Parket bij de Hoge Raad, 17-01-2017, ECLI:NL:PHR:2017:157, 15/04110

“hij op of omstreeks 28 augustus 2012 te Zoetermeer tezamen en in vereniging met anderen in een woning met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee smartphones te weten een IPhone en een Samsung Galaxy en een laptop en een geldbedrag van ongeveer 1.500 euro, toebehorende aan [slachtoffer 1] of [slachtoffer 2] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het:

- neerschieten van de hond van [slachtoffer 2] en

- tegen de grond duwen en het met kracht pakken bij de keel van [slachtoffer 1] en

- het meermalen met een vuurwapen schieten in de richting van het bovenlichaam van [slachtoffer 2] en

- het richten van een vuurwapen op het hoofd van [slachtoffer 2] ,

terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.”

De verdachte heeft ter zitting d.d. 13 mei 2013 in eerste aanleg, onder handhaving daarvan in hoger beroep, een alternatief scenario/alibi aangevoerd inhoudende - zakelijk weergegeven - dat hij ten tijde van de overval niet te Zoetermeer was, maar op 28 augustus vanaf 20.30 uur tot ongeveer 00.45 uur bezig is geweest met wiet knippen in Amsterdam Noord. Hij is naar zijn zeggen Amsterdam niet uit geweest. Rond 00.45 uur zou hij weer zijn teruggebracht door zijn neef [betrokkene 13] , bijgenaamd [betrokkene 13] , met wie hij die avond ook samen was. Met [medeverdachte] was hij in die periode niet samen.

Bij de raadsheer-commissaris geeft hij als getuige op 15 december 2014 aan dat hij die dag met zijn neef [betrokkene 13] was, in de vroege avonduren door hem is opgehaald en samen naar Amsterdam Noord is gegaan waar zij wiet hebben geknipt. Deze verklaring maakt, met instemming van de verdediging en de advocaat-generaal, ook deel uit van het dossier van de verdachte.

Daarnaast voert de verdediging aan dat de overvallers om 23.44 uur nog in Zoetermeer waren. De telefoon van verdachte straalt om 00.18 uur 'rond Amsterdam' een zendmast in de omgeving Diemen (Martin Luther Kinglaan) aan. Men kan in deze 34 minuten niet van Zoetermeer¹ naar trajectcontrole. [betrokkene 13] was ten tijde van de overval niet samen met [medeverdachte] , maar met [betrokkene 13] . [medeverdachte] heeft verdachte wel in Amsterdam afgezet, maar is vervolgens met de Volkswagen Golf weggereden. Wat [medeverdachte] met die auto ging doen weet [betrokkene 13] niet.

De verdediging wijst tevens naar de verklaring van [medeverdachte] die ontkent betrokken te zijn geweest bij de overval te Zoetermeer en aangeeft dat hij ten tijde van de overval niet samen was met [betrokkene 13] , maar die avond met zijn vriendin [betrokkene 12] thuis in Amsterdam verbleef.

De medeverdachte [medeverdachte] heeft bij de politie inderdaad als alternatief scenario/alibi, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat hij ten tijde van de overval in de avond van 28 augustus 2012 thuis was met zijn vriendin [betrokkene 12] . Dat zijn mobiele telefoon rond het tijdstip van de overval in de directe omgeving waar die overval plaatsvond zendmasten aanstraalt, komt naar zijn zeggen omdat hij die telefoon in de Volkswagen Golf, waar hij [betrokkene 13] in rijdt, die dag heeft laten liggen.

Hij is het geweest die op die avond heeft gebeld met de mobiele telefoon van zijn vriendin [betrokkene 12] en om 23.11 uur en 23.42 uur sms'jes heeft gestuurd naar zijn eigen telefoon.

Ten aanzien van dit betoog van de medeverdachte/getuige [medeverdachte] overweegt het hof als volgt.

De twee hiervoor genoemde sms'jes verzonden via de telefoon van [betrokkene 12] , de vriendin van de medeverdachte, hebben respectievelijk als inhoud: "Waar ben je?" en "Ik ga slapen, als je komt klop maar aan".

