Parket bij de Hoge Raad, 23-02-2018, ECLI:NL:PHR:2018:185, 17/02121
Parket bij de Hoge Raad, 23-02-2018, ECLI:NL:PHR:2018:185, 17/02121
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 februari 2018
- Datum publicatie
- 13 maart 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:185
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:878, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/02121
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Wet werk en zekerheid. Billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671c lid 2, onder b, BW (ontbindingsverzoek van werknemer vanwege ernstig verwijtbaar handelen werkgever). Omvang billijke vergoeding. Materiële en immateriële schade. Motiveringsplicht. Toepasselijkheid gezichtspunten van HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle).
Conclusie
Zaaknr: 17/02121
mr. R.H. de Bock
Zitting: 23 februari 2018
Conclusie inzake:
[verzoekster]
hierna: [verzoekster]
advocaat: mr. K. Teuben
tegen
Stichting Zinzia Zorggroep
hierna: Zinzia
advocaat: mr. S.F. Sagel
In deze Wwz-zaak is aan de orde of het hof de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW – de vergoeding die kan worden toegekend indien de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever – op een juiste wijze heeft begroot en voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, mede in het licht van de New Hairstyle-beschikking.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.2 tot en met 3.27 van de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 27 januari 2017.1
Zinzia legt zich toe op het verlenen van zorg aan kwetsbare mensen die aangewezen zijn op verpleeghuiszorg en heeft als statutaire doelstelling het welzijn, de ontplooiing en emancipatie van mensen met een handicap of levensbeperking. Zij exploiteert vier verpleeghuizen, waaronder De Lingehof te Bemmel.
[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 juni 1999 voor onbepaalde tijd bij Zinzia in dienst getreden in de functie van specialist ouderengeneeskunde, tegen een loon van laatstelijk € 4.517, - bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag, 5,7% eindejaarsuitkering en (over 2015) gemiddeld € 1.056,15 bruto per maand vergoeding voor overwerk en bereikbaarheidsdiensten.
Per e-mailbericht van 22 december 2015 nodigt Zinzia (in de persoon van [betrokkene 1] , leidinggevende van [verzoekster] ) [verzoekster] uit voor een gesprek op 11 januari 2016.
In deze e-mail is onder meer vermeld:
Zoals je weet wordt op dit moment de zeer ernstige klacht behandeld van de familie B., voormalig client van de dagbehandeling DLH) door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . De klacht is formeel gemeld aan de Raad van toezicht, de CR en het Zorgkantoor.
Jij bent de SO die betrokken is bij de dagbehandeling, ook ten tijde van de aanwezigheid van de heer B. Recent heeft een gesprek plaatsgevonden met mevrouw de B. en haar dochter met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . De familie heeft aangegeven zich bijzonder alleen heeft gevoeld in relatie tot de situatie op de dagbehandeling DLH.
[betrokkene 2] heeft [betrokkene 4] opdracht gegeven tot het opstellen van een prisma-analyse. Zodra de uitkomst van de prisma-analyse ook bekend is zal er met jou een gesprek plaatsvinden o.a. over deze ernstige klacht en jouw rol daarbinnen. Bij dit gesprek is [betrokkene 5] (Manager HRM) aanwezig.
De voorlopig geplande datum is maandag 11 januari 2016 van 11.00-12.00 uur op ONO op mijn kantoor. Graag dit tijdstip in jouw agenda reserveren voor dit gesprek.
Op 11 januari 2016 vindt het hiervoor bedoelde gesprek plaats. Aanwezig zijn [verzoekster] , [betrokkene 1] en regiomanager [betrokkene 3] . Op 13 januari 2016 stuurt Zinzia een verslag van dit gesprek. In de begeleidende brief van [betrokkene 1] staat onder meer:
Op 11 januari jl. hebben wij met elkaar een gesprek gevoerd in aanwezigheid van [betrokkene 3] waarin wij jouw functioneren hebben besproken. Als bijlage ontvang je het gespreksverslag. Tijdens het gesprek heb ik, gezien jouw disfunctioneren, twee opties aan je voorgelegd, welke vermeld staan in het verslag op pagina 3 en 4.
