Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1361, 17/05566
Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1361, 17/05566
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 9 november 2018
- Datum publicatie
- 7 december 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:1361
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2222
- Zaaknummer
- 17/05566
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Berekening lengte van de opzegtermijn i.v.m. transitievergoeding en vergoeding onregelmatig ontslag. Opvolgend werkgeverschap. Vergeefse klacht tegen in hoger beroep niet bestreden rechtsoordeel van kantonrechter. Overwegingen ten overvloede over berekening lengte opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen werknemer en werkgevers die worden geacht elkaars opvolger te zijn. Samenloop Ragetlie-regel (art. 7:667 lid 4 en 5 BW) met art. 7:668 leden 2 en 4 BW.
Conclusie
Zaaknr: 17/05566 mr. R.H. de Bock
Zitting: 9 november 2018 Aanvullende conclusie inzake:
European Sport Services B.V.
advocaat: mr. S.F. Sagel
tegen
[verweerster]
advocaat: mr. F.I. van Dorsser
1. Inleidende opmerkingen
1.1 De Hoge Raad heeft mij verzocht om een aanvullende conclusie te nemen over de betekenis van de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid1 voor de beantwoording van de in deze Wwz-zaak opgeworpen vraag:
“Moet bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in geval van opvolgend werkgeverschap, bij de berekening van de door de opvolgende werkgever in acht te nemen opzegtermijn (art. 7:672 lid 2 BW) rekening worden gehouden met de voorgaande arbeidsovereenkomst(en) voor onbepaalde tijd (zoals het hof heeft aangenomen), of moet slechts worden gekeken naar de op het moment van ontslag geldende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zoals het cassatiemiddel betoogt).”
1.2 Voor de relevante feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie van 6 juli 2018, waarin ik heb geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
1.3 Deze aanvullende conclusie heeft uitsluitend betrekking op onderdeel 2 van het cassatiemiddel. Voor de bespreking van onderdeel 1 verwijs ik naar mijn conclusie van 6 juli 2018.
1.4 In mijn conclusie van 6 juli 2018 ben ik bij de bespreking van onderdeel 2 – ten overvloede – ingegaan op de hiervoor vermelde vraag. In dat verband heb ik onder nr. 3.7 opgemerkt dat met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is gebroken met de tot 1 januari 1999 geldende regel, dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen, indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaar opvolger te zijn (art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW). Vervolgens heb ik met betrekking tot de situatie onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) onder de nrs. 3.20-3.21 het navolgende opgemerkt:
“3.20 De Wwz De voorziet niet in een bepaling dat in geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij dezelfde werkgever, dan wel in geval van opvolgend werkgeverschap, voorgaande arbeidsovereenkomsten meetellen voor de berekening van de opzegtermijn. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz is dit punt ook niet aan de orde geweest.
3.21 De vraag rijst of dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest of dat het punt over het hoofd is gezien. Het ontbreken van een regeling op dit punt is namelijk onder de Wwz De vraag rijst of dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest of dat het punt over het hoofd is gezien. Het ontbreken van een regeling op dit punt is namelijk onder de veel opvallender (dan onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid), nu in het kader van de proeftijd2, de ketenregeling3 en met name ook de transitievergoeding4, wel bepalingen over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap in de wet zijn opgenomen. Het zou voor de hand hebben gelegen om dan óók een regeling te geven over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap voor de berekening van de opzegtermijn.”
Tot slot heb ik onder de nrs. 3.25-3.26 een voorstel gedaan om deze leemte in de wet op te vullen. Dit voorstel hield in om ook bij het bepalen van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd rekening te houden met opvolgend werkgeverschap en, als daarvan sprake is, ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten mee te tellen bij de berekening van de opzegtermijn.
1.5 Mijn constatering onder de nrs. 3.7 en 3.20-3.21 dat in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en de Wet werk en zekerheid niet was voorzien in een bepaling dat bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in geval van opvolgend werkgeverschap, bij de berekening van de door de opvolgende werkgever in acht te nemen opzegtermijn rekening moet worden gehouden met de voorgaande arbeidsovereenkomst(en) voor onbepaalde tijd, moet bij nader inzien worden genuanceerd.
1.6 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kan namelijk worden afgeleid dat beoogd is om voor deze situatie een regeling te treffen in het bij die wet nieuw ingevoerde art. 7:668a lid 2, in verbinding met lid 4 BW. Ik zal dit hierna toelichten aan de hand van een chronologische weergave van de relevante passages uit de parlementaire geschiedenis.
2. Relevante passages parlementaire geschiedenis Wet Flexibiliteit en Zekerheid
Behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer
2.1 Het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid voorzag – voor zover van belang – in de invoering van een nieuw artikel 7:668a BW (thans bekend als de ketenregeling) en het vervallen van het tot dan toe geldende art. 7:673 BW.5
2.2 Het eerste lid van art. 7:673 (oud) BW6 bepaalde, kort samengevat, dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen:
a. als zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van
niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd;
als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;
ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge art. 682.
2.3 Het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid luidde – voor zover van belang – als volgt:7
“K
Na artikel 668 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:
Artikel 668a
1. Voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen gelden als één, voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, indien:
a. de arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden en de periode waarin die arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen langer is dan 36 maanden;
b. meer dan 3 arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, aangegaan voor bepaalde tijd, tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.
3. (...)
4. (...)
(...)
Q
Art. 673 vervalt”
Ik merk op dat de regeling in lid 1, aanhef en onder a en b, van art. 7:668a BW wordt aangeduid als de ‘3-3-3-regeling’ (zie ook hierna).
