Parket bij de Hoge Raad, 19-05-2017, ECLI:NL:PHR:2017:470, 16/03472

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (met een weergave van de inzet van het geschil, de door het cassatieberoep bestreken kwesties en een samenvatting van de klachten), een beschrijving van feiten en procesverloop en drie onderdelen. Deze onderdelen betogen kort gezegd (1) dat het hof miskent dat het uitblijven van loonbetaling van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 meebrengt dat sprake is van een onregelmatige opzegging, (2) dat het hof de stellingen over het uitblijven van loonbetaling met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden had moeten opvatten als een loonvordering en (3) dat het hof bij zijn beoordeling van de gevolgen van het ontslag voor [eiser] essentiële stellingen heeft miskend en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het eerste onderdeel bevat een inleiding en drie subonderdelen. Het eerste en het derde subonderdeel vallen op hun beurt ieder in twee gedeeltes uiteen. Het tweede onderdeel is niet in aparte subonderdelen onderverdeeld. Het derde onderdeel kent een inleiding (‘aanloop naar de klachten’) en vijf subonderdelen. Ter inleiding op de bespreking van de klachten merk ik het navolgende op.

In deze zaak gaat het om een arbeidsovereenkomst die in december 2012 is opgezegd tegen 31 december 2013 (hiervoor 1.12). De ingrijpende wijziging van het ontslagrecht door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid¹¹ heeft (eerst) per 1 juli 2015 plaatsgevonden.¹² Dit betekent dat op deze zaak het oude (tot 1 juli 2015 geldende) ontslagrecht van toepassing is. Beide partijen gaan terecht uit van toepasselijkheid van het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht.

Verder is relevant dat voor deze opzegging geen voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (‘UWV’) was vereist. De reden is dat [eiser] bestuurder (directeur) van Orthocenter was (hiervoor 1.2). Ik licht dit toe. Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was voor de opzegging van een arbeidsverhouding in beginsel voorafgaande toestemming van het UWV vereist (art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (‘BBA’)). Art. 6 lid 9 BBA voorzag echter in de mogelijkheid om bij ministeriële regeling voor bepaalde (groepen van) werknemers een uitzondering te maken. De (toenmalige) Minister van Sociale Zaken heeft laatstelijk in 1972 bij ministeriële regeling vastgesteld dat het vereiste van voorafgaande toestemming niet geldt bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder van een vennootschap.¹³ Voor de onderhavige opzegging was dus geen voorafgaande toestemming van het UWV nodig. [eiser] heeft zich dan ook terecht niet op het ontbreken van die toestemming beroepen.

Onderdeel 1 richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging in rov. 3.4.2 en 3.7.1-3.7.2.

In dit verband komt het mij juist voor om het volgende voorop te stellen. Van een onregelmatige opzegging is – zowel naar het oude als het nieuwe ontslagrecht – sprake wanneer de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd tegen een eerdere datum dan tussen partijen op grond van de wet en de arbeidsovereenkomst geldt (art. 7:677 lid 2 BW (oud) en thans art. 7:672 lid 9 BW).¹⁴ De onregelmatig opgezegde partij (doorgaans: de werknemer) heeft in dat geval recht op schadevergoeding. Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht kon de onregelmatig opgezegde partij op grond van art 7:677 lid 4 BW (oud) kiezen tussen een gefixeerde schadevergoeding en een volledige schadevergoeding.¹⁵ De volledige schadevergoeding omvat alle schade die ontstaat doordat de juiste opzegtermijn niet in acht is genomen. Daarbij valt te bedenken dat de schade hoger kan zijn dan alleen het loon (bijvoorbeeld in het geval fooien zijn misgelopen¹⁶), maar ook dat eventuele inkomsten uit een nieuwe baan of werkloosheidsuitkering de werkelijke schade verminderen. De begroting van de volledige schade berust op een vergelijking tussen de huidige situatie van de werknemer en diens situatie in het hypothetische geval dat de juiste opzegtermijn in acht zou zijn genomen.¹⁷ De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art. 7:677 lid 4 jo. art. 6:780 lid 1 BW (oud)). De gefixeerde schadevergoeding is beperkt tot het gemiste loon over die periode, maar inkomensvervangende uitkeringen en inkomsten uit een nieuwe dienstbetrekking komen hierop niet in mindering.¹⁸