Zoals besproken ontvangen wij graag uiterlijk 22 januari bericht welke keuze jij hebt gemaakt.
In het door Zinzia opgestelde verslag van het gesprek op 11 januari 2016 is onder meer vermeld:
A. [betrokkene 1] informeert [verzoekster] dat dit gesprek plaatsvindt omdat wij vinden dat er sprake is van disfunctioneren van jou en dat diverse punten worden toegelicht in dit gesprek op grond waarvan wij dit vinden.
1. Het aandeel van [verzoekster] in relatie tot de formele klacht van de fam. B. (voormalig client dagbehandeling De Lingehof). (…)
2. Ernstige calamiteit (mevrouw P. incident 27-1-2013 met letsel wondinfectie en luxatie rechterheup) (…)
A. [betrokkene 1] geeft aan dat achteraf, volgens ons, is gebleken dat je voor de duur van een jaar wel een aantekening in het BIG register hebt gehad en je hebt ons hierover niet geïnformeerd. Jij hebt hierbij tijdens het gesprek vandaag aangegeven dat het jouw niet bekend was dat jij een aantekening in het BIG-register hebt gehad. Je gaf aan hiervan te schrikken.
3. Een ander thema waarover wij niet tevreden zijn m.b.t. je functioneren is jouw rol als Kaderarts Palliatief. (…)
4. A. [betrokkene 1] geeft verder aan dat jij ( [verzoekster] ) bekend staat als een medewerker met een negatieve attitude binnen de context van Zinzia, niet in relatie tot patiëntenzorg, maar wel in organisatorische zin. (…)
Samenvattend hebben wij aangegeven dat op basis van alle punten die zijn genoemd sprake is van disfunctioneren. Wij beschouwen de situatie als zeer ernstig en zijn er grote twijfels en geen vertrouwen dat het verandert binnen Zinzia. Er is een consistentie in de feiten (een herhaling van een ernstige situatie) en gedrag dat niet verandert. (…)
A. [betrokkene 1] geeft aan dat het geen beoordelingsgesprek is maar dat het gaat over ernstig disfunctioneren. (…)
Gezien alle punten die zijn genoemd aangaande het disfunctioneren stelt Zinzia nu het volgende voor. Wij bieden je de mogelijkheid voor een verbetertraject gericht op het verbeteren van de gedragscomponenten zelfreflectie (die o.i. onvoldoende is), empathisch vermogen en lerend vermogen. Vooraf laten we onderzoeken middels een assessment of het leervermogen op deze gedragscomponenten voldoende lijkt te zijn. Op korte termijn is aantoonbare verbetering nodig. Er zal ingezet worden op intensieve coaching, monitoring en tussentijdse frequente evaluatie.
De andere optie is, ter voorkoming van een intensief verbetertraject, zelf ontslag nemen waarbij vast staat dat de arbeidsmarkt aantrekkelijk is voor Specialisten Ouderengeneeskunde. Dit betekent dat je de eer aan jezelf houdt en op korte termijn vertrekt. Wij zijn bereid te kijken naar opzegtermijnen en wij zijn in overleg bereid tot vrijstelling van werk mits je voor 1 februari 2016 daadwerkelijk opzegt, waarbij je uiterlijk 1 juni 2016 uit dienst treedt. (…)
Naast deze punten hebben we jou gemeld dat op grond van dit gesprek c.q. situatie die nu is ontstaan wij verzuimverlof van jou niet accepteren. (…) Verder hebben we afgesproken dat alles wat vandaag is besproken vertrouwelijk is en valt onder de categorie geheimhouding. Dit betekent dat jij op geen enkele manier met collega’s werkzaam binnen Zinzia hierover mag spreken. Indien je dit wel doet hebben wij je gemeld dat wij helaas bij overtreding juridische maatregelen zullen moeten treffen. (…)
Per e-mailbericht van 12 januari 2016 aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] deelt [verzoekster] mee dat zij zeer geraakt is door de beschuldiging betreffende een aantekening in het BIG-register, dat zij onderzoek heeft gedaan en dat er geen aantekening is of is geweest. Ook heeft zij tijdens haar werk nimmer gelogen. Zij verlangt rectificatie bij alle personen die van de beschuldiging op de hoogte zijn.
