnis van de rechtbank, op het daarin gegeven bevel tot tenuitvoerlegging van 129 dagen jeugddetentie na. In het feit dat “de veroordeelde reeds 75 dagen jeugddetentie uitzit vanwege het overtreden van een bijzondere voorwaarde die de rechtbank in de onderhavige zaak heeft opgelegd”, zag het hof aanleiding om slechts een gedeeltelijke tenuitvoerlegging te gelasten en daarbij de jeugddetentie om te zetten in een werkstraf.
5 Het belang van de rechtsvraag
Het komt met enige regelmaat voor dat een vordering tot tenuitvoerlegging wordt ingediend die gebaseerd is op een overtreding van voorwaarden ten aanzien waarvan de dadelijke uitvoerbaarheid was bevolen. Voor zover ik dat heb kunnen nagaan, zijn de rechtbanken doorgaans de opvatting toegedaan dat een last tot tenuitvoerlegging in een dergelijk geval mogelijk is. Zie in het bijzonder rechtbank Utrecht 9 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2951 en rechtbank Den Haag 12 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:289. In deze beslissingen werd uitdrukkelijk en gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het feit dat het desbetreffende vonnis nog niet onherroepelijk was niet aan de tenuitvoerlegging ervan in de weg staat. In andere beslissingen blijft dit oordeel impliciet, zoals in rechtbank Utrecht 14 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6562, of kan alleen uit een vergelijking met het vonnis en het arrest in de hoofdzaak afgeleid worden dat de tenuitvoerlegging werd gelast van een niet onherroepelijk vonnis wegens de overtreding van een dadelijk uitvoerbare voorwaarde. Zie rechtbank Midden-Nederland 18 mei 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:24053 en rechtbank Midden-Nederland 8 september 2016, parketnummer 16-088813-154.
Aparte vermelding verdient rechtbank Midden-Nederland 7 februari 2017, parketnummer 16-705811-16.5 De rechtbank wees de vordering tot tenuitvoerlegging toe, “met dien verstande dat de gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden pas (feitelijk) kan worden geëxecuteerd indien het vonnis van de meervoudige strafkamer te Lelystad van 20 juli 2016 onherroepelijk wordt”. De rechtbank koos hier in feite voor de modaliteit van een voorwaardelijk bevel tot tenuitvoerlegging. Die oplossing doet sympathiek aan omdat zo voorkomen wordt dat een straf moet worden tenuitvoergelegd waarvan achteraf – doordat de verdachte in hoger beroep wordt vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging – moet worden aangenomen dat zij ten onrechte is opgelegd. Men kan zich echter afvragen of de wet een grondslag biedt voor de figuur van een voorwaardelijk bevel tot tenuitvoerlegging.
Een andere weg werd ingeslagen in rechtbank Amsterdam 1 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:464. In deze zaak hield de rechtbank de beslissing op de vordering aan omdat het hof Amsterdam het in de hoofdzaak ingestelde hoger beroep inmiddels had behandeld en binnen 14 dagen arrest zou wijzen. Dat arrest hield, zo bleek vervolgens op de nadere zitting van de rechtbank, in de vernietiging van het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de strafoplegging. Het hof legde daarbij een gedeeltelijk voorwaardelijke jeugddetentie op, maar zonder dat daaraan bijzondere voorwaarden werden verbonden. De rechtbank verklaarde daarop het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering en motiveerde dit als volgt.
“De rechtbank overweegt ten aanzien van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vordering als volgt. Voor het beantwoorden van die vraag is de situatie ten tijde van de beslissing van belang en niet de situatie zoals die was ten tijde van het indienen van de vordering tot tenuitvoerlegging door het Openbaar Ministerie. Er is dus sprake van een zogenoemde ‘ex nunc’-toetsing. De vordering is gestoeld op het niet naleven door veroordeelde van dadelijk uitvoerbaar verklaarde bijzondere voorwaarden. Doordat het gerechtshof op 1 december 2015 het vonnis ten aanzien van de strafoplegging heeft vernietigd en arrest heeft gewezen zijn deze bijzondere voorwaarden niet meer van kracht. Het niet naleven van deze bijzondere voorwaarden kan dan ook geen grond meer zijn om de tenuitvoerlegging te vorderen. Dat brengt met zich dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot tenuitvoerlegging.”.