In deze zaak bepleit [eiser] in de inleiding van het onderdeel het volgende. Een opzegging zou (ook) onregelmatig zijn als de werknemer niet over de volledige opzegtermijn een loonaanspraak is gegeven. [eiser] verwijst in dat verband naar de dissertatie van A. van Zanten-Baris.¹⁹ Verder zou moeten worden uitgegaan van een opzegging wanneer de werkgever – naar achteraf blijkt: ten onrechte – meent dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege afloopt en zijn werknemer om die reden niet langer in staat stelt zijn werk uit te oefenen. [eiser] verwijst daartoe naar een passage van G.J.J. Heerma van Voss.²⁰ Vervolgens merkt [eiser] op dat Orthocenter, naar zij aan hem heeft bericht, is uitgegaan van een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege per mei 2013 en heeft zij dienovereenkomstig per 31 mei 2013 geen loon meer betaald. Het hof heeft niet vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst per mei 2013 van rechtswege is geëindigd. Het hof heeft dit blijkens rov. 3.4.2 namelijk in het midden gelaten. Als de arbeidsovereenkomst niet per mei 2013 van rechtswege is geëindigd, dan is volgens [eiser] sprake van een onregelmatige opzegging en heeft hij recht op een (gefixeerde) schadevergoeding ad € 137.566,92 (een bedrag gelijk aan zeven maanden loon). Het hof zou daarom ten onrechte niet zijn ingegaan op de stelling dat de opzegging onregelmatig is, omdat [eiser] over de periode van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 geen loon heeft ontvangen. Een aantal klachten van het eerste onderdeel berust in de kern op dit betoog.

Dit betoog doet allereerst de vraag rijzen of kan worden aangenomen dat Orthocenter de arbeidsovereenkomst per mei 2013 heeft opgezegd. Ik meen dat dit niet het geval is. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient de beoordeling of sprake is van een opzegging door de werkgever²¹ op grond van de wils-vertrouwens-leer (art. 3:33 en 3:35 BW) te geschieden.²² In de door [eiser] aangehaalde passage vermeldt G.J.J. Heerma van Voss dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de gedragingen van de werkgever besloten kan liggen. Hij wijst er in dat verband op dat art. 3:37 BW (inhoudende dat verklaringen vormvrij zijn en in gedragingen besloten kunnen liggen) blijkens parlementaire geschiedenis²³ toepassing vindt bij de beoordeling of sprake is van opzegging door de werkgever. Daaraan voegt Heerma van Voss toe dat ook het niet toelaten van de werknemer tot het werk door een werkgever met een ten onrechte gedaan beroep op een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, zijns inziens dient te worden beschouwd als een opzegging. Gesteld noch gebleken is echter dat [eiser] per mei 2013 niet is toegelaten tot het werk. Orthocenter heeft gesteld dat [eiser] zich heeft neergelegd bij een beëindiging per mei 2013 en [eiser] heeft geen stellingen ingenomen die erop neerkomen dat hij ook na mei 2013 bereid was om de bedongen arbeid te verrichten (uitvoerig hierna 3.14 en 3.31). In cassatie wil [eiser] dus kennelijk ingang doen vinden dat in dit geval reeds een opzegging besloten ligt in de omstandigheid dat Orthocenter is uitgegaan van het einde van de arbeidsovereenkomst per mei 2013 en de loonbetaling heeft stopgezet. Dat standpunt vindt mijns inziens in het algemeen geen steun in de rechtspraak van Uw Raad. In het arrest O’Rourke/Nacap²⁴ overwoog Uw Raad namelijk, zij het in een andere feitelijke context,²⁵ dat het stoppen van de loonbetaling in een periode dat geen werkzaamheden worden verricht niet als beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. In de onderhavige zaak is daarnaast van belang dat de brief van 14 december 2012 spreekt over een (voorwaardelijke) opzegging per december 2013 (hiervoor 1.12). Uit de gedragingen van Orthocenter mag dus niet snel een opzegging tegen een andere datum worden afgeleid. De stellingen van [eiser] zijn daartoe mijns inziens om de hiervoor genoemde redenen ontoereikend.

Verder werpt dit betoog de vraag op of in dit geval anderszins (dus afgezien van het gestelde over een opzegging per mei 2013 die volgens [eiser] in de gedragingen van Orthocenter besloten zou liggen) sprake is van een onregelmatige opzegging. Ik meen dat ook deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Orthocenter heeft de arbeidsovereenkomst in de brief van 14 december 2012 (voorwaardelijk) opgezegd. Bij de schriftelijke opzegging heeft Orthocenter een termijn van 12 maanden in acht genomen. Daarmee is naar mijn mening niet opgezegd tegen een eerdere datum dan op grond van de wet of de arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt. De stelling dat Orthocenter het loon niet heeft doorbetaald, leidt volgens mij niet tot een ander oordeel. Die stelling laat namelijk onverlet dat [eiser] het recht op loonbetaling gedurende de opzegtermijn aan de arbeidsovereenkomst kan ontlenen. [eiser] kan dit recht zo nodig door middel van een loonvordering effectueren. Er is dus geen grond om hem een aanspraak op schadevergoeding voor gemist loon op de voet van art. 7:677 jo. 7:680 BW (oud) (onregelmatige opzegging) toe te kennen.