[betrokkene 2] reageert nog diezelfde dag eveneens per e-mail en schrijft daarin dat zij op hoofdlijnen bekend was met de aard en inhoud van het gesprek dat [verzoekster] de dag ervoor met [betrokkene 1] en Bender had. [betrokkene 2] schrijft voorts:
De kwestie over een –al dan niet- tijdelijk in het BIG-register openbaar gemaakte aantekening vormt niet de kern noch de hoofdlijn van hetgeen gisteren met je is besproken. Maar wanneer jij zoals je verwoordt, niet bekend bent met een dergelijke aantekening en het BIG-register formeel bevestigt dat van een aantekening geen sprake was nog kan zijn geweest, is je schriftelijke reactie zoals hieronder verwoord volstrekt gerechtvaardigd.
[verzoekster] meldt zich op 14 januari 2016 ziek.
Naar aanleiding van een klacht van de dochter van mevrouw K. omtrent de behandeling van haar moeder in de periode 29 t/m 31 december 2015, vindt op 15 januari 2016 een gesprek plaats tussen de dochter van mevrouw K., [betrokkene 6] (specialist ouderen geneeskunde), [betrokkene 7] (eerste) verantwoordelijk verzorgende van mevrouw K. en [betrokkene 8] (afdelingsmanager).
Zinzia stelt [verzoekster] op 18 januari 2016 op non-actief. In een brief van gelijke datum bevestigt [betrokkene 2] de non-actiefstelling en bericht als volgt:
Vandaag, maandag 18 januari 2016, heeft u een telefoongesprek gehad met uw leidinggevende, [betrokkene 1] , vanwege het incident dat heeft plaatsgevonden rondom mevrouw K. Tijdens dit gesprek is aan u medegedeeld dat door ons onderzoek zal worden verricht, waarvan een prisma analyse deel zal uitmaken. In het kader van deze prisma analyse zult ook u worden uitgenodigd voor een gesprek om uw visie rondom dit incident toe te lichten. Het is de verwachting dat het onderzoek een periode van 2 á 3 weken in beslag zal nemen.
Gelet op de ernst van het incident en de voorgeschiedenis zien wij aanleiding u met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen voor in ieder geval de duur van het benodigde onderzoek. Dit betekent dat u uw werkzaamheden, ongeacht de uitkomst van de beoordeling van uw ziekmelding door de bedrijfsarts, tot nader orde niet kunt hervatten. Wij verwachten verder van u, dat u zich onthoudt van contact met uw collega’s van Zinzia. Morgen bezoekt u wel de Lingehof vanwege uw afspraak met de bedrijfsarts. Wij hebben uw collega’s geïnformeerd dat u de komende periode niet aanwezig bent. Op basis van het resultaat van de prisma analyse beslissen wij welke vervolgstappen wij richting u gaan ondernemen (…)
Naar aanleiding van de ziekmelding van [verzoekster] rapporteert de bedrijfsarts op 19 januari 2016 onder meer het volgende:
Eerste ziektedag:
Werknemer heeft zich ziekgemeld, werkgever heeft deze ziekmelding vooralsnog niet geaccepteerd.
(…)
Stand van zaken:
Werknemer heeft zich ziekgemeld naar aanleiding van een situatie die als arbeidsconflict is aan te merken. Er is geen sprake van een ziekte of gebrek als directe aanleiding tot de ziekmelding.
Werknemer heeft zich ziekgemeld naar aanleiding van communicatie die heeft plaatsgevonden tussen haar en werkgever over problemen op het werk. Kort daarvoor heeft zij nog haar normale werkzaamheden verricht. Werknemer is door werkgever op non-actief gesteld.