Bij de argumentatie van de rechtbank kunnen vraagtekens worden geplaatst. Dat de rechtbank ex nunc dient te toetsen brengt niet mee dat geen tenuitvoerlegging kan worden gelast wegens de overtreding van voorwaarden die niet meer van kracht zijn op het moment waarop over de vordering wordt beslist. Gelet op art. 77dd lid 2 jo. art. 14g lid 5 Sr kan het openbaar ministerie de vordering tot tenuitvoerlegging nog binnen drie maanden na het verstrijken van de proeftijd indienen. In een dergelijk geval oordeelt de rechter per definitie over de overtreding van voorwaarden die niet meer van kracht zijn. Nu kan het zijn dat de rechtbank zich wat ongelukkig heeft uitgedrukt en bedoelde dat niet de tenuitvoerlegging kan worden gelast van een vonnis dat inmiddels is vernietigd. Maar of die lezing van de motivering juist is, is twijfelachtig. Het lijkt er immers op dat de rechtbank het openbaar ministerie wel ontvankelijk zou hebben geacht in de vordering als het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank weliswaar had vernietigd, maar vervolgens, opnieuw rechtdoende, wel bijzondere voorwaarden had verbonden aan de gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie.
Dat het vonnis waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 14e Sr of art. 77za Sr in hoger beroep wordt vernietigd, is bepaald geen zeldzaamheid. Doorgaans leidt dat tot een strafoplegging die in meer of mindere mate afwijkt van die in eerste aanleg. Een illustratie hiervan vormt de onder 5.1 al even genoemde zaak waarin de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland op 8 september 2016 de tenuitvoerlegging beval van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 38 dagen wegens de overtreding van bijzondere voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar waren verklaard.6 Bij de behandeling van het ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak constateerde het hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden) dat de verdachte die gevangenisstraf van 38 dagen al aan het uitzitten was. Het hof – dat het vonnis van de politierechter vernietigde, maar tot een bewezenverklaring van dezelfde feiten kwam – “verdisconteerde” dit gegeven in de strafoplegging. Het overwoog dat het een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan twee voorwaardelijk, passend en geboden achtte, maar dat het, ervan uitgaande dat de verdachte de straf van 38 dagen volledig zou uitzitten, in plaats daarvan een gevangenisstraf van 82 dagen, waarvan 60 dagen voorwaardelijk zou opleggen. Het hof deed daarbij 18 november 2016 bij vervroeging uitspraak. Dit omdat het naar het oordeel van het hof “opportuun en wenselijk is dat de nog te ondergane detentie ter zake van onderhavige zaak (...) aansluitend aan zijn huidige detentie (...) ten uitvoer wordt gelegd”.
Duidelijk is wat het hof voor ogen stond. Het onvoorwaardelijke gedeelte van de straf van 82 dagen die het oplegde (zijnde 22 dagen) kwam bovenop de 38 dagen die de verdachte al aan het uitzitten was, zodat de detentie in totaal 60 dagen zou duren en het onvoorwaardelijk gedeelte van twee maanden dat het hof passend en geboden achtte de facto werd ondergaan. Door de tenuitvoerlegging van de in eerste aanleg opgelegde straf op die wijze in zijn strafoplegging te verdisconteren, voorkwam het hof dat de verdachte in feite dubbel werd gestraft. Ik merk daarbij op dat het gevaar voor dubbele bestraffing zich bij toepassing van art. 14e Sr of art. 77za Sr gemakkelijk kan realiseren. Denkbaar was bijvoorbeeld geweest dat het hof had overwogen dat het de in eerste aanleg voorwaardelijk opgelegde straf van 38 dagen op zich passend en geboden achtte, maar dat het, nu gebleken was dat de verdachte zich niet aan de gestelde voorwaarden had gehouden, geen heil meer zag in een voorwaardelijke bestraffing en dat het daarom het vonnis van de rechtbank zou vernietigen en de 38 dagen gevangenisstraf geheel onvoorwaardelijk zou opleggen. Uit deze strafmotivering kan worden afgeleid dat het hof van oordeel was dat de verdachte voor de gepleegde feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 38 dagen had verdiend. De oplegging van die straf in hoger beroep maakt echter dat de verdachte die straf twee keer moet uitzitten. Dubbele bestraffing kan alleen voorkomen worden als de straf die reeds ten uitvoer werd gelegd, was verdisconteerd in de strafoplegging. Dat was neergekomen op toepassing van art. 9a Sr.