Daarom meen ik dat het eerste onderdeel faalt. Ik licht dat hierna nader toe.

Subonderdeel Ia.1 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de opzegging van de arbeidsovereenkomst regelmatig te achten. Volgens het subonderdeel zou het hof hebben miskend dat een opzegging (ook) onregelmatig is wanneer een opzegtermijn in acht is genomen, maar over (een deel van) die termijn geen recht wordt gegeven op loon, althans geen loon wordt betaald. Subonderdeel Ia.2 voegt daaraan toe dat het hof zou miskennen dat een regelmatige opzegging impliceert dat de werkgever gedurende de in acht te nemen opzeggingstermijn (in beginsel) aan de werknemer aanspraak geeft op loon, althans hem ook het loon doorbetaalt.

Deze klachten treffen geen doel. Een onregelmatige opzegging doet zich voor wanneer de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd tegen een eerdere datum dan tussen partijen geldt (hiervoor 3.5). Als de opzegging is gedaan overeenkomstig de daarvoor geldende termijnen en wettelijke bepalingen kan van een onregelmatige opzegging geen sprake zijn. De arbeidsovereenkomst duurt dan voort tot de datum waartegen rechtsgeldig is opgezegd. De werknemer heeft over de periode tot aan de datum van de rechtsgeldige opzegging reeds op grond van de arbeidsovereenkomst recht op loon. Voor een aanspraak op schadevergoeding voor gemist loon op de voet van art. 7:677 jo. 7:680 BW (oud) (onregelmatige opzegging) is in dat geval dus geen grond (hiervoor 3.8).

Subonderdeel Ib betoogt dat niet (voldoende) begrijpelijk zou zijn waarom het hof de opzegging van de arbeidsovereenkomst regelmatig acht. [eiser] heeft in dat verband aangedragen dat Orthocenter primair uitgaat van een einde van rechtswege per 31 mei 2013, dat zij dit ook aan [eiser] heeft meegedeeld, dat zij van [eiser] heeft verlangd dat hij per 31 mei 2013 alle bedrijfseigendommen inlevert, dat zij per die datum afscheid van hem heeft genomen, dat zij hem per die datum een eindafrekening heeft verschaft, dat zij hem voor het overgebleven gedeelte van de opzegtermijn tot aan 31 december 2013 geen loon heeft aangeboden (en hem niet heeft opgeroepen voor de duur van het overgebleven gedeelte van de toepasselijke opzegtermijn werk te verrichten). Subonderdeel Ic.2 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst regelmatig is te achten tegen die achtergrond nadere motivering behoeft. [eiser] verwijst ter onderbouwing van de beide subonderdelen naar randnummers 3.45 en 4.60 van de memorie van grieven en randnummers 2.9, 4.10 en 4.11 van de memorie van antwoord van Orthocenter.

[eiser] heeft in de genoemde randnummers van de memorie van grieven de stelling betrokken dat hij vanaf 31 mei 2013 geen salaris meer van Orthocenter heeft ontvangen, dat Orthocenter (aldus) niet de contractuele opzegtermijn van 12 maanden in acht heeft genomen en dat hij daarom recht heeft op een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan zevenmaal het onbetaald gelaten maandsalaris (in totaal € 137.566,92). Dit betoog kan berusten op de veronderstelling dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst onregelmatig is wanneer de correcte opzegtermijn in acht is genomen, maar over een deel van die termijn geen loon is betaald. Die veronderstelling acht ik om de hiervoor genoemde redenen (hiervóór 3.5 en 3.8) niet juist. Het betoog kan ook berusten op de redenering dat het uitblijven van loonbetaling over de periode van 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013 meebrengt dat de arbeidsovereenkomst in wezen tegen eind mei 2013 (en daarmee onregelmatig) is opgezegd. Zo gelezen ziet het betoog eraan voorbij dat in een stopzetting van de loonbetaling in het algemeen geen opzegging van de arbeidsovereenkomst ligt besloten en dat de brief van Orthocenter van 14 december 2012 evenmin duidt op een opzegging per mei 2013 (hiervoor 3.7). Het hof behoefde om die reden niet nader op de genoemde stellingen in te gaan. In zoverre treffen de klachten dus geen doel.

In de genoemde randnummers van de memorie van antwoord heeft Orthocenter aangevoerd dat zij, zoals zij bij brief van 14 december 2012 heeft meegedeeld, van mening was dat de arbeidsovereenkomst per mei 2013 eindigde, dat [eiser] zonder protest heeft voldaan aan het in dat verband gedane verzoek om alle spullen in te leveren, dat [eiser] is ingegaan op het voorstel om de bedrijfswagen te verkopen en dat [eiser] zich na eind mei 2013 niet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Orthocenter heeft deze stellingen betrokken ter onderbouwing van haar verweer dat [eiser] zich zou hebben neergelegd bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per eind mei 2013.²⁶ Het hof heeft zijn oordeel echter niet op dit verweer gegrond. Het hof behoefde dus niet te responderen op de in dat kader door Orthocenter betrokken stellingen. Ook in zoverre falen de klachten van subonderdelen Ib en Ic.2.