In de memorie van toelichting is te lezen dat art. 7:668a lid 2 BW een zogeheten anti-draaideurbepaling bevat. De ‘draaideurconstructie’ hield – kort samengevat – in dat werkgevers hun werknemers afwisselend op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en – na het van rechtswege eindigen daarvan – via een andere werkgever (bijvoorbeeld een uitzendbureau of een andere rechtspersoon binnen het concern) dezelfde arbeid lieten verrichten.8 Door deze constructie, waarbij sprake was van verschillende werkgevers, werd de ontslagbescherming van de betrokken werknemers beperkt of omzeild. Uit de memorie van toelichting blijkt dat art. 7:668a lid 2 BW beoogt het gebruik van draaideurconstructies tegen te gaan door de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. De relevante passages luiden als volgt:9
“Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde «draaideurconstructie», een voorziening, als in het ingetrokken
wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/ 96, 21 479).
Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette
dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de
werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte
arbeid redelijkerwijze als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De
Stichting gaat er daarbij van uit, dat daaronder mede de situatie wordt
begrepen waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde
arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die
tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort. Bedoeld
wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming,
bestaande uit meerdere organisatorische/ juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen.
Tenslotte adviseert de Stichting dat de in de jurisprudentie ontwikkelde
regel, dat het voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd door middel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt
beschouwd als een voortgezette dienstbetrekking, in stand blijft.
De regering constateert dat het advies van de Stichting van de Arbeid de voorstellen uit de nota Flexibiliteit en Zekerheid vergaand volgt. (...)”
(...)
“Onderdeel K
(...)
Artikel 668a lid 2
Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren.”
In de memorie van toelichting is verder te lezen dat het vervallen van art. 7:673 (oud) BW verband houdt met de gewijzigde bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de opzegging (de artikelen 7:668, 7:668a en 7:672 BW):10
“Onderdeel Q
Het vervallen van artikel 673 houdt verband met de gewijzigde
bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de
opzegging (de artikelen 668, 668a en 672)”
Bij brief van 14 april 1997 heeft de Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) aan de Tweede Kamer geschreven dat het samenstel van de artikelen 7:668, 7:668a en 7:672 BW – in verband waarmee art. 7:673 (oud) BW zou komen te vervallen – enkele leemtes vertoont. Met name art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW, dat bepaalde dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen “als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn”, zou in het wetsvoorstel ten onrechte niet meer zijn terug te vinden. De FNV merkt in dit verband op dat de regeling in art. 7:673 (oud) BW zich niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, maar spreekt van ‘arbeidsovereenkomsten’ in het algemeen. Art. 7:673 (oud) BW is evenmin beperkt tot situaties waarin is voldaan aan de 3-3-3-regeling van art. 7:668a lid 1 BW, maar heeft ook betrekking op twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, aldus nog steeds de FNV. Eén van de knelpunten/leemtes die de FNV signaleert is dat art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW in het wetsvoorstel ten onrechte is vervallen. De voorgestelde regeling van art. 7:668a lid 2 BW heeft immers slechts betrekking op art. 7:668a lid 1 BW (de 3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe lid 9 van artikel 672 BW slechts de bepaling van art. 7:673 lid 1 onder c (oud) BW is overgenomen.
In haar brief uit de FNV ook kritiek op de voorgestelde anti-draaideurbepaling in art. 7:668a lid 2 BW, omdat deze zich ten onrechte beperkt tot arbeidsovereenkomsten aangegaan voor bepaalde tijd. Volgens FNV ligt het voor de hand dat ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ‘meetelt’ in de ketting (als bedoeld in art. 7:668a lid 1 BW).
De FNV doet dan ook twee voorstellen tot wijziging:
- -
-
uit de voorgestelde tekst van art. 7:668a lid 2 BW zal in ieder geval de beperking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden geschrapt; en
- -
-
de regeling van art. 673 lid 1 onder b (oud) BW kan niet worden gemist. Deze zou kunnen worden toegevoegd aan het voorgestelde nieuwe lid 9 van art. 7:672 BW.
De brief van de FNV luidt, voor zover relevant, als volgt: 11
“4. Opvolgende arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers (draaideurconstructie)
In het voorgestelde artikel 668a, lid 2 wordt een voorziening getroffen, zoals ook door de StAr [Stichting van de Arbeid – A-G] gewenst, ter ondervanging van de zogenaamde draaideurconstructie. In samenhang met dit voorstel wordt (onder punt Q) aangekondigd dat artikel 673 vervalt. In de toelichting hierbij wordt vermeld dat het vervallen van artikel 673 verband houdt met de gewijzigde bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de opzegging, en wordt verwezen naar de voorgestelde artikelen 668, 668a en 672. Nadere beschouwing van een en ander in onderlinge samenhang maakt echter duidelijk dat het [niet] samenstel van regels enkele leemtes vertoond. Met name het huidige artikel 673 lid 1 sub b is ten onrechte niet meer in de voorstellen terug te vinden.
Ter toelichting:
- Het nieuwe artikel 668a zal (in lid 1) de zogenaamde 3-3-3-regeling bevatten.
In lid 2 (de draaideurvoorziening) wordt de 3-3-3-regeling van overeenkomstige toepassing verklaard op tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaar opvolgers te zijn.
- Het huidige artikel 672 bevat de regeling van de opzegtermijnen.
In een nieuw lid 9 komt te staan: ‘Voor de toepassing van lid 2 (=berekening opzegtermijnen) worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge artikel 682.’
- Het huidige artikel 673 lid 1 bevat de volgende regeling: Voor de toepassing
van artikel 672 (berekening opzegtermijnen) worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen:
a. als zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van
niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd;
b. als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij
verschillende werkgevers die geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;
c. ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge art. 682.
N.B.: artikel 673 spreekt van ‘arbeidsovereenkomsten’ in het algemeen, en beperkt zich niet tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bovendien beperkt artikel 673 zich evenmin tot situaties waarin voldaan is aan de 3-3-3-regeling van 668a lid 1 (bijvoorbeeld sprake is van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten) maar heeft ook betrekking op twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.