Advies ten aanzien van werk:
Gezien aanwezige spanningsklachten adviseer ik werknemer een time out van 2 weken te geven. Ik neem overigens aan dat dit gezien de non actief stelling geen directe consequenties heeft.
Aanvullend advies:
Werknemer is van mening dat zij niet in staat is haar werk te verrichten wat betekent dat zij zich arbeidsongeschikt acht (voor eigen werk). Ik heb haar daarom gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen bij UWV.
In de brief van 21 januari 2016 protesteert (de gemachtigde van) [verzoekster] tegen de op non-actiefstelling. [verzoekster] stelt zich beschikbaar voor werkzaamheden, zodra zij daartoe medisch in staat is. Voorts bericht [verzoekster] dat zij niet bereid is zelf ontslag te nemen.
Op 28 januari 2016 zendt Zinzia de concept prisma analyse met betrekking tot het incident met [verzoekster] naar [verzoekster] . [verzoekster] reageert per brief van 3 februari 2016.
Bij e-mail van 9 februari 2016 nodigt mw. [betrokkene 2] , bestuurder van Zinzia, [verzoekster] uit voor een gesprek. Bij deze e-mail was een gespreksverslag gevoegd (gedateerd 20 januari 2016) betreffende het onder 1.8 bedoelde gesprek op 15 januari 2016 tussen Zinzia en de dochter van [verzoekster] , alsmede de reactie van de dochter van [verzoekster] op het verslag.
De gemachtigde van [verzoekster] heeft op 15 februari 2016 de reactie van [verzoekster] op het onder 1.13 bedoelde gespreksverslag naar Zinzia verstuurd.
Op 18 februari 2106 zendt UWV het door [verzoekster] op 25 januari 2016 aangevraagde deskundigenoordeel toe. Daarin staat onder meer dat UWV het eens is met het oordeel van de bedrijfsarts dat er sprake is van een arbeidsconflict en dat er geen onderliggende aandoening of ziekelijke reactie is op stress, maar een natuurlijke reactie op overmatige stress. Aangegeven wordt dat het aan werknemer en werkgever is om dit conflict op te lossen, mogelijk door het volgen van de STECR richtlijnen. UWV acht [verzoekster] per 28 januari 2016 (veertien dagen na de ziekmelding) geschikt voor het eigen werk.
Op 3 maart 2016 vindt een gesprek plaats tussen [verzoekster] en [betrokkene 2] , allebei vergezeld door een gemachtigde. Het overleg heeft niet tot een gezamenlijke oplossing geleid. Zowel Zinzia als (de gemachtigde van) [verzoekster] heeft een gespreksverslag gemaakt.
Op 10 maart 2016 ontvangt [verzoekster] de eindrapportages van de prisma-onderzoeken naar de casussen B. en K. Bij brief van 24 maart 2016 van de gemachtigde van [verzoekster] aan Zinzia wordt als bijlage 2 de reactie van [verzoekster] gegeven op de definitieve prisma analyses in die casussen.
Bij e-mail van 21 maart 2016 bericht de gemachtigde van [verzoekster] aan de gemachtigde van Zinzia dat ‘ [verzoekster] denkt dat het de verhoudingen ten goede zou kunnen komen, als het “goede” gesprek begeleid zou kunnen worden door een onafhankelijke mediator’ en dat [verzoekster] wenst te vernemen hoe Zinzia daartegenover staat.
Bij e-mail van 21 maart 2016 antwoordt de gemachtigde van Zinzia dat Zinzia ‘niet onwelwillend tegen een mogelijke mediation, mocht uw cliënte definitief besluiten aan de Zinzia groep verbonden te blijven’.
Op 22 maart 2016 vindt een gesprek plaats tussen [verzoekster] en Zinzia ( [betrokkene 1] en [betrokkene 9] , bestuurssecretaris) over de invulling van de tijdelijke werkzaamheden van [verzoekster] .
Bij brief van 24 maart 2016 bericht de gemachtigde van [verzoekster] Zinzia onder meer dat zij geen andere mogelijkheid meer ziet dan een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter.