Subonderdeel Ic.1 acht zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom het hof in rov. 3.4.2 heeft overwogen dat de vraag van welke versie (van het addendum) voor het vaststellen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst uitgegaan dient te worden uitgegaan daarmee haar belang heeft verloren. Daartoe wordt in het subonderdeel op het volgende gewezen. In de door Orthocenter aangedragen versie loopt de arbeidsovereenkomst van rechtswege af zodra [eiser] de leeftijd van 62 jaar zou bereiken, derhalve per mei 2013. Indien de door [eiser] in het geding gebrachte versie tot uitgangspunt wordt genomen, zou een tussentijdse opzegging zijn vereist met een opzegtermijn van twaalf maanden om de overeenkomst per 31 december 2013 te laten eindigen. [eiser] refereert in dat verband aan de (hierop betrekking hebbende) stellingen in randnummer 3.15 van de memorie van grieven.

Het subonderdeel treft in zoverre geen doel. Het hof is er bij zijn beoordeling vanuit gegaan dat de opzegging nodig was voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft immers in rov. 3.5.1-3.6.6 inhoudelijk beoordeeld of de opzegging door Orthocenter kennelijk onredelijk was. Het hof heeft in dat verband onderzocht of aan de opzegging een valse of voorgewende reden ten grondslag lag (rov. 3.5.2-3.5.5) en of de opzegging gezien het gevolgencriterium kennelijk onredelijk was (rov. 3.5.6-3.6.6). De gestelde onregelmatigheid van de opzegging is door het hof verworpen onder verwijzing naar de in rov. 3.4.2 gegeven overweging dat de addenda – in welke vorm dan ook – voortbouwen op de in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst, dat hierin is bepaald dat het gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd en dat daarbij in art. 8.1 in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging is voorzien. Het hof heeft het standpunt van [eiser] dat een opzegging nodig was voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dus tot hypothetisch uitgangspunt genomen. Het hof is tot het oordeel gekomen dat er bij die stand van zaken geen sprake was van een onregelmatige opzegging of kennelijk onredelijk ontslag. Het standpunt van Orthocenter hield in dat de arbeidsovereenkomst per eind mei 2013 van rechtswege eindigde, zodat in het geheel geen opzegging was vereist. Dat standpunt zou niet leiden tot een voor [eiser] gunstiger resultaat. Onder die omstandigheden mocht het hof tot het oordeel komen dat voor deze zaak niet van belang is van welke versie van het addendum moet worden uitgegaan. ²⁷

Subonderdeel Ic.1 verdedigt voorts dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een onregelmatige opzegging moet worden beoordeeld of Orthocenter mocht volstaan met betaling van het loon gedurende vijf maanden. Dit gedeelte van het subonderdeel berust op de veronderstelling dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst onregelmatig is wanneer de correcte opzegtermijn in acht is genomen, maar over een deel van die termijn geen loon is betaald. Die veronderstelling is om de voornoemde redenen (hiervóór 3.5 en 3.8) niet juist. Derhalve is ook dit gedeelte van het subonderdeel vergeefs voorgesteld.

In subonderdeel Ic.1 wordt tot slot betoogd dat ook voor het oordeel of de opzegging kennelijk onredelijk was, van belang is of Orthocenter gedurende de gehele opzegtermijn salaris heeft betaald. Die stelling maakt echter geen deel uit van het processuele debat in feitelijke instanties en de klacht bevat in zoverre ook geen verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken uit de feitelijke instanties. Deze klacht faalt dus bij gebrek aan grondslag in de gedingstukken.

Dit betekent dat alle klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2 komt op tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging in rov. 3.4.2 en 3.7.1-3.7.2.

Het onderdeel voert in de kern aan dat het hof ten onrechte niet ambtshalve heeft beoordeeld of de vordering tot betaling van een bedrag gelijk aan zeven maandsalarissen als loonvordering toewijsbaar is. Daartoe wordt het volgende naar voren gebracht. Krachtens art. 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer recht op het vastgestelde loon indien de arbeid niet is verricht ‘door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.’ [eiser] betoogt onder verwijzing naar diverse vindplaatsen in de gedingstukken dat aan dit vereiste is voldaan.²⁸ Volgens [eiser] blijkt uit die passages namelijk dat Orthocenter is uitgegaan van een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege per mei 2013, dat zij daarnaar heeft gehandeld en dat zij in de periode van 31 mei 2013 tot 31 december 2013 geen salaris aan [eiser] heeft betaald. Bovendien wijst [eiser] erop dat de op de voet van art. 7:680 BW vanwege onregelmatig ontslag gevorderde gefixeerde schadevergoeding gelijk is aan de niet in acht genomen loondoorbetalingsverplichting. In dat licht had het hof volgens [eiser] op de voet van art. 25 Rv (met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden) moeten beoordelen of de vordering tot betaling van € 137.566,92 in aanmerking kwam voor toewijzing ten titel van nakoming.