Knelpunten/leemtes in het voorgestelde samenstel van regels zijn derhalve:
a. De huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub b kent al een (beperkte) regeling
met betrekking tot opeenvolgende dienstbetrekkingen bij verschillende werkgevers, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijnen. Deze regeling is ten onrechte vervallen. De voorgestelde regeling van art. 668a lid 2 heeft immers slechts betrekking op 668a lid 1 (3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe lid 9 van artikel 672 slechts onderdeel c van het huidige artikel 673 lid 1 is overgenomen.
b. Het ligt voor de hand dat de nieuwe draaideurregeling een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ‘meetelt’ in de ketting. De voorgestelde regeling van 668a lid 2 beperkt zich echter tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
(...)
Conclusies:
- Uit de voorgestelde tekst van artikel 668a lid 2 zal in ieder geval de beperking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden geschrapt. Gezien het feit dat 668a lid 2 een breder bereik moet hebben dan alleen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, verdient het wellicht aanbeveling de regeling uit artikel 668a te lichten en in een apart artikel neer te leggen.
- De huidige regeling van artikel 673, lid 1, sub b kan niet worden gemist. Het ligt voor de hand deze toe te voegen aan het voorgestelde nieuwe lid 9 van artikel 672.
Uit het verslag van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die belast was met het voorbereidend onderzoek van het wetsvoorstel, blijkt dat de door de FNV gesignaleerde leemtes/knelpunten door de leden van diverse Kamerfracties zijn opgepikt en dat zij de regering hierover vragen hebben gesteld:12
“6. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
(...)
Met betrekking tot de zogenaamde draaideurconstructie vragen deze
leden [van de PvdA-fractie – A-G] de regering in te gaan op de door de FNV geuite kritiek dat het samenstel van regels enkele leemtes vertoont, nu met name het huidige artikel 673 lid, eerste lid, sub b, niet meer in de voorstellen is verwerkt.
Ook zou een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die vooraf is
gegaan aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moeten
meetellen in de ketting. Is dit een omissie?”
(...)
Bij de leden van de D66-fractie roept het nieuwe artikel 668a desalniettemin
en aantal vragen op. (...)
In artikel 668a, tweede lid, wordt een voorziening (de zogenaamde
«3-3-3-regeling») getroffen ter ondervanging van de draaideurconstructie.
In samenhang hiermee komt artikel 673 te vervallen. In haar commentaar
is de FNV is van mening dat hierdoor een leemte ontstaat, met name het
huidige artikel 673, eerste lid, sub b, is ten onrechte niet meer in de voorstellen terug te vinden. Hierdoor ontstaan volgens de FNV de volgende knelpunten:
– de huidige regeling van artikel 673, eerste lid, sub b, kent al een, zij
het beperkte, regeling met betrekking tot opeenvolgende dienstbetrekkingen
bij verschillende werkgevers voor wat betreft de berekening van de
opzegtermijnen. Deze regeling is volgens de FNV ten onrechte vervallen.
De voorgestelde regeling van artikel 668a, tweede lid heeft immers slechts
betrekking op 668a, eerste lid (de 3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe
negende lid van artikel 672 slechts onderdeel c van het huidige artikel 673,
eerste lid, is overgenomen;
– het ligt voor de hand dat de nieuwe draaideurregeling een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd «meetelt» in de ketting. Artikel 668, tweede lid, beperkt zich echter tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;
– (...)
De FNV concludeert dan ook dat uit artikel 668a, tweede lid, de
beperking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet worden
geschrapt. Artikel 668a, tweede lid, moet een breder bereik hebben dan
alleen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zodat het, volgens de
FNV, het de aanbeveling verdient de regeling uit artikel 668a te lichten en
in een apart artikel neer te leggen. De huidige regeling van artikel 673,
eerste lid, sub b, kan volgens de FNV niet worden gemist. Ligt het niet
voor de hand deze toe te voegen aan het voorgestelde nieuwe negende
lid van artikel 672? De leden van de D66-fractie verzoeken de regering
hierop nader te reageren.
(...)
De leden van de RPF-fractie hebben kennisgenomen van de voorziening
ter vervanging van de draaideurconstructie, die erop neerkomt dat
dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette dienstbetrekking te
vormen indien ze zijn overeengekomen tussen de werknemer en
verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid
redelijkerwijze als elkaars opvolger te beschouwen zijn. Zij informeren
waarom in artikel 668a is vastgelegd dat dit alleen van toepassing is op
arbeidsovereenkomsten, aangegaan voor bepaalde tijd.
(...)
De leden van de GPV-fractie vragen of met dit wetsvoorstel de
zogenoemde draaideurconstructie voldoende is ondervangen. Is de indruk
van deze leden juist dat door het vervallen van het huidige artikel 673,
eerste lid, sub b, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde [bedoeld zal zijn “onbepaalde” – A-G] tijd die voorafgaat aan een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet meetelt in de keten van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten? Ziet de regering mogelijkheden dit alsnog te ondervangen?”
En op p. 31:
“De leden van de GroenLinks-fractie vragen of de regering overweegt het
huidige artikel 673, eerste lid 1, sub b, toe te voegen aan artikel 672,
negende lid. Het zou wenselijk zijn om te verhelderen dat de duur van de
opzegtermijn bepaald wordt door het totaal aan voorafgaande tijdelijke
arbeidsovereenkomsten.”
Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de regering op de vragen met betrekking tot de beperking in art. 7:668a lid 2 BW tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd – kort samengevat – heeft geantwoord dat het inderdaad de bedoeling is dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een situatie als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, ook wordt meegeteld in de keten van art. 7:668a lid 1 BW. De regering heeft daarbij erkend dat de formulering van het voorgestelde lid 2 van art. 7:668a in dit opzicht niet duidelijk is. Voorgesteld wordt om in dit lid de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd” te schrappen (mijn onderstreping):13
“De leden van de PvdA-fractie vroegen in te gaan op de kritiek van de FNV met betrekking tot de in artikel 668a lid 2 uitgewerkte draaideurconstructie. De leden van de GPV-fractie vroegen of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd meetelt in de keten van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten en de leden van de RPF-fractie vroegen, waarom artikel 668a lid 2 alleen van toepassing is op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
Het is de bedoeling , zoals ook op blz. 9 van de memorie van toelichting is opgemerkt, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt meegeteld in de keten van lid 1 . De formulering van lid 2 van artikel 668a is in dit opzicht niet duidelijk. In verband daarmee wordt bij nota van wijziging voorgesteld in dit lid de zinsnede «aangegaan voor bepaalde tijd» te schrappen .”