Misschien kan verdedigd worden dat in het gegeven voorbeeld moet worden aangenomen dat de kennelijke opvatting van het hof is geweest dat de door hem opgelegde straf van 38 dagen al was ‘geconsumeerd’ door de tenuitvoerlegging van de door de rechtbank opgelegde straf, zodat verdere tenuitvoerlegging achterwege diende te blijven. Een bezwaar van die oplossing is dat zij een element van onzekerheid introduceert. Het dictum is dan namelijk niet langer bepalend voor wat er aan straf tenuitvoergelegd moet worden, maar de uit de strafmotivering blijkende bedoeling van het hof. En over die bedoeling kan gemakkelijk getwist worden.
Ik wijs er voorts op dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden klaarblijkelijk niet de opvatting was toegedaan dat de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg meebracht dat dit vonnis niet verder kon worden geëxecuteerd. Dat lijkt logisch, omdat de executie van dat vonnis niet berustte op dat vernietigde vonnis, maar op een onherroepelijke last tot tenuitvoerlegging. Toch is de vraag of die logica stand houdt als het hof de verdachte had vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging. Voortzetting van de executie is ook onbevredigend als het hof van oordeel was geweest dat in eerste aanleg een te zware straf was opgelegd en dat met een bescheiden geldboete had kunnen worden volstaan, die het hof dan ook met vernietiging van het vonnis oplegde. Het verdisconteren van de bevolen tenuitvoerlegging in de strafoplegging in hoger beroep biedt dan geen oplossing.
Ook de onder 5.1 genoemde zaak waarin de rechtbank Midden-Nederland op 18 mei 2017 de gedeeltelijke tenuitvoerlegging beval van een deels voorwaardelijke jeugddetentie vormt een illustratie van de problemen die rijzen als de strafoplegging in hoger beroep afwijkt van die in eerste aanleg. De rechtbank had de verdachte in 2016 veroordeeld tot onder meer een jeugddetentie van 12 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk. Aan die gedeeltelijk voorwaardelijke veroordeling verbond de rechtbank stringente bijzondere voorwaarden en beval daarbij dat die voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn. Wegens overtreding van die voorwaarden gelastte de rechtbank de tenuitvoerlegging van 56 dagen jeugddetentie. Zij bracht tevens wijziging in de gestelde bijzondere voorwaarden. Twee maanden later wees het hof Arnhem-Leeuwarden arrest in hoger beroep. Het hof paste, anders dan de rechtbank, het volwassenenstrafrecht toe en veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 10 voorwaardelijk. Het hof verbond aan die gedeeltelijk voorwaardelijke veroordeling even stringente bijzondere voorwaarden als de rechtbank en beval eveneens de dadelijke uitvoerbaarheid ervan. In het arrest repte het hof met geen woord over de tenuitvoerlegging van de 56 dagen jeugddetentie die door de rechtbank was bevolen. Men kan zich daarom afvragen of het gevaar van dubbele bestraffing zich hier niet heeft verwezenlijkt.
Aandacht verdient dat de rechtbank toen zij over de vordering tot tenuitvoerlegging oordeelde zoals al gezegd ook wijziging bracht in de bijzondere voorwaarden. Dat roept de vraag op of niet ook voor die wijziging geldt dat zij onherroepelijk is, zodat de verdachte in deze zaak te maken heeft met verschillende voorwaarden, die mogelijk moeilijk met elkaar te verenigen zijn. Nu kan men misschien zeggen dat de wijziging die de rechtbank aanbracht in de bijzondere voorwaarden haar voorwerp heeft verloren doordat het veroordelende vonnis waarbij die voorwaarden waren gesteld, door het hof is vernietigd. Maar als die redenering steek houdt, kan dan niet net zo goed gezegd worden dat een bevel tot tenuitvoerlegging zijn voorwerp heeft verloren als het veroordelende vonnis wordt vernietigd?