Het versturen van de boodschap "Waar ben je?" naar je eigen telefoon die je hebt laten liggen in de auto komt het hof niet logisch voor. Immers, in het algemeen ligt het meer voor de hand die telefoon te bellen in de hoop dat een persoon het overgaan van die telefoon hoort en dan opneemt. Als je weet waar je de telefoon hebt laten liggen en het een auto betreft waar [betrokkene 13] in gereden wordt, ligt het eerder voor de hand naar die telefoon van [betrokkene 13] een sms'je te sturen.

Ook het versturen van de boodschap "Ik ga slapen, als je komt klop maar aan" is ook niet bepaald een voor de hand liggende boodschap naar je eigen telefoon die je in een auto hebt laten liggen. Daarbij komt dat als deze boodschap bestemd is voor een andere persoon het ook hier meer voor de hand ligt om naar de telefoon van die betreffende persoon een boodschap te sturen.

[betrokkene 12] heeft bij de politie aangegeven dat het mogelijk is dat zij die avond [betrokkene 5] heeft gebeld om te vragen of hij wist waar [medeverdachte] was en dat zij de eerdergenoemde sms'jes heeft verstuurd.

In dit verband is nog van belang dat [betrokkene 12] bij de raadsheer-commissaris ook als getuige in de zaak [betrokkene 13] , onder meer verklaart dat [medeverdachte] toentertijd geen sleutel had van de woning en zij altijd voor hem open moest doen.

Deze verklaringen passen ook bij de door haar aan [medeverdachte] verstuurde sms'jes "Waar ben jij?" en "Ik ga slapen, als je komt klop maar aan" dan dat het [medeverdachte] zou zijn geweest die dergelijke berichten vanuit de woning te Amsterdam, waar hij met [betrokkene 12] was, via de telefoon van [betrokkene 12] naar zijn eigen telefoon zou hebben verstuurd.

Daarbij is voorts nog van belang dat [betrokkene 5] in dit verband heeft verklaard dat hij op de bewuste avond door [betrokkene 12] is gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] daarover heeft gebeld. Hoewel [betrokkene 5] zijn verklaring later bijstelt, handhaaft hij daarbij in ieder geval zijn verklaring dat het [betrokkene 12] is geweest die hem die bewuste avond gebeld heeft met de vraag of hij weet waar [medeverdachte] is en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] heeft gebeld.

[betrokkene 5] is dus consistent in zijn verklaring dat [betrokkene 12] het is geweest die hem op die bewuste avond van 28 augustus 2012 heeft gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en in verband daarmee [betrokkene 13] heeft gebeld.

Daarbij weegt het hof mee dat [medeverdachte] zijn alternatieve scenario/alibi nog al eens bijstelt. Als de politie hem voorhoudt dat het niet logisch is een sms'je naar je eigen telefoon te sturen, verklaart hij op dat moment pas dat hij daarvoor heeft gebeld. Die verklaring wordt niet ondersteund door de historische telefoonverkeergegevens. Daar mee geconfronteerd geeft [medeverdachte] in dit verband aan dat hij met de huistelefoon van [betrokkene 12] heeft gebeld, terwijl er uit de historische telefoonverkeergegevens blijkt dat er met dit nummer in die periode niet is gebeld.

In samenhang met al hetgeen hiervoor is overwogen hecht het hof dan ook geen geloof aan het door [medeverdachte] geschetste scenario en acht het hof dit aangevoerde alternatieve scenario ook niet aannemelijk geworden.

Bij de beoordeling/weging van het alternatieve scenario/alibi van verdachte [betrokkene 13] en zijn daarover afgelegde verklaringen is voor het hof mede van belang dat verdachte dit scenario in een vrij laat stadium voor het eerst naar voren brengt, terwijl hij daarvoor zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen als hij met de resultaten van het onderzoek wordt geconfronteerd. Voorts bleek de neef [betrokkene 13] inmiddels overleden.

Voorts is van belang dat in opdracht van de advocaat-generaal de verbalisant [verbalisant 2] onderzoek heeft gedaan naar de telefoons van deze [betrokkene 13] . Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat twee van de drie telefoons van die neef actief waren op 28 en 29 augustus 2012. Het nummer eindigend op 6360 was op 28 augustus 2012 rond 14.00 uur in Zaandam. Daarna blijken er geen contacten op dit nummer te zijn. De telefoon met het nummer eindigend op 6190 was op 28 augustus 2012 om 13.07 uur en 17.47 uur in Zaandam, daarna in Amsterdam en is vanaf 22.15 uur in Rotterdam. Ook op 29 augustus 2012 is deze telefoon in Rotterdam.