Op 31 maart 2016 vindt wederom een gesprek plaats tussen [verzoekster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 9] . Daarin wordt [verzoekster] meegedeeld dat zij per 11 april 2016 weer volledig aan de slag kan als arts.
Bij brief van 31 maart 2016 bericht de gemachtigde van Zinzia aan de gemachtigde van [verzoekster] met betrekking tot het eerder die dag gevoerde gesprek onder meer:
Daarbij komt dat ik zojuist van [betrokkene 9] vernam dat uw cliënte tijdens het gesprek van hedenmorgen aarzelingen toonde om haar taken volledig te hervatten. Dat alles stemt – laat ik het voorzichtig stellen – bepaald niet optimistisch. De ernstige zorgen over uw cliënte die leven bij het bestuur en inmiddels ook bij de Raad van Toezicht, zijn terecht.
In de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 5 april 2016 staat onder meer:
Werknemer heeft hervat in aangepast werk, inmiddels voor haar volledige uren. Per 11-04-2016 start zij ook weer in de patiëntenzorg (voor haar volledige uren.
Gezien nog aanwezige spanningen en onzekerheid rond het weer oppakken van de patiëntenzorg in de wetenschap dat zij ‘onder een vergrootglas ligt’ adviseer ik werknemer de eerste 2 weken nog niet te verplichten tot het verrichten van avond-, nacht- en weekenddiensten. Daarna kan zij haar werkzaamheden volledig hervatten.
Werknemer kan zich vinden in dit voorstel.
Op 11 april 2016 vind een gesprek plaats tussen [verzoekster] en Zinzia ( [betrokkene 5] , manager HRM en [betrokkene 10] , personeelsadviseur). In dit gesprek is de inhoud van het verbetertraject aan de orde gekomen. Naar aanleiding van dit gesprek stuurt Zinzia [verzoekster] een gespreksverslag en de ‘overeenkomst verbetertraject’, met daarbij het ‘formulier verbetertraject functie Specialist Ouderengeneeskunde’.
[verzoekster] bericht Zinzia bij e-mailbericht van 25 april 2016 dat zij het op meerdere punten niet eens is met de inhoud van het gespreksverslag van 11 april 20162 en met de inhoud van de overeenkomst verbetertraject.
Kort na de beschikking van de kantonrechter is [verzoekster] in dienst getreden bij een andere zorginstelling.
2 Procesverloop
[verzoekster] heeft, voor zover in cassatie van belang, de rechtbank Gelderland verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de voet van art. 7:671c BW, onder toekenning van een transitievergoeding van € 45.408,- bruto en een billijke vergoeding van € 120.000,- bruto.
Zinzia heeft zich niet verzet tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar heeft wel verweer gevoerd tegen de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding.
De kantonrechter heeft bij beschikking van 7 juli 2016, voor zover in cassatie van belang, de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2016 ontbonden en Zinzia veroordeeld om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van € 45.408,- bruto en een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto, met veroordeling van Zinzia in de proceskosten. 3
Zinzia heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking en het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te beslissen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van haar zijde; [verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2016 tot aan de dag van terugbetaling; en [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
[verzoekster] heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingediend. In het incidenteel hoger beroep heeft [verzoekster] het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin een billijke vergoeding van € 70.000,- is toegekend en te beslissen dat die vergoeding € 120.000,- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag gelegen tussen de € 70.000,- en € 120.000,- bruto, dient te zijn, onder veroordeling van Zinzia in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Zinzia heeft bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep verzocht het incidentele hoger beroep van [verzoekster] te verwerpen.
Bij de op 16 december 2016 gehouden mondelinge behandeling zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
Bij beschikking van 27 januari 2017 heeft het hof in het principaal hoger beroep de beschikking van de kantonrechter, voor zover Zinzia daarin is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto, vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, Zinzia veroordeeld tot betaling van een lagere billijke vergoeding van € 25.000,- bruto. Daarbij heeft het hof [verzoekster] veroordeeld tot terugbetaling van het verschil, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 juli 2016 tot de dag van terugbetaling. Het hof heeft het principale hoger beroep voor het overige verworpen en Zinzia veroordeeld in de proceskosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het verzoek van [verzoekster] afgewezen en [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten.