Bij de bespreking van deze klacht stel ik het volgende voorop. De rechter is op grond van art. 25 Rv verplicht om de rechtsgronden aan te vullen. Dit betekent dat de rechter in het algemeen²⁹ gehouden is zelfstandig te beoordelen of de vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer doen slagen.³⁰ Daarvoor is nodig dat hetgeen partijen naar voren hebben gebracht voldoende feitelijke grondslag oplevert voor het honoreren van de vordering of het verweer.³¹ In een zodanig geval kan ook voor het eerst in cassatie worden geklaagd dat het hof onterecht geen toepassing heeft gegeven aan art. 25 Rv.³²

In de onderhavige zaak kan het door [eiser] gestelde naar mijn mening echter niet zonder meer (de toewijzing van) een loonvordering dragen. De reden is dat in rechte niet is (vast)gesteld dat [eiser] zijn bereidheid had kenbaar gemaakt om de bedongen arbeid te verrichten of dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Orthocenter komt, terwijl in dit geval voor toewijzing van een loonvordering wel was vereist dat [eiser] één van die stellingen zou betrekken. Ik licht dat hierna toe.

Art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW bevatten als hoofdregel dat de werknemer geen recht heeft op loon over de periode dat hij geen arbeid heeft verricht behoudens ziekte of het geval dat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.³³ In de Wet Werk en Zekerheid is voorzien in een omkering van deze risicoregeling in die zin dat de werkgever verplicht is het loon door te betalen, behoudens voor zover de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen.³⁴ Deze wijziging zou aanvankelijk ingaan op 1 april 2016.³⁵ Vanwege discussie over de Calamiteitenregeling WW is deze datum niet gehaald en is de invoering van die regeling in eerste instantie uitgesteld tot 1 oktober 2016.³⁶ Ook deze datum is niet gehaald³⁷ en de datum van de inwerkingtreding is thans nog onzeker.³⁸Deze wijziging is dus (in ieder geval) niet toepasselijk op de onderhavige (in december 2012 tegen 31 december 2013 aangezegde) opzegging.

Op grond van de voornoemde (ten tijde van de opzegging en ook thans nog geldende) hoofdregel van art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW (‘geen arbeid, geen loon’) is een loonvordering op de voet van art. 7:628 BW (oud) over een periode dat de werknemer geen arbeid heeft verricht (behoudens bij ziekte als bedoeld in art. 7:629 BW) slechts toewijsbaar als (1) de werknemer de bereidheid heeft gehad om de bedongen arbeid te verrichten³⁹ of (2) ondanks het ontbreken van deze bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.⁴⁰ Uw Raad overwoog in het arrest Hema/ [...] als volgt:⁴¹

Van deze bereidheid tot het verrichten van arbeid is sprake indien de werknemer heeft laten blijken de bedongen arbeid te zullen hervatten zodra de werkgever hem hiertoe de gelegenheid biedt.⁴² Uw Raad overwoog in het arrest Uslu/Edelweiss onder meer:

Het is mijns inziens aan de werknemer om te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat hij zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt. Deze opvatting over de stelplicht en bewijslast van de werknemer vindt brede steun in de literatuur.⁴³ Verder meen ik dat de wetsgeschiedenis twee (hierna te noemen) aanwijzingen in die richting bevat.

De eerste aanwijzing ontleen ik aan de memorie van toelichting bij de vaststelling van titel 7.10. Het tot 1996 geldende art. 7A:1638d lid 1 BW (oud) bepaalde: ‘Ook verliest de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon niet, indien hij bereid was den bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering.’ In deze tekst ligt besloten dat (het kenbaar maken van) de bereidheid tot de stelplicht van de werknemer behoorde. Volgens de memorie van toelichting bij de vaststelling van titel 7.10 (de arbeidsovereenkomst) is met de invoering van art. 7:628 BW geen wijziging beoogd.⁴⁴ Dit duidt erop dat ook de daarmee samenhangende stelplicht en bewijslast ongewijzigd zijn.⁴⁵