In opdracht van de rechter-commissaris heeft de politie nader onderzoek gedaan omtrent de vraag of je in de periode van 23.44 uur tot 00.18 uur, van Zoetermeer naar de Martin Luther Kinglaan in Diemen kan rijden. Theoretisch blijkt dat dit kan in ongeveer 35 minuten. Echter, daarnaast is de route door de onderzoekers gereden en bleek dat deze route in praktijk in 33 minuten en 42 seconden is af te leggen. Ten aanzien van de auto met het kenteken [AA-00-BB] zijn er op 28 en 29 augustus 2012 geen verkeersovertredingen geregistreerd.

Daarbij is voorts nog van belang de hiervoor reeds gememoreerde verklaring van [betrokkene 5] waar hij heeft verklaard dat hij op de bewuste avond door [betrokkene 12] , de vriendin van de medeverdachte [medeverdachte] , is gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] daarover heeft gebeld. [betrokkene 13] zou daarbij tijdens het gesprek met [betrokkene 5] hebben aangegeven dat hij met [medeverdachte] is.

Bij de rechter-commissaris d.d. 23 januari 2014 stelt [betrokkene 5] zijn verklaring bij in die zin dat hij na het telefoontje van [betrokkene 12] , [betrokkene 13] heeft gebeld omdat hij dacht dat [medeverdachte] bij hem zou zijn maar dat dit niet zo bleek te zijn. [betrokkene 13] zou tegen hem hebben gezegd dat hij met zijn neefje, [betrokkene 13] , was. Daarna heeft hij wellicht tegen [betrokkene 12] gezegd dat [medeverdachte] bij [betrokkene 13] was, maar dit was om haar gerust te stellen. Hij zou daar tegenover [betrokkene 12] in voorkomende gevallen altijd over hebben gelogen, zo begrijpt het hof.

[betrokkene 13] , zo verklaart hij voorts, zou [betrokkene 13] bij [betrokkene 5] thuis hebben opgehaald en hem ook weer hebben teruggebracht. [betrokkene 13] zou daarna alleen naar boven zijn gekomen. Het was iets na 00.00 uur. Dat weet [betrokkene 5] omdat ‘je bij ons na twaalf uur 's nachts met je rug naar binnen moet gaan en dat deed [betrokkene 13] ook’.

Voor de beoordeling/weging van deze door de verdediging aangevoerde verklaringen is van belang dat [betrokkene 5] terugkomt op zijn eerder bij de politie afgelegde verklaring, maar dat hij naar het oordeel van het hof er geen goede en overtuigende verklaring voor kan geven dat hij thans anders dan bij de politie verklaart.

De verdediging voert daarbij weliswaar ook nog aan dat [betrokkene 12] , de vriendin van [medeverdachte] , de verklaring [betrokkene 5] over het telefoongesprek met haar niet ondersteunt. Echter, dit deel van haar verklaring acht het hof niet geloofwaardig. Daarbij verwijst het hof naar hetgeen hiervoor daarover is overwogen bij de bespreking van het alternatieve scenario van [medeverdachte] .

Daarnaast is nog van belang, dat indien het hof de gedachte van de verdediging zou volgen dat [betrokkene 5] om 00.21 uur het bewuste gesprek heeft gehad met verdachte naar aanleiding van het telefoontje van [betrokkene 12] en ‘waarbij de telefoon van verdachte in Amsterdam uitstraalde’ – een en ander ter bevestiging van het samen zijn met [betrokkene 13] – het opvalt dat rond dat tijdstip in ieder geval geen van de drie telefoons van [betrokkene 13] getraceerd worden in die omgeving, zoals blijkt uit het eerdergenoemd onderzoek van [verbalisant 2].