In de beschikking heeft het hof overwogen – kort samengevat en voor zover thans van belang – dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de door [verzoekster] verzochte ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Zinzia als bedoeld in art. 7:671c lid 2 onder b BW. Dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten bestaat naar het oordeel van het hof uit:
- -
-
het [verzoekster] verwijten van disfunctioneren zonder voorafgaand functioneringsgesprek en zonder voldoende informatie-uitwisseling over, dan wel onderzoek naar, gegrondheid van klachten, waarbij meteen de ‘ontslagoptie’ op tafel kwam te liggen;
- -
-
het ten onrechte beschuldigen van [verzoekster] van een aantekening in het BIG-register en het verzwijgen daarvan;
- -
-
het op non-actief stellen van [verzoekster] en het opleggen van een contactverbod met collega’s zonder haar eerst deugdelijk te horen; en
- -
-
het, na het voorgaande, voorleggen van een onvolkomen verbeterplan waarbij de sfeer, waarin uitvoering moet plaatsvinden, is getoonzet met woorden als dat [verzoekster] ‘aangeschoten wild’ was, dat ‘[haar] naam op tafel’ ligt en dat ‘het vergrootglas’ op haar functioneren ligt. (vgl. rov. 5.2-5.9).
Verder heeft het hof het volgende overwogen over de omvang van de billijke vergoeding:
“5.10 Beide partijen hebben een grief gericht tegen de omvang van de billijke vergoeding. Dat geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat, zoals Zinzia heeft bepleit, is onjuist gelet op wat hiervoor is overwogen.
Het enkele feit dat de vergoeding betaald moet worden uit middelen die beschikbaar zijn voor patiëntenzorg (randnummer 87 van het beroepschrift) is ook geen reden om een terechte aanspraak af te wijzen.
In het onderhavige geval is [verweerster] als werknemer bijzonder onheus behandeld. Door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register is zij in haar beroepseer geschaad, en haar professionele optreden als arts is ter discussie gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan. De transitievergoeding dient als forfaitaire vergoeding voor de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wordt niet beïnvloed door het feit dat [verweerster] aansluitend elders werk heeft gevonden. De billijke vergoeding dient in dit geval als compensatie voor de immateriële schade die [verweerster] heeft ondervonden door de wijze waarop Zinzia [verweerster] in 2016 heeft behandeld en als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Het hof acht daarvoor een billijke vergoeding redelijk van € 25.000,- bruto naast de transitievergoeding waarvan de omvang vast staat.
De kantonrechter heeft dus, naar het oordeel van het hof, een te hoog bedrag toegewezen. In zoverre is grief 6 van Zinzia gegrond.
Daarmee is tevens het lot bezegeld van de grief van [verweerster] in incidenteel hoger beroep. Voor een hoger bedrag dan € 25.000,- bruto is geen reden. (…)”.
Bij verzoekschrift van 26 april 2017 heeft [verzoekster] - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Zinzia heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoekster] heeft een verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.
Zowel het principaal cassatieberoep als het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep richten zich in hoofdzaak tegen de door het hof vastgestelde hoogte van de billijke vergoeding. ’s Hofs oordeel dát sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Zinzia als bedoeld art. 7:671c lid 2 onder b BW (rov. 5.2-5.9) wordt in cassatie niet bestreden.