Op de vraag naar het vervallen van de regel in art. 7:673 onder b (oud) BW, heeft de regering – kort samengevat – geantwoord dat deze regel is opgenomen in lid 2 van het nieuwe art. 7:668a BW. Doordat in lid 2 de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd” zal worden geschrapt, wordt de in art. 7:668a lid 1 BW opgenomen regeling terzake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing verklaard op de specifieke situatie van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die voor wat betreft de verrichte arbeid als elkaars opvolgers zijn te beschouwen, aldus de regering. Omdat art. 7:668a BW – anders dan de FNV meent – ook relevant is voor de vraag welke opzegtermijn op grond van art. 7:672 geldt voor een bepaalde arbeidsrelatie, behoeft art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW volgens de regering niet opgenomen te worden in een nieuw lid 9 van art. 672 BW. De relevante passages uit de nota naar aanleiding van het verslag luiden als volgt (mijn onderstreping):14
“De leden van de GroenLinks-fractie vroegen of de regering overweegt om het huidige artikel 673, lid 1, onderdeel b, toe te voegen aan artikel 672, lid 9. Indien bij nota van wijziging de woorden «aangegaan voor bepaalde tijd» in lid 2 van artikel 668a zijn geschrapt, is opneming van artikel 673, lid 1, onderdeel b, niet meer nodig. Immers door de terugwerkende kracht (werking ex tunc) van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt de duur van de opzegtermijn al bepaald door het totaal aan voorafgaande arbeidsovereenkomsten.”
(...)
“De leden van de fractie van D66 stelden, onder verwijzing naar het commentaar van de FNV, enkele vragen met betrekking tot artikel 668 lid 2. Wij merken terzake het volgende op. Het huidige artikel 673 lid 1 sub b is opgenomen in lid 2 van het nieuwe artikel 668a. In het nieuwe lid 2, dat zoals hiervoor opgemerkt bij nota van wijziging zal worden aangepast, wordt de in lid 1 opgenomen regeling terzake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing verklaard op de specifieke situatie van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die voor wat betreft de verrichte arbeid als elkaars opvolgers zijn te beschouwen . Artikel 668a is – anders dan de FNV meent – ook relevant voor de vraag welke opzegtermijn op grond van artikel 672 geldt voor een bepaalde arbeidsrelatie. Gelet op het vorenstaande zijn wij van mening dat het huidige artikel 673 lid 1 sub b niet opgenomen behoeft te worden in een nieuw lid 9 van artikel 672.”
Bij de eerste nota van wijziging is het voorgestelde art. 7:668a lid 2 BW inderdaad in die zin gewijzigd dat daarin de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd” vervalt.15
Een kleine drie maanden later, op 8 september 1997, heeft de FNV opnieuw een brief gestuurd aan de Tweede Kamer. In die brief zet de FNV uiteen waarom zij van mening is dat – óók na de wijziging van het voorgestelde art. 7:668 lid 2 BW (het schrappen van de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd”) – nog steeds sprake is van een leemte in de wet als gevolg van het vervallen van art. 7:673 (oud) BW. Volgens FNV bestaat die leemte eruit dat als art. 7:673 (oud) BW wordt geschrapt, niet meer is voorzien in het samentellen van opzegtermijnen ingeval sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gevolgd door een (of meer) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Lid 1 van art. 7:668a BW beperkt zich immers uitdrukkelijk tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Om dit gat te dichten stelt de FNV voor om artikel 7:668a BW te beperken tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in artikel 7:668a BW in een apart artikellid expliciet te verwijzen naar de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschouwd moet worden als een van de schakels in de keten, en artikel 7:672 lid 9 BW uit de breiden met de huidige regeling van artikel 7:673 lid 1 onder a en b (oud) BW. Dit voorstel zou de terugwerkende kracht van de conversie van 7:668a overbodig maken: voor bepaling van de opzegtermijn worden immers alle arbeidsovereenkomsten die tussen partijen hebben bestaan bij elkaar opgeteld. Volgens de FNV stelt de voorgestelde regeling bovendien veilig dat ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij opvolgende werkgevers bij elkaar worden geteld. De relevante passages uit de brief van de FNV luiden als volgt:16
“E. Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen en tussen verschillende partijen (draaideurconstructie), (artikel 668a io. 672)
De FNV is van mening dat in technische zin nog steeds onvolkomenheden bestaan in de regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en in samenhang daarmee de regeling van de opzegtermijnen. Vooropgesteld zij, dat geen verschil van mening bestaat met de Minister voor wat betreft de inhoud van de in de diverse artikelen te regelen materie. (...)