Uit dit onderzoek komt immers naar voren – zoals hiervoor reeds is overwogen – dat het nummer eindigend op 6360 op 28 augustus 2012 rond 14.00 uur in Zaandam was. Daarna blijken er geen contacten op dit nummer te zijn. De telefoon met het nummer eindigend op 6190 was op 28 augustus 2012 om 13.07 uur en 17.47 uur in Zaandam, daarna in Amsterdam en is vanaf 22.15 uur in Rotterdam. Ook op 29 augustus 2012 is deze telefoon in Rotterdam.

Het hof acht gelet op al hetgeen hiervoor – dus met inbegrip van de overwegingen ten aanzien van het alternatieve scenario van [medeverdachte] – is overwogen de door de verdediging aangehaalde verklaring van [betrokkene 5] bij de rechter-commissaris d.d. 23 januari 2014 ter ondersteuning van het scenario van [betrokkene 13] , dan ook niet geloofwaardig en houdt [betrokkene 5] aan de verklaring dat hij op de bewuste avond door [betrokkene 12] is gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] daarover heeft gebeld en [betrokkene 13] daarbij zou hebben aangegeven dat hij met [medeverdachte] is.

In samenhang met al hetgeen hiervoor – dus met inbegrip van de overwegingen ten aanzien van het alternatieve scenario van [medeverdachte] – is overwogen en hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, komt het hof voorts tot het oordeel dat het ook geen geloof hecht aan het door verdachte geschetste scenario en acht dit aangevoerde alternatieve scenario ook niet aannemelijk geworden.

Dit geldt met name ook voor de verklaring van [betrokkene 13] voor zover hij aangeeft dat hij die avond niet met [medeverdachte] was, niet de verdachte maar [medeverdachte] die bewuste avond van de overval de beschikking had over de Volkswagen Golf en [medeverdachte] deze auto had meegenomen en hij, [betrokkene 13] , niet wist wat [medeverdachte] met die auto ging doen.

De door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat [betrokkene 13] vaker deze auto uitleende heeft het hof niet overtuigd en kan daar dan ook niet aan afdoen.

Dit geldt eveneens voor de stelling dat uit ARS gegevens zou blijken dat de Volkswagen Golf eerder op die bewuste avond in Wassenaar en Den Haag is op het moment dat de telefoon van [betrokkene 13] nog zendmasten in of rond Amsterdam aanstraalt.

Deze omstandigheid biedt naar het oordeel van het hof, gelet op al het hiervoor overwogene, onvoldoende overtuigende steun voor het door verdachte en de raadsman opgevoerde alternatieve scenario/alibi. Immers, het sluit aldus niet uit dat [betrokkene 13] ten tijde van de overval samen met [medeverdachte] te Zoetermeer was.

Hetgeen de raadsman voorts nog heeft aangevoerd kan aan hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en geoordeeld, niet afdoen.”

als de op 10 oktober 2012 afgelegde verklaring van [medeverdachte] :

V: Welke telefoonnummers heb je in gebruik?

A: [...] 06- [005]

V: Heb je die avond nog gebeld met dat nummer tijdens de overval?

A: Nee helemaal niemand.

V: Heb je die avond nog [...] een sms'je gestuurd? Want op 28/8/2012 om 23.11 uur is er een sms hebt gestuurd van jouw nummer eindigend op 3500 naar het nummer eindigend op 1341. Wat stond er in die SMS?

A: Ik heb [verdachte] een sms gestuurd: "waar ben jij?".

V: Het sms'je is van het nummer eindigend op 3500 verzonden naar het nummer eindigend op 1341. Jij hebt naar je eigen nummer ge-sms't?

A: Ik heb naar hun ge-sms't en hun hebben mij teruggebeld. Hun zeiden we komen er zo aan. Mijn telefoon eindigend op 1341 lag in de Volkswagen Golf waar [verdachte] , [betrokkene 14] en [betrokkene 15] mee op pad waren.

V: Wat had je met ze afgesproken?

A: Ik was thuis, dat ze de auto konden brengen. Ik had hun ge-sms't want ik wilde gaan slapen en ik zou de volgende dag met mijn vrouwtje op pad gaan.

V: Om 23.11 uur stuur je een sms en op 23.42 uur weer een sms, waarom?

A: Ik zei ik ga slapen, als je komt klop maar aan.