3 Bespreking van het principale cassatiemiddel
Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.10 waarin het hof oordeelt dat een billijke vergoeding van € 25.000,- redelijk is en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag (€ 70.000,-) heeft toegewezen. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 5.3 tot en met 5.8 tot het oordeel is gekomen dat Zinzia ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en – hierop voortbouwend – bij zijn oordeel over (de hoogte van) de billijke vergoeding in rov. 5.10 onder meer tot uitgangspunt heeft genomen dat [verzoekster] als werknemer door Zinzia “bijzonder onheus [is] behandeld”, dat zij “in haar beroepseer [is] geschaad” en dat “haar professionele optreden als arts ter discussie [is] gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan”. In het licht van deze door het hof aangenomen uitgangspunten wordt geklaagd dat zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, niet is in te zien waarom dit bedrag zó aanzienlijk naar beneden moet worden bijgesteld. Gesteld wordt dat het hof als motivering slechts vermeldt dat het bedrag dat door de kantonrechter is toegewezen “dus, naar het oordeel van het hof” te hoog is (rov. 5.10) en dat voor een hoger bedrag van € 25.000,- bruto “geen reden” is (rov. 5.11). Het onderdeel betoogt dat het hof door aldus te oordelen in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het tot zijn oordeel over (de hoogte van) de toe te kennen billijke vergoeding is gekomen, hetgeen het hof wel had behoren te doen. Dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren geldt nog te meer, en in elk geval, nu de neerwaartse bijstelling van de billijke vergoeding leidt tot een zeer aanzienlijke terugbetalingsverplichting voor [verzoekster] , aldus het onderdeel.
Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht met de strekking dat gegrondbevinding van onderdeel 1 meebrengt dat ook het oordeel van het hof over het incidenteel hoger beroep van [verzoekster] in rov. 5.11, alsmede de oordelen in rov. 5.12, 5.13 en het dictum niet in stand kunnen blijven.
De billijke vergoeding van art. 7:671c lid 1 BW
In deze zaak is de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van art. 7:671c lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden wegens “omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen”. Wat hieronder wordt verstaan is in de parlementaire geschiedenis nauwelijks toegelicht. Wel is opgemerkt dat is aangesloten bij de formulering van art. 7:685 lid 2 (oud) BW:4
“Artikel 7:671c BW is het spiegelbeeld van artikel 7:671b BW en regelt wanneer de werknémer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan verzoeken. Dat is het geval als er omstandigheden zijn die – kort gezegd – een dringende reden opleveren of van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Hierbij is aangesloten bij de formulering van het huidige artikel 7:685, tweede lid, BW. De kantonrechter bepaalt dan wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. Ten aanzien van die eerste grond geldt dat het ontbindingsverzoek wegens een dringende reden niet onverwijld behoeft te worden ingediend. (…)”5
Gelet op de beoogde aansluiting bij de formulering in art. 7:685 lid 2 (oud) BW moet worden aangenomen dat art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW open ontslaggronden bevat, namelijk (i) een dringende reden en (ii) een verandering van omstandigheden.6 Dat bij ontbinding op verzoek van de werknemer – in tegenstelling tot ontbinding op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 1 BW jo. 7:669 lid 1 en 3 BW) – geen gesloten stelsel van ontslaggronden geldt, heeft als reden dat een werknemer de arbeidsovereenkomst altijd kan opzeggen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis:7
“De verbinding met de lijst met ontslaggronden hoeft niet te worden gelegd wanneer de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. De werknemer kan de arbeidsovereenkomst immers altijd opzeggen, uiteraard tenzij het een tijdelijk contract betreft dat niet tussentijds opzegbaar is. Daarom is ook bepaald dat de werknemer de kantonrechter ook kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden om elke reden, mits er omstandigheden zijn die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.”
De ontbinding op verzoek van de werknemer is een middel voor de werknemer om een billijke vergoeding te vorderen wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar handelt, maar niet zelf het initiatief neemt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.8 Als de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt, geeft de wet namelijk niet de mogelijkheid om een billijke vergoeding te vorderen, tenzij sprake is van een dringende reden (art. 7:677 lid 1 BW). De kantonrechter heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet een billijke vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW:
“2. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt:
(…)
b. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.”
Uit de wettekst blijkt dat voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW is vereist dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ter verduidelijking zijn in de parlementaire geschiedenis een aantal voorbeelden genoemd waarin toekenning van een additionele billijke vergoeding – naast de transitievergoeding – aan de orde kan zijn:9
als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.