De tweede aanwijzing over de stelplicht en bewijslast van de werknemer met betrekking tot zijn bereidheid tot het verrichten van de bedongen arbeid ontleen ik aan de memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid. Hierin wordt bij de voorgenomen wijziging van de risicoregeling van art. 7:628 lid 1 BW (hiervoor 3.24) vermeld dat het op grond van de voorgestelde formulering aan de werkgever is om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak om de bedongen arbeid te verrichten.⁴⁶ Daarna vermeldt de toelichting dat hier sprake is van een wijziging. De wetgever gaat er dus kennelijk vanuit dat de stelplicht en bewijslast op dit punt onder de huidige risicoregeling niet (volledig) op de werkgever rust.⁴⁷ De memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid vermeldt op dit punt:⁴⁸

Bovendien lijkt ook het arrest van Uw Raad in de zaak Boulabhar/Van Steyn erop te wijzen dat het aan de werknemer is om te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat hij zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt. Uw Raad overwoog in dat arrest onder meer: ⁵⁰

Dienovereenkomstig ligt het mijns inziens ook op de weg van de werknemer om de andere uitzondering op de hoofdregel van art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW (te weten dat de arbeid niet is verricht door een voor rekening van de werkgever komende oorzaak) te stellen en zo nodig te bewijzen. In de onderhavige zaak heeft Orthocenter in eerste aanleg gesteld dat [eiser] zich niet heeft verzet tegen het einde van de arbeidsovereenkomst per mei 2013.⁵² In hoger beroep heeft Orthocenter daaraan bij memorie van antwoord toegevoegd dat [eiser] zich na eind mei 2013 niet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden.⁵³ Er is in dat geval (anders dan in het hiervoor geciteerde arrest Hema/ [...] en anders dan bij een schorsing of in het geval de werknemer op non-actief wordt gesteld) evenmin sprake van een situatie waarbij de arbeid niet is verricht door een voor rekening van de werkgever komende oorzaak. [eiser] heeft daarentegen in de genoemde randnummers van zijn processtukken geen stellingen ingenomen die erop neerkomen dat hij ook na mei 2013 bereid was om de bedongen arbeid te verrichten. In de genoemde randnummers is evenmin gesteld dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Orthocenter dient te komen. Bovendien is er op geen van beide punten een specifiek bewijsaanbod gedaan.

Uit het vorenstaande volgt dat in dit geval voor toewijzing van de loonvordering nodig was dat [eiser] zijn bereidheid had kenbaar gemaakt om de bedongen arbeid te verrichten of dat de arbeid niet was verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Orthocenter komt. De stelplicht en bewijslast rustten op [eiser] . In rechte is echter niet (vast)gesteld dat [eiser] zijn bereidheid had kenbaar gemaakt om de bedongen arbeid te verrichten of dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Orthocenter komt. Daarom was het hof mijns inziens niet gehouden om ambtshalve te beoordelen of de vordering tot betaling van een bedrag gelijk aan zeven maandsalarissen als loonvordering toewijsbaar is. De klacht faalt dus voor zover deze betoogt dat het hof op de voet van art. 25 Rv had moeten beoordelen of het gevorderde bedrag als loonvordering toewijsbaar was.

Het tweede onderdeel betoogt verder dat Orthocenter de aanspraak op zeven maandsalarissen blijkens randnummers 4.55-4.56 van de memorie van antwoord heeft onderkend en dat [eiser] – vóór de eiswijziging naar aanleiding van de ontslagaanzegging – nakoming van de arbeidsovereenkomst heeft gevorderd. Aldus wordt klaarblijkelijk geklaagd dat onbegrijpelijk is waarom het hof de vordering van [eiser] niet (mede) als een loonvordering heeft begrepen.

De uitleg van (stellingen in) de gedingstukken is volgens vaste rechtspraak van Uw Raad in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Deze uitleg kan daarom slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Daarbij komt betekenis toe aan de vraag hoe de wederpartij (de stellingen in) de gedingstukken redelijkerwijs heeft begrepen respectievelijk heeft moeten begrijpen.⁵⁴ Uit de genoemde randnummers 4.55-4.56 van de memorie van antwoord volgt naar mijn mening niet dat Orthocenter het gestelde mede als een loonvordering heeft opgevat. Orthocenter heeft aldaar namelijk betoogd dat sprake is van ‘een regelmatige opzegging’ en dat de ‘vorderingen tot gefixeerde schadevergoeding’ terecht zijn afgewezen. Ook de aanvankelijke formulering van de eis behoefde het hof naar mijn mening niet tot de thans door [eiser] beoogde uitleg van de vordering te brengen. Deze eis is namelijk ingesteld bij dagvaarding van 19 september 2012. De eiswijziging heeft plaatsgevonden op 9 april 2013. Deze oorspronkelijke vordering kan dus geen betrekking hebben gehad op het loon over de periode van 31 mei 2013 tot 31 december 2013 waarop [eiser] thans het oog heeft.

Dit betekent dat ook het tweede onderdeel faalt.