Ten aanzien van opeenvolgende dienstverbanden tussen verschillende partijen:
* Om te voorkómen dat de regeling inzake opeenvolgende dienstbetrekkingen tussen dezelfde partijen wordt uitgehold of ten onrechte omzeild door werknemers tijdelijk via een andere werkgever (uitzendbureau) te betrekken moeten opeenvolgende arbeidsovereenkomsten (zowel voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd) die worden aangegaan tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, behandeld worden op dezelfde wijze als opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen;
* ook voor de berekening van de opzegtermijnen moeten voorafgaande
arbeidsovereenkomsten (ook indien voor onbepaalde tijd gesloten) met een andere/vorige werkgever worden meegenomen, als deze ten aanzien van de verrichte arbeid als de rechtsvoorganger moeten worden beschouwd . In haar brief van 14 april jl. pleitte de FNV voor twee aanpassingen van artikel 668a. In lid 2 zou de beperking tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden geschrapt. En de huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub b (opzeggingstermijn bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten) zou niet kunnen worden gemist. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt het eerste voorstel overgenomen. Het tweede voorstel wordt, bij de bespreking van artikel 672, als overbodig bestempeld en afgewezen. Bij nadere beschouwing van de voorgestelde artikelen 668a (zoals bij Nota van Wijziging aangepast) en 672 valt de FNV echter het volgende op. De Minister stelt zich op het standpunt dat door het schrappen van de woorden ‘aangegaan voor bepaalde tijd’ in 668a lid 2, in combinatie met de terugwerkende kracht (ex tunc) van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst, de duur van de opzegtermijn al wordt bepaald door het totaal aan voorafgaande arbeidsovereenkomsten. Artikel 668a is derhalve volgens de Minister ook relevant voor de vraag welke opzegtermijn geldt in een bepaalde arbeidsrelatie, en daarmee is handhaven van het huidige artikel 673 overbodig geworden. De FNV stelt echter vast:
- dat ingevolge artikel 667 lid 4 voor de beëindiging van een voor onbepaalde
tijd aangegane arbeidsovereenkomst opzegging nodig is;
- dat artikel 668a lid 1 uitdrukkelijk spreekt over arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd, en een regeling treft voor elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen;
- dat artikel 668a lid 2 de zogenoemde draaideurregeling bevat, en vaststelt dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is op arbeidsovereenkomsten (de oorspronkelijke toevoeging ‘aangegaan voor bepaalde tijd’ is inmiddels geschrapt) tussen een werknemer en verschillende opvolgende werkgevers (... enz).
- dat artikel 672 de termijnen van opzegging regelt;
- dat het huidige artikel 673 een regeling bevat ten aanzien van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten die zich niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;
- dat het huidige artikel 673 een regeling treft met betrekking tot de berekening van de opzegtermijn, waarin wordt aangegeven wanneer (slechts voor dat doel) arbeidsovereenkomsten geacht moeten worden één ononderbroken arbeidsovereenkomst te vormen. Dit doel valt niet zonder meer samen met het doel van artikel 668a. Bijgevolg is, indien artikel 673 wordt geschrapt onder verwijzing naar artikel 668a, niet voorzien in het samentellen van opzegtermijnen ingeval sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gevolgd door een (of meer) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Lid 1 van artikel 668a beperkt zich immers uitdrukkelijk tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Om deze hiaat op te lossen zou voorgesteld kunnen worden ook in lid 1 het begrip ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ te schrappen. Dit levert echter een wetssystematisch ongelukkig resultaat op: artikel 668a beoogt nu juist uitdrukkelijk een regeling te treffen met betrekking tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
De FNV stelt daarom voor om artikel 668a te beperken tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in artikel 668a expliciet te verwijzen naar de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschouwd moet worden als een van de schakels in de keten , en artikel 672 lid 9 uit de breiden met de huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub a en b. Aan artikel 668a zou dan een lid moeten worden toegevoegd (tussen lid 1 en lid 2) dat als volgt luidt: ‘Lid 1 is van overeenkomstige toepassing indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door en of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’. Artikel 672 lid 9 zou dan als volgt komen te luiden: ‘Voor de toepassing van lid 2 worden arbeidsovereenkomsten geacht een ononderbroken arbeidsovereenkomst te vormen
- indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden zijn opgevolgd;
- indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;
- ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge artikel 682.’
De voorgestelde regeling maakt terugwerkende kracht van de conversie van 668a overbodig: voor bepaling van de opzegtermijn worden alle arbeidsovereenkomsten die tussen partijen hebben bestaan bij elkaar opgeteld. De voorgestelde regeling stelt veilig dat ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij opvolgende werkgevers bij elkaar worden geteld. ”
Bij de tweede nota van wijziging is het voorgestelde art. 7:668a BW als volgt gewijzigd:17
“Artikel 668a
1. Vanaf het moment dat tussen dezelfde partijen:
a. voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd in een periode van 36 maanden of langer met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomsten als aangegaan van onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.
3. (...)
4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.
5. (...)”
In de toelichting op deze wijziging is te lezen dat in het nieuwe eerste lid van art. 7:668a BW wordt bepaald dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het moment dat aan de voorwaarden, als gesteld onder a of b van lid 1, is voldaan. Wat betreft de opzegtermijnen vermeldt de toelichting dat in het nieuwe vierde lid van art. 7:668a BW is bepaald dat deze berekend worden vanaf het tijdstip van de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst, als bedoeld onder a of b van lid 1.18
Behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer
Het gewijzigd voorstel van wet luidde – voor zover van belang – als volgt:19
“M
Na artikel 668 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:
Artikel 668a
1. Vanaf het moment dat tussen dezelfde partijen:
a. voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd in een periode van 36 maanden of langer met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende
arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende
werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht
moeten worden elkanders opvolger te zijn.
3. (...)
4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.
5. (...)”
En op p. 7:
“S
Artikel 673 vervalt.”
In het gewijzigd voorstel van wet was dus nog steeds opgenomen dat art. 7:673 (oud) BW zou komen te vervallen.
Uit het voorlopig verslag van de vaste commissies voor Justitie en voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat de leden van de PvdA-fractie van mening waren dat hierdoor twee lacunes zijn ontstaan. De relevante passage uit het voorlopig verslag luidt als volgt:20
“Onderdeel M
Artikel 668a
artikel 668a, eerste en tweede lid.
Artikel 668a, eerste lid, betreft (slechts) «voor bepaalde tijd aangegane
arbeidsovereenkomsten» en het tweede lid wijst terug naar het eerste lid.