Uit het voorgaande blijkt dat het belang van de beantwoording van de rechtsvraag die ik aan de Hoge Raad wil voorleggen, maar voor een beperkt gedeelte gelegen is in het belang van de rechtseenheid. Uit de rechtsspraak die ik heb kunnen achterhalen, blijkt een grote mate van eenstemmigheid. Ik heb geen beslissing aangetroffen waarin de rechter die over de vordering tenuitvoerlegging oordeelde zich op het standpunt stelde dat de bedoelde rechtsvraag ontkennend moet worden beantwoord. Het dichtst in de buurt van een ontkennend antwoord kwam een beslissing van de rechtbank Midden-Nederland, waarin de figuur van het voorwaardelijk bevel tot tenuitvoerlegging werd gehanteerd. In andere beslissingen van zowel de rechtbank Midden-Nederland als van de andere rechtbanken werd de rechtsvraag expliciet of impliciet bevestigend beantwoord. Maar naast de rechtseenheid staat de rechtsontwikkeling. Uit het voorgaande moge ook blijken dat de bedoelde rechtsvraag raakt aan fundamentele strafrechtelijke en strafvorderlijke principes. Ik noem de onschuldpresumptie, het principe dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat onschuldigen worden gestraft, het verbod op dubbele bestraffing en het rechtszekerheidsbeginsel, dat op de tocht komt te staan als niet meer duidelijk is wat het dictum eigenlijk inhoudt. Het is vooral vanwege de spanning die optreedt met deze principes dat, zoals eveneens uit het voorgaande blijkt, een bevestigend antwoord op de rechtsvraag een kluwen aan vervolgvragen met zich brengt waarop het antwoord niet eenvoudig is te geven. Ook een ontkennend antwoord roept overigens vervolgvragen op. Zo is de vraag of een overtreding van de dadelijk uitvoerbare voorwaarden die begaan werd voordat het desbetreffende vonnis onherroepelijk was, wél grond kan opleveren voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf nadat de einduitspraak in de hoofdzaak onherroepelijk is geworden.
Nu zijn het niet al de vervolgvragen die ingeval van een bevestigend of ontkennend antwoord kunnen rijzen die ik door middel van de onderhavige vordering aan de Hoge Raad wens voor te leggen. Iets anders is dat de consequenties van een bevestigend of ontkennend antwoord hun schaduwen vooruit werpen. Bij het zoeken naar een antwoord op de hiervoor omschreven rechtsvraag kunnen de ogen bezwaarlijk gesloten blijven voor de problemen die in het bijzonder een bevestigend antwoord meebrengt.
6 De wettelijke regeling en haar geschiedenis
De mogelijkheid om te bevelen dat aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn, wordt de rechter geboden sinds 1 april 2012, toen de Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 in werking trad. Deze wet voegde in het Wetboek van Strafrecht een nieuw artikel 14e in, dat als volgt kwam te luiden (en thans nog steeds luidt):
“Artikel 14e
1 De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.
2 Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.”
Art. 14e Sr heeft betrekking op het volwassenenstrafrecht. Voor het jeugd- en jongvolwassenenstrafrecht werd in art. 77za Sr een vergelijkbare voorziening getroffen. Een verschil dat direct voortvloeit uit een verschil tussen art. 14a Sr en art. 77x Sr is daarbij dat art. 77za Sr ook betrekking kan hebben op een maatregel, te weten de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (zie art. 77x lid 2 jo. art. 77z Sr). Art. 14a Sr kent alleen de voorwaardelijke oplegging van straffen. Daarbij verdient vermelding dat de maatregel van tbs twee varianten kent, de tbs met en de tbs zonder dwangverpleging. Ten aanzien van die laatste variant bepaalt art. 38 lid 6 Sr7 (dat werd ingevoerd bij de op 1 september 2010 in werking getreden Wet van 1 juli 2010, Stb. 2010, 270) dat de rechter op vordering van de officier van justitie of ambtshalve kan bevelen dat “de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is”. Bij toepassing van deze bepaling worden dus, anders dan bij toepassing van art. 14e Sr en art. 77za Sr, niet de gestelde voorwaarden en het bijbehorende toezicht dadelijk uitvoerbaar, maar de maatregel zelf. Dat verschil in formulering is het logische gevolg van het feit dat het in art. 38 Sr niet gaat om een sanctie die voorwaardelijk kan worden opgelegd. De rechter beveelt hier niet dat de sanctie onder voorwaarden niet ten uitvoer wordt gelegd, maar legt een maatregel op waarvan de voorwaarden deel uitmaken.