Het derde onderdeel komt op tegen de afwijzing door het hof in rov. 3.6.6. van het arrest van de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijke opzegging.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Onder het tot 2015 geldende ontslagrecht kon de rechter steeds een schadevergoeding toekennen als de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was opgezegd (art. 7:681 BW (oud)). In de bepaling worden als mogelijke gevallen⁵⁵ van kennelijk onredelijk ontslag door de werkgever genoemd (1) dat de reden van het ontslag niet is aangegeven of dat een voorgewende of valse reden is opgegeven (art. 7:681 lid 2 sub a BW) en (2) dat de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging (art. 7:681 lid 2 sub b BW (oud), hierna: ‘het gevolgencriterium’).⁵⁶ In de onderhavige cassatiezaak komt het aan op het gevolgencriterium.

Bij de toepassing van het gevolgencriterium komt het aan op een weging van alle omstandigheden van het geval.⁵⁷ Hierbij valt onder meer te denken aan de voor de werknemer getroffen voorzieningen en zijn mogelijkheden om ander passend werk te vinden.⁵⁸ De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van vergoeding is ontslagen, levert geen grond op voor toewijzing van een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag.⁵⁹ Bij de beoordeling van een vordering ex art. 7:681 BW (oud) is de situatie beslissend die ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst bestond of voorzienbaar was. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen als zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.⁶⁰ De stelplicht en bewijslast rusten op de partij die zich op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging beroept.⁶¹

Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is enerzijds en de vaststelling van de vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging anderzijds.⁶² Uw Raad oordeelde in de arresten [.../...] en [.../...] dat bij de vaststelling van de hoogte van een schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW (oud) de gewone regels over begroting van schade(vergoeding) toepasselijk zijn en dat zij niet aan de hand van een algemene formule mag geschieden.⁶³ In deze arresten heeft Uw Raad verder overwogen dat de rechter ingevolge art. 6:97 BW wel een grote mate van vrijheid heeft bij de schadebegroting en vrij is om de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten. Voorts is het vaste rechtspraak van Uw Raad dat de rechter bij het bepalen van de omvang van de vergoeding alle omstandigheden van het geval ten tijde van het einde van de dienstbetrekking in aanmerking dient te nemen (waaronder de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever en de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer).⁶⁴Omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking intreden, dient de rechter daarentegen bij het bepalen van de omvang van de vergoeding (net als bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging, hiervoor 3.38) buiten beschouwing te laten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.⁶⁵ De rechter dient kenbaar aandacht te besteden aan de vraag of de omstandigheden die na het einde van de dienstbetrekking zijn ingetreden, aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de ontslagdatum kon worden verwacht.⁶⁶ Een cumulatie van een schadevergoeding vanwege onrechtmatige opzegging (art. 7:680 BW (oud)) en een schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW (oud)) is niet op voorhand uitgesloten.⁶⁷

Subonderdeel IIIa strekt ten betoge dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn overweging dat in het algemeen (in de vorm van bijvoorbeeld hoge beloningen, bonussen en een langere opzegtermijn) rekening wordt gehouden met een afbreukrisico door de statutair bestuurder en dat om die reden voor een aanvullende voorziening slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is. Daarmee zou het hof hebben miskend dat (eerst) had moeten worden vastgesteld of in het specifieke geval van [eiser] de hoogte van het loon mede is ingegeven door het afbreukrisico.

De klacht faalt. Bij de beoordeling of een ontslag in het licht van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, komt het aan op een weging van alle relevante omstandigheden van het geval (hiervoor 3.38). Daartoe behoort ook de aard en het karakter van de functie. In dit geval staat vast dat [eiser] de functie van statutair bestuurder bekleedde. Dat gegeven mocht het hof dus meewegen. Voor zover de klacht mocht betogen dat het hof zijn beslissing uitsluitend heeft gegrond op de aard en het karakter van de functie van [eiser] faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers ook in de beoordeling betrokken dat [eiser] een aanzienlijk inkomen heeft verdiend, dat hij (gezien zijn vermogen in vastgoed, levensloopregeling en verdere beleggingen) bepaald niet onbemiddeld is en dat bovendien niet aannemelijk is dat hij niet meer als tandarts werkzaam zal kunnen zijn om daarmee nog een redelijk inkomen te verdienen (hiervoor 2.16).

Subonderdeel IIIb gaat ervan uit dat voornoemd afbreukrisico naar het oordeel van het hof (ook) in de arbeidsovereenkomst van [eiser] is verdisconteerd. Volgens [eiser] zou het hof in dat geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, aangezien dit afbreukrisico geen onderwerp is geweest van het debat tussen partijen. Deze klacht treft geen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 3.6.6 overwogen dat met dit afbreukrisico in het algemeen rekening wordt gehouden bij de vaststelling van de arbeidsovereenkomst. In dit concrete geval heeft het hof voorts rekening gehouden met het door [eiser] verdiende inkomen, zijn vermogen en zijn verdiencapaciteit (hiervoor 3.41 en 2.16).