Naar de indruk van de leden van de PvdA-fractie ontstaan er nu twee
lacunes:
Ten eerste: artikel 673, eerste lid, onder b, is vervallen. Dit artikel regelt dat
voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht
worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen,
«indien een zelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij
verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten
aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.» Niet goed valt in
te zien dat de lacune na het vervallen van artikel 673, eerste lid, onder b,
geheel opgevuld wordt door artikel 668a, eerste lid, (zoals de Nota naar
aanleiding van het Verslag Tweede Kamer stelt). Lid 2 slaat immers op lid
1 en betreft dus slechts (een ketting van) arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd.
Lid 2 zegt alleen dat lid 1 ook van toepassing is bij juridisch verschillende
werkgevers, die geacht worden elkaars opvolger te zijn. Lid 2 regelt echter
naar hun mening niets over de berekening van de opzegtermijn van de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt overgenomen of
voortgezet door de opvolgende werkgever.
Ten tweede (...)
Het kwam de leden van de PvdA-fractie voor dat de bedoelingen van het
kabinet op deze twee punten niet in de wettekst zelf te vinden zijn.”
In de memorie van antwoord heeft de regering als volgt gereageerd op de door de leden van de PvdA-fractie gesignaleerde lacune als gevolg van het vervallen van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW (mijn onderstreping):21
“Artikel 668a eerste en tweede lid
De leden van de PvdA-fractie meenden, dat door het vervallen van artikel 673 lid 1 een lacune in de voorgestelde tekst van artikel 668a lid 1 en lid 2 is ontstaan voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overgenomen of voortgezet door een opvolgende werkgever.
Artikel 673 lid 1, onderdeel b, dat zal vervallen, heeft betrekking op de berekening van de opzegtermijn. Volgens dit artikelonderdeel worden de elkaar opgevolgde arbeidsovereenkomsten (van één werknemer bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze als elkaars opvolger moeten worden beschouwd) als één niet-onderbroken arbeidsovereenkomst beschouwd.
De regel dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de berekening van de opzegtermijn als een niet-onderbroken arbeidsovereenkomst moeten worden beschouwd blijft, op grond van artikel 668a lid 4, gelden voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in artikel 668a lid 1.
Het tweede lid van artikel 668a heeft betrekking op zgn. draaideurconstructies en verklaart hierop lid 1 van artikel 668a van overeenkomstige toepassing. In dit artikellid wordt geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd. Hieruit volgt, dat wanneer er sprake is van een constructie als bedoeld in dit artikellid, waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd bij een andere werkgever, de opgevolgde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als een schakel in de keten, als bedoeld in artikel 668a lid 1, moet worden beschouwd. Voorts zal de duur van de opgevolgde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingevolge het vierde lid van artikel 668a meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn. Van een door deze leden vermeende lacune is in dit geval dan ook geen sprake. ”
Dit standpunt van de regering is ook te vinden in de bijlage bij de memorie van antwoord (mijn onderstreping):22
“7. Geldt het bepaalde in het huidige artikel 673 lid 1 sub b nog?
Het betreffende onderdeel heeft betrekking op de berekening van de opzegtermijn. Wanneer sprake is van de in deze bepaling bedoelde ‘draaideurconstructie’, worden de elkaar opgevolgde arbeidsovereenkomsten (van één werknemer bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaar opvolger moeten worden beschouwd) als één niet-onderbroken arbeidsovereenkomst beschouwd. Deze regel blijft gelden voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in artikel 668a lid 1. Dat volgt uit artikel 668a leden 2 en 4. Het tweede lid van artikel 668a bevat echter een bepaling om zgn. draaideurconstructies tegen te gaan. Om die reden wordt in dat artikellid geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. Hieruit volgt, dat wanneer er sprake is van een constructie als bedoeld in dit artikellid waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een andere werkgever wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toch tot een keten als bedoeld in 668a lid 1 wordt gerekend. De duur van de betreffende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal ingevolge het vierde lid van artikel 668a ook meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn.”
Uit de memorie van antwoord en de daarbij behorende bijlage kan worden afgeleid dat de regering van mening was dat de regel uit art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid volledig gehandhaafd zou worden in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van het nieuwe art. 7:668a BW. Dit samenstel van regels geldt volgens de regering ook indien sprake is van een constructie als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. In dat geval telt de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee in de keten als bedoeld in art. 7:668a lid 1 BW en zal de duur van die arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a lid 4 BW ook meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn, aldus de regering.
Uit het nader voorlopig verslag van de vaste commissies voor Justitie en voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat de leden van de PvdA-fractie - ook na deze uitlatingen in de memorie van antwoord - bij hun standpunt bleven dat art. 7:668a BW onduidelijk is geformuleerd en de lacunes als gevolg van het schrappen van art. 7:673 (oud) BW niet of onvoldoende dicht: 23
“De leden van de PvdA-fractie bleven van mening dat artikel 668a onduidelijk geformuleerd is en niet of onvoldoende elders gecreëerde lacunes (het schrappen van 673, lid 1b, en 668, lid 3) dicht.
(...)
Ten tweede vroegen zij of de lacune als het gevolg van het schrappen van artikel 673, lid 1b, geheel wordt opgevuld door 668a, leden 2 en 4. Artikel 673, lid 1b regelt dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen «indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn». Voorgesteld wordt artikel 673, lid 1b, te schrappen. Omstreden is of de daardoor gecreëerde lacune geheel opgevuld wordt door 668a, leden 2 en 4. De memorie van antwoord Eerste Kamer stelt van wel.
Artikel 668a is een lex specialis van artikel 668 (Memorie van antwoord Eerste Kamer). Artikel 668 op zijn beurt is – zo veronderstelden de leden van de PvdA-fractie – een lex specialis op artikel 667. Het complex 667, 668 en 668a regelt het einde van de arbeidsovereenkomst van tijdelijke contracten als volgt: Artikel 667 (hoofdregel), artikel 668 (voortgezette tijdelijke arbeidsovereenkomst) en artikel 668a (ketting van tijdelijke contracten). Kan uit artikel 668a afgeleid worden de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde termijn, die wordt voortgezet of overgenomen door de opvolgende werkgever (de
veronderstelde lacune na schrapping van artikel 673, lid 1b)?