De invoering van art. 38 lid 6 Sr werd destijds als volgt toegelicht: 8
“De onderzoekers9 wijzen er verder op dat het vrijelijk in de samenleving kunnen verkeren (weliswaar onder toezicht) een kenmerk is van de maatregel tbs met voorwaarden. Niettemin menen wij dat het toezicht eveneens een cruciaal element vormt van deze maatregel en dat het van belang is dat dit toezicht zo snel mogelijk kan worden gerealiseerd, nadat de rechter de maatregel heeft uitgesproken. Terecht wijzen de onderzoekers op de zogenoemde onschuldpresumptie, dat een belangrijke grondslag vormt voor ons strafrecht. Er is weliswaar een uitspraak van een rechter, maar deze is nog niet onherroepelijk, waardoor de schuld van de verdachte nog niet definitief is vastgesteld. In artikel 557, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering is vastgelegd dat een vonnis pas ten uitvoer wordt gelegd als dat onherroepelijk is. Bij de afweging of op deze onschuldpresumptie een uitzondering moet worden gemaakt, moet het karakter van de tbs met voorwaarden worden betrokken. Het gaat om een lichtere variant op de maatregel tbs met dwangverpleging, waarbij instemming nodig is van de veroordeelde en de betrokkene doorgaans een ruimere bewegingsvrijheid heeft.
Alles overwegende, hebben wij besloten om in het wetsvoorstel een uitzondering op artikel 557, lid 1, Sv. te maken, op een zodanige manier dat de rechter kan bepalen dat de tenuitvoerlegging van de maatregel van tbs met voorwaarden onmiddellijk mogelijk wordt en de reclassering kan starten met het uitoefenen van het toezicht. Aan artikel 38 van het Wetboek van Strafrecht wordt een tweetal artikelleden (lid 6 en 7) toegevoegd, waarin wordt bepaald dat de rechter kan bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. Een dergelijk bevel gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt. Een dergelijke modaliteit is overigens niet nieuw in het strafrecht. In artikel 73, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering wordt bepaald dat bevelen tot voorlopige hechtenis en opheffing daarvan, dadelijk uitvoerbaar zijn. De artikelleden 6 en 7 van de voorgestelde wijziging van artikel 38 zijn dan ook afgeleid van het huidige artikel 73, lid 1 en lid 2, van het Wetboek van Strafvordering.
Wij menen hiermee een afgewogen en verantwoorde oplossing te kunnen bieden, ter versterking van de terbeschikkingstelling met voorwaarden. De keuze of in het concrete geval een onmiddellijke tenuitvoerlegging gerechtvaardigd is, wordt in handen gelegd van de rechter. Het gaat daarmee om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor het op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. Hij kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen, waardoor een maatregel kan worden opgelegd die zoveel mogelijk is toegesneden op de betrokken persoon, in het belang van de veiligheid van de samenleving en een humane tenuitvoerlegging van de maatregel.”
Een nadere toelichting ontbreekt. De artikelsgewijze toelichting verwijst naar de boven weergegeven passage uit het algemene deel van de toelichting. Men zoekt dus tevergeefs naar een antwoord op de vraag of art. 38c Sr, dat de rechter de bevoegdheid geeft om te bevelen dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd als hij de voorwaarden niet naleeft, van toepassing is in gevallen waarin de uitspraak in de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is. Het lijkt erop dat aan die toepassing niet is gedacht. Alle aandacht gaat uit naar de noodzaak om dadelijk met het uitoefenen van toezicht door de reclassering te kunnen beginnen. Van dat dadelijke toezicht wordt gezegd dat het slechts een beperkte inbreuk vormt op art. 557 lid 1 Sv en op de onschuldpresumptie, waarbij erop wordt gewezen dat de terbeschikkinggestelde met de voorwaarden moet hebben ingestemd (zie het tweede lid 5 van art. 38 Sr). Van een beperkte inbreuk op art. 557 lid 1 Sv is echter geen sprake als de rechter hangende het hoger beroep of het beroep in cassatie de tbs met voorwaarden zou kunnen omzetten in een tbs met dwangverpleging. Van instemming van de betrokkene is hier geen sprake. De terbeschikkinggestelde moet zich wel bereid verklaren de voorwaarden na te leven, maar instemmen met de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel hoeft hij niet. Reeds daarom kan niet betoogd worden dat de instemming van de terbeschikkinggestelde instemming met een eventuele omzetting in tbs met dwangverpleging impliceert.