Volgens subonderdeel IIIc zou de overweging van het hof met betrekking tot de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag onbegrijpelijk zijn in het licht van de omstandigheid dat Orthocenter gedurende een gedeelte van de bij de voorwaardelijke opzegging gehanteerde opzegtermijn (namelijk vanaf 31 mei 2013 tot en met 31 december 2013) geen vergoeding heeft betaald. Het subonderdeel vormt in zoverre een herhaling van de laatste klacht van subonderdeel Ic.1. Dit gedeelte van subonderdeel IIIc faalt op dezelfde gronden als subonderdeel Ic.1 bij gebrek aan grondslag in de gedingstukken (hiervoor 3.18). In subonderdeel IIIc wordt voorts aangedragen dat het hof bij zijn beoordeling had moeten betrekken dat Orthocenter ruim 1 miljoen euro aan (in het kader van de arbeidsovereenkomst) uitbetaalde vergoedingen van [eiser] terugvordert. Ook deze klacht faalt, omdat deze stelling geen deel uitmaakte van het debat over kennelijk onredelijk ontslag.⁶⁸

Subonderdeel IIId bepleit dat bij de beoordeling van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is niet als gezichtspunt mag worden betrokken dat er bij de vaststelling van het salaris van de statutair directeur rekening wordt gehouden met het genoemde afbreukrisico. Deze klacht faalt op de bij de bespreking van subonderdeel IIIa genoemde gronden. Zoals toegelicht (hiervoor 3.38 en 3.41), komt het bij de beantwoording van de vraag of een ontslag in het licht van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, aan op een beoordeling van alle relevante omstandigheden van het geval en mocht het hof de aard en het karakter van de functie daarom meewegen.

Verder wordt in subonderdeel IIId aangedragen dat het hof niet als feit van algemene bekendheid zou hebben mogen aannemen dat bij de vaststelling van het salaris van een statutair directeur rekening wordt gehouden met het afbreukrisico. Ook dat gedeelte van het subonderdeel faalt. Van een algemeen bekend feit is sprake wanneer gezegd kan worden dat het algemeen publiek het betreffende feit wordt geacht te (kunnen) weten.⁶⁹ Het subonderdeel licht niet toe waarom het hof niet tot de slotsom had mogen komen dat het algemene publiek geacht wordt te kunnen weten dat bij de vaststelling van het salaris van een directeur rekening wordt gehouden met het afbreukrisico; terwijl (zeker gezien de aandacht in de media voor topinkomens van bestuurders) niet aanstonds onbegrijpelijk is dat het hof het algemene publiek hiermee bekend veronderstelt.

Subonderdeel IIIe richt zich tegen de overweging in rov. 3.6.6 dat ‘Daarnaast kan worden vastgesteld dat [eiser] inmiddels een aanzienlijk[e] vermogen aan vastgoed bezit (…) en verdere beleggingen. (…) Kortom [eiser] is bepaald niet onbemiddeld (…) .’ Het subonderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk. Daartoe wordt gewezen op de in randnummers 4.49c en 4.49d van de memorie van grieven betrokken (deels in rov. 3.5.6 weergegeven) stellingen dat het onroerend goed onder water staat, dat hierop aanzienlijke hypotheken rusten en de waarde van de beleggingen aanmerkelijk lager ligt dan door de rechtbank is aangenomen.

Ook deze klacht faalt. In randnummer 4.49 onder c van de memorie van grieven heeft [eiser] gesteld dat het aandelenbelang van [eiser] via zijn vennootschap een waarde van rond € 300.000,- vertegenwoordigt. In randnummer 4.49 onder d van de memorie van grieven heeft [eiser] ten aanzien van twee panden gesteld dat daarop bij verkoop geen winst (overwaarde) wordt gerealiseerd. [eiser] heeft echter ook aangevoerd dat hij voor de helft eigenaar is van een hypotheekvrij onroerend goed in Schagen met een waarde van totaal € 150.000,- en dat hij voorts eigenaar is van een hypotheekvrije, doch moeilijk verkoopbare, woning in Frankrijk met een waarde van € 500.000,-. Het hof heeft in rov. 3.6.6 bovendien nog onbestreden vastgesteld dat [eiser] een niet gering bedrag aan levensloopregeling bezit. Gezien deze (vast-)gestelde feiten en omstandigheden heeft het hof, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de genoemde stellingen van [eiser] , tot het oordeel mogen komen dat [eiser] bepaald niet onbemiddeld is.

Dit betekent dat ook het derde onderdeel geen doel treft.

Daarmee zouden alle klachten van [eiser] falen.