Hoewel enkele van deze voorbeelden lijken te zijn toegespitst op ontbinding op verzoek van de werkgever, kan een aantal van deze situaties zich ook voordoen in de context van een ontbinding op verzoek van de werknemer.
Voordat de kantonrechter de ontbinding uitspreekt, dient hij de werknemer in kennis te stellen van de vergoeding die hij voornemens is op te leggen en hem in de gelegenheid te stellen zijn ontbindingsverzoek in te trekken (art. 7:686a lid 6 BW). Dit geldt ook als de rechter voornemens is een ontbinding uit te spreken zonder daaraan een door de werknemer verzochte vergoeding te verbinden (art. 7:686a lid 7 BW).
Na toewijzing van het ontbindingsverzoek kan het hoger beroep (en het cassatieberoep) van de werknemer nog slechts betrekking hebben op de (hoogte van de) vergoeding als bedoeld in art. 7:671c lid 2 of lid 3 BW (art. 7:683 lid 2 BW). De werknemer kan in hoger beroep dus niet opkomen tegen de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer zelf geen herstel van die arbeidsovereenkomst zal wensen en dat de werknemer op zoek zal zijn gegaan naar een nieuwe baan. Zie de memorie van toelichting:10
“Tot slot wordt geregeld dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kunnen hebben op de daarbij eventueel door de rechter in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst dus niet worden hersteld. Daarvoor is gekozen omdat de werknemer zelf, na een ontbinding op zijn verzoek, geen herstel van die arbeidsovereenkomst zal wensen. De reden van de ontbinding is immers gelegen in omstandigheden die een einde van de arbeidsovereenkomst vereisten. Bovendien zal de werknemer, na de ontbinding op zijn verzoek, reeds op zoek zijn gegaan naar een nieuwe baan.”
De billijke vergoeding in de Wwz
De Wwz kent verschillende situaties waarin de rechter, naast de transitievergoeding, een additionele billijke vergoeding kan toekennen aan de werknemer:11
(i) in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 8 onder c en lid 9 BW) of op verzoek van de werknemer (art. 7:671c lid 2 onder b en lid 3 onder b, BW);
(ii) na beëindiging van een arbeidsovereenkomst van rechtswege (art. 7:673 lid 9 sub a of sub b BW);
(iii) na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer verzoekt om een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 BW);
(iv) na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt (art. 7:682);
(v) indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte is afgewezen, maar herstel op dat moment niet meer in de rede ligt (art. 7:683 lid 3 BW).
In de Wwz is dus niet sprake van één wettelijke, billijke vergoeding, maar van meerdere billijke vergoedingen, die elk betrekking hebben op een specifieke, wettelijk omschreven situatie.
Met uitzondering van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW geldt voor alle billijke vergoedingen dat toewijzing slechts in uitzonderlijke omstandigheden aan de orde is, omdat daarvoor is vereist dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.12 Als van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever geen sprake is, heeft de werknemer bij ontslag alleen aanspraak op de transitievergoeding. Voor sommige billijke vergoedingen volgt uit de toepasselijke wetsbepaling dat vereist is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW geldt dat met de toepasselijkheid van de bepaling is gegeven dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.13
Evaluatie billijke vergoeding
In de memorie van toelichting bij de Wwz heeft de regering opgemerkt het van belang te vinden dat de billijke vergoeding alleen wordt toegekend als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Om die reden is aangekondigd dat uiterlijk in 2017 een evaluatie van de rechtspraak op, onder andere, dit punt zal plaatsvinden.14 Deze evaluatie is neergelegd in het recent verschenen rapport “Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz”.15 Het onderzoek draait om de vraag hoe in de praktijk toepassing wordt gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Om die reden wordt geen aandacht besteed aan de billijke vergoeding die kan worden toegekend in plaats van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 lid 1 BW) of herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (art. 7:683 lid 3 BW); in die gevallen hoeft de rechter immers niet te beoordelen of sprake is van ernstige verwijtbaarheid