Met het voorstel om ingeval van een voorwaardelijke veroordeling ex art. 14a of art. 77x Sr dadelijke toezicht op de naleving van de gestelde voorwaarden mogelijk te maken, kwam de regering een toezegging na die zij aan de Tweede Kamer had gedaan.10 Het voorstel werd daarbij als volgt toegelicht.11
“Het voorstel voorziet erin dat rechters op vordering van het openbaar ministerie kunnen bepalen dat aan een voorwaardelijke straf verbonden voorwaarden en het op de naleving van die voorwaarden uit te oefenen (reclasserings)toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn. Daarmee kan worden voorkomen dat een veroordeelde tot een (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf van wie de voorlopige hechtenis is beëindigd door het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie zich aan het toezicht van justitie onttrekt. Dit onderdeel van het wetsvoorstel is aangekondigd bij de brieven van 3 november en 9 december 2009 over de terugkeer van een zedendelinquent in Eindhoven (Kamerstukken II 2009–2010, 32 123 VI, nrs. 65 en 70).
Het Wetboek van Strafvordering kent als algemene regel dat een rechterlijke uitspraak pas ten uitvoer wordt gelegd als zij onherroepelijk is. Dit betekent dat zolang niet op een ingesteld hoger beroep of cassatieberoep is beslist, niet met de tenuitvoerlegging kan worden begonnen. Dit is vastgelegd in artikel 557 van het Wetboek van Strafvordering. Het wetboek kent op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen, waarvan de bevelen betreffende de voorlopige hechtenis de bekendste zijn. Die bevelen zijn dadelijk uitvoerbaar. Voorgesteld wordt ook voor het naleven van voorwaarden en het daarbij behorende (reclasserings)toezicht in het kader van een voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf de mogelijkheid te creëren dat deze dadelijk uitvoerbaar zijn. Omdat dit voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen heeft, is in een aantal waarborgen voorzien. In de eerste plaats kan een bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Dit criterium is thans ook al opgenomen in artikel 14b van het Wetboek van Strafrecht in verband met het vaststellen van een proeftijd van ten hoogste tien jaren. De bescherming van de veiligheid en lichamelijke integriteit van personen rechtvaardigt dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om in individuele gevallen af te wijken van het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging eerst een aanvang neemt na het onherroepelijk worden van de veroordeling. In de tweede plaats wordt de keuze of in het concrete geval de onmiddellijke uitvoering van de voorwaarden en het toezicht genoodzaakt is, in handen gelegd van de rechter. Het gaat dus om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor zij op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. De rechter kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen. Van belang hierbij is dat de voorwaarden zoveel mogelijk zijn toegesneden op de persoon en de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het opleggen van de voorwaardelijke straf, zodat dit voor de veroordeelde niet onnodig beperkend hoeft te zijn, terwijl de maatschappij in het algemeen en slachtoffers in het bijzonder wel zoveel mogelijk direct worden beschermd. Ten derde, kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid door de rechter waarbij het hoger beroep tegen de veroordeling aanhangig is, worden opgeheven. Dit is bijvoorbeeld aan de orde in de gevallen dat het gerechtshof al snel tot een ander oordeel komt dan de rechtbank, waardoor de voorwaardelijke vrijheidsstraf niet in stand kan blijven.
Voor de behandeling in hoger beroep blijft overigens uiteraard vooropstaan dat de in eerste aanleg veroordeelde voor onschuldig wordt gehouden totdat het gerechtshof over die schuld zijn eigen oordeel heeft gevormd. De door de rechtbank bevolen dadelijke uitvoerbaarheid doet daar niet aan af.”
In deze toelichting wordt onderkend dat de dadelijke uitvoerbaarheid waarin de artt. 14e en 77za Sr voorzien voor de verdachte “verstrekkende gevolgen” heeft. Of daarbij is gedacht aan een eventueel bevel ex art. 14g lid 1 of art. 77dd lid 1 Sr tot het alsnog ten uitvoer leggen van de voorwaardelijk opgelegde straf als de dadelijk uitvoerbare voorwaarden niet worden nageleefd, is de vraag. Over die eventuele consequentie wordt gezwegen als het graf. Opmerking daarbij verdient dat als één van de waarborgen wordt genoemd dat de voorwaarden zoveel mogelijk zijn toegesneden op het concrete geval, “zodat dit voor de veroordeelde niet onnodig beperkend hoeft te zijn”. Dit zou erop kunnen wijzen dat bij de verstrekkende gevolgen alleen is gedacht aan de vrijheidsbeperking die de verplichte naleving van de gestelde voorwaarden meebrengt. Ook de verzekering dat de verdachte hangende het hoger beroep voor onschuldig wordt gehouden, lijkt daarop te wijzen. Het alvast ten uitvoerleggen van de straf valt daarmee immers niet goed te rijmen.