De memorie van antwoord Eerste Kamer beantwoordt deze vraag positief via waarlijk hersenverzwikkende gedachtensprongen .
Allereerst wordt verwezen naar artikel 668a, lid 4, dat de opzegtermijn regelt bij een ketting van tijdelijke contracten (verwijzing naar artikel 668a, lid 1, onder a en b). Daarna wijst de memorie van antwoord bij het antwoord op deze vraag ook nog naar artikel 668a, lid 2, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 668a, lid 1 (de ketting van tijdelijke contracten). De welwillende lezer zal menen dat lid 2 een antidraaideurbepaling bevat t.o.v. de ketting van tijdelijke contracten (lid 1 is van overeenkomstige toepassing..»).
Daarna volgt in de memorie van antwoord Eerste Kamer een duizelingwekkende
gedachtensprong: lid 2 spreekt slechts over arbeidsovereenkomsten en differentieert niet tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd. Ondanks de context (de artikelen 667, 668 en 668a handelen over het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) en ondanks de verwijzing naar lid 1 moet de lezer maar begrijpen dat de antidraaideurbepaling van lid 2 een grotere reikwijdte heeft dan de ketting van tijdelijke contracten en dat «bijgevolg» lid 4 (dat wel verwijst naar lid 1, maar niet naar lid 2) tevens de opzegtermijn regelt van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt overgenomen/
voortgezet door een opvolgende werkgever. Indien dit allemaal bedoeld
wordt, dient dit naar de mening van de hier aan het woord zijnde leden, expliciet vermeld te worden in artikel 668a, leden 2 en 4 (of elders).”
De leden van de PvdA-fractie vroegen zich dus af of de lacune als gevolg van het schrappen van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW wel volledig wordt opgevuld door art. 7:668a leden 2 en 4 BW, zoals de regering in de memorie van antwoord had verkondigd. Zij merken op dat de vraag of uit art. 7:668a BW de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die wordt voortgezet of overgenomen door een opvolgende werkgever kan worden afgeleid (de veronderstelde lacune na schrapping van art. 7:673 lid 1 onder b BW), in de memorie van antwoord bevestigend wordt beantwoord via “waarlijk hersenverzwikkende gedachtensprongen”. Indien het inderdaad de bedoeling is geweest om in art. 7:668a leden 2 en 4 BW ook de opzegtermijn te regelen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt overgenomen/voortgezet door een opvolgende werkgever, dan zou dit expliciet vermeld moeten worden in die wetsbepalingen (of elders), aldus de leden van de PvdA-fractie.
Op deze vervolgvraag is in de nadere memorie van antwoord als volgt gereageerd:24
“De leden van de PvdA-fractie vroegen of de lacune als gevolg van het schrappen van 673 lid 1b geheel wordt opgevuld door 668a leden 2 en 4.
Het huidige artikel 673 lid 1, onderdeel b, bepaalt dat voor het berekenen van de opzegtermijn, arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolgers te zijn. Dit is de «anti-draaideur-regel». Deze regel wordt geschrapt. De anti-draaideur-regel keert terug in artikel 668a lid 2.
Artikel 668a lid 2 geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Om die reden zijn bij de eerste nota van wijziging (TK 1996/97, 25 263, nr. 7) de woorden «aangegaan voor bepaalde tijd» geschrapt. Wanneer derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd en wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever die moet worden beschouwd als een opvolger van de eerste werkgever, wordt die eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerekend tot de keten, bedoeld in artikel 668a lid 1. Uit artikel 668a lid 4 volgt dat de betreffende arbeidsovereenkomst moet worden meegeteld voor het berekenen van de opzegtermijn . Voor de goede orde zij opgemerkt, dat artikel 668a lid 1 niet van toepassing is op de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Dit betekent dus dat in dat geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet wordt meegeteld voor de berekening van de keten in artikel 668a lid 1, noch voor de berekening van de opzegtermijn.”
Als ik het goed zie, geeft de regering hier géén antwoord op de vraag hoe de opzegtermijn moet worden berekend in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een andere werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW (de veronderstelde lacune na schrapping van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW). Wel blijkt uit de nadere memorie van antwoord dat het de bedoeling is dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, meetelt in de keten van art. 7:668a lid 1 BW en eveneens voor de berekening van de opzegtermijn. Dit geldt echter uitsluitend in het geval van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, zo wordt in de nadere memorie van antwoord verduidelijkt. Dit betekent dat als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen, de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet meetelt in de keten van art. 7:668a lid 1 BW en evenmin voor de berekening van de opzegtermijn.
Tussenconclusie
Uit de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, waarbij in het bijzonder valt te wijzen op de memorie van antwoord en de daarbij behorende bijlage, kan worden afgeleid dat beoogd is om de regel in art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid inhoudelijk volledig te handhaven, en wel in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7668a BW. De parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bevat in ieder geval geen concrete aanwijzingen dat het bedoeling was om te breken met de tot 1 januari 1999 geldende regel in art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW.
In mijn conclusie van 6 juli 2018 ben ik niet ingegaan op de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Wel heb ik onder de nrs. 3.8 en 3.10 gewezen op enkele passages uit de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid,25 waarin een aantal technische onvolkomenheden in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is hersteld.
Die passages zal ik hierna opnieuw weergeven, waarna ik zal ingaan op de vraag hoe deze zich verhouden tot de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.
3. Relevante passages parlementaire geschiedenis Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid
De passage die ik in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.8 heb geciteerd, is afkomstig uit de nota naar aanleiding van het verslag en is een reactie op een door mr. S.W. Kuip gesignaleerd knelpunt in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.