Art. 14e lid 2 Sr (en hetzelfde geldt voor art. 77za Sr) voorziet in de mogelijkheid van (tussentijdse) opheffing van het bevel door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep.12 Daarover werden door de leden van de SP-fractie vragen gesteld. In de nota naar aanleiding van het verslag antwoordde de staatssecretaris als volgt:13
“Deze leden vragen voorts binnen hoeveel tijd een hoger-beroepsrechter eventueel onterecht opgelegd reclasseringstoezicht ongedaan kan maken. In algemene zin valt daar niets over te zeggen. Het ongedaan maken van de dadelijke uitvoerbaarheid ligt met name voor de hand als het gerechtshof, nadat het het strafdossier heeft bestudeerd, tot een andere conclusie komt dan de rechtbank en de opgelegde straf niet in stand kan blijven. Dat kan geruime tijd duren. Wat betreft schadevergoeding in een dergelijke situatie, waar deze leden naar vragen, is het zo dat uit artikel 5 EVRM volgt dat als een burger – naar later blijkt – ten onrechte is gearresteerd of gedetineerd, er recht op schadeloosstelling is. Uit dit artikel vloeit geen recht op schadevergoeding voort in geval aan de burger andere maatregelen ten onrechte zijn opgelegd. Artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering voorziet dan ook alleen in de mogelijkheid van schadevergoeding indien er schade is geleden als gevolg van enige vorm van vrijheidsbeneming en de zaak bijvoorbeeld eindigt in een vrijspraak. In geval van bijzondere voorwaarden en reclasseringstoezicht is er geen sprake van vrijheidsbeneming. Een civielrechtelijke schadeclaim behoort wel tot de mogelijkheden, maar dan zal de betrokkene wel moeten aantonen dat hij schade heeft geleden en dat deze schade het (directe) gevolg is van het feit dat hij – onrechtmatig – bijzondere voorwaarden heeft moeten naleven en onder reclasseringstoezicht heeft gestaan.”
Opmerkelijk is dat de staatssecretaris zich in zijn antwoord beperkt tot de schade die direct voortvloeit uit de vrijheidsbeperking die inherent is aan de verplichte naleving van de gestelde voorwaarden. Juist omdat er geen sprake is van enige vorm van vrijheidsbeneming achtte de staatssecretaris een wettelijke voorziening met betrekking tot de vergoeding van de geleden schade niet nodig. Zag de staatssecretaris hier over het hoofd dat de dadelijke uitvoerbaarheid wel degelijk tot vrijheidsbeneming kan leiden (namelijk als de verdachte de voorwaarden overtreedt voordat het bevel wordt opgeheven) of mag uit zijn uitlatingen worden afgeleid dat een dergelijke overtreding geen grond kan vormen voor een bevel tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf?
Vastgesteld kan in elk geval worden dat de wetgever geen enkele voorziening heeft getroffen voor het geval de verdachte achteraf gezien ten onrechte van zijn vrijheid beroofd is geweest. Dat kan zich niet alleen voordoen als het gerechtshof het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid op de voet van art. 14e lid 2 of 77za lid 2 Sr opheft omdat de rechtbank dat bevel niet op goede gronden had gegeven, maar bijvoorbeeld ook als het hof de verdachte in hoger beroep vrijspreekt. De wetgever heeft evenmin een regeling getroffen voor het allerminst zeldzame geval waarin de verdachte weliswaar in hoger beroep opnieuw tot straf wordt veroordeeld, maar waarbij dit geschiedt met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Enige vorm van verplichte ‘verdiscontering’ (vergelijk hiervoor, onder 5.5 e.v.) is niet voorgeschreven. In het navolgende wordt op dit opvallende stilzwijgen van de wet nader ingegaan.