In zijn brief van 10 november 1998 aan de Tweede Kamer constateert Kuip dat bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid art. 7:673 (oud) BW is komen te vervallen en dat onderdeel a van die bepaling niet in de wet is teruggekeerd. Art. 7:673 lid 1 onder a (oud) BW hield in dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd. Volgens Kuip betekent het niet terugkeren van deze bepaling in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid dat er geen regeling meer is getroffen voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die elkaar hebben opgevolgd. In dit verband merkt hij op dat art. 7:668a lid 1, in verbinding met, lid 4 BW slechts een regeling bevat voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden zijn opgevolgd. Deze bepalingen gelden dus niet voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, zo stelt Kuip. Uit zijn brief valt verder op te maken dat hij er vanuit gaat dat het wel de bedoeling is geweest de opzegtermijn niet alleen over de duur van de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te berekenen, maar ook over de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en/of bepaalde tijd. Kuip stelt daarom voor om dit ook voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd in de wet vast te leggen. De brief van Kuip luidt, voor zover relevant, als volgt:26
“3o. Art. 7:672 lid 2 BW: opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.
In het huidige eerste lid van art. 7:673 BW is bepaald dat voor de toepassing van de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen: a. indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkander met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd, tenzij de arbeidsovereenkomsten louter hebben betroffen het verrichten van losse, ongeregelde arbeid en zij ieder voor zich binnen 31 dagen zijn geëindigd.
Bij Wet flexibiliteit en zekerheid komt art. 7:673 te vervallen en is onderdeel a niet in de wet teruggekeerd. Voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die elkaar hebben opgevolgd is geen regeling meer getroffen. Dit leidt ertoe dat bij het berekenen van de opzegtermijn volgens art. 7:672 lid 2 BW teleologisch moet worden geïnterpreteerd. Immers, bedoeld zal zijn dat de opzegtermijn niet alleen over de duur van de laatst aangegane arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt berekend maar ook over de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en/of bepaalde tijd [noot 25: Met dank aan prof. mr. H.T. van Staveren, hoogleraar Sport en recht, Vrije Universiteit]. Deze bedoeling is af te leiden uit het vierde lid van art. 7:668a BW: ‘De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a en b van lid 1’.
Het betreft hier echter arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar binnen 3 maanden zijn opgevolgd. Deze bepaling geldt derhalve niet voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Ook in de ontwerp-Reparatiewet is een zelfde soort bepaling opgenomen in het kader van de codificatie van de Ragetlie-regel. De tweede zinsnede van het vierde lid van art. 7:667 BW bepaalt immers: ‘De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’. Het verdient dan ook de voorkeur zulks tevens vast te leggen voor de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.”
Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de regering, naar aanleiding van de vraag van Kuip, heeft opgemerkt dat het in de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer past om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. Volgens de regering wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn in principe verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd, aldus de regering. In de nota naar aanleiding van het verslag is verder te lezen dat deze nieuwe ‘hoofdregel’ geen toepassing vindt indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens een wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegeteld voor de berekening van de opzegtermijn. Daarbij wordt - tussen haakjes - verwezen naar art. 7:668a lid 2 en het voorgestelde art. 7:667 lid 4 BW:27
“o. Artikel 672 lid 2 BW: opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomsten
voor onbepaalde tijd.
In het kader van de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten
past het niet, anders dan in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend (vgl. artt. 668a lid 2 en het voorgestelde art. 667 lid 4), elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen . In principe wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. (...)”
De vraag rijst hoe deze passage uit de nota naar aanleiding van het verslag zich verhoudt tot de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.
Het antwoord luidt m.i. als volgt. De vraag van Kuip was toegespitst op de berekening van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Kuip merkt in zijn brief immers op dat art. 7:673 lid 1 onder a (oud) BW niet (volledig) is teruggekeerd in de wet, omdat art. 7:668a lid 1, in verbinding met, lid 4 BW slechts betrekking heeft op opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (tussen dezelfde partijen). En art. 7:673 onder a (oud) BW gaat over arbeidsovereenkomsten ‘tussen dezelfde werkgevers die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd’. Uit de reactie van de regering in de nota naar aanleiding van het verslag kan dan worden afgeleid dat onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is gebroken met de regel in art. 7:673 lid 1 onder a (oud) BW, voor zover deze inhield dat óók opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie worden beschouwd. Als uitzondering op de nieuwe regel dat een opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie moet worden beschouwd, wordt echter nadrukkelijk genoemd de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens een wetsbepaling wél moet worden meegerekend. Uit de verwijzing – tussen haakjes – naar art. 668a lid 2 BW leid ik af dat daarmee onder meer bedoeld is de situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Dit strookt met de uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kenbare bedoeling, om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW (wel) volledig te handhaven in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW. In zoverre zijn de opmerkingen in de nota naar aanleiding van het verslag dan ook verenigbaar met de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.
In mijn conclusie van 6 juli 2018 heb ik onder nr. 3.10 ook nog gewezen op het verslag van een wetgevingsoverleg over de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid. Hieruit blijkt dat tijdens het overleg van de vaste commissie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een debat heeft plaatsgevonden tussen het D66-kamerlid mevrouw Schimmel en (een medewerker van) de minister. Om het overzicht te bewaren geef ik de relevante passages hieronder nog een keer – en aangevuld28 – weer:29
“Mevrouw Schimmel (D66): Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van het standpunt van de regering dat voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij het berekenen van de opzegtermijn niet wordt uitgegaan van de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl zowel bij artikel 668a als bij artikel 667, lid 4, wel wordt uitgegaan van de eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen, ongeacht of deze voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan. Ook bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd is naar ons oordeel sprake van eenzelfde dienstverband en moet de duur van de arbeidsrelatie tussen partijen worden verdisconteerd in de berekening van de opzegtermijn. In de praktijk komt het overigens vaak voor dat werknemers eerst in dienst treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die dan het verstrijken van die bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook in dat geval bestaat geen rechtvaardiging voor het niet meenemen van de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het berekenen van de opzegtermijn. Kortom, de duur van het dienstverband is belangrijker dan de duur van de arbeidsovereenkomst. Graag krijg ik hierop een reactie van de minister.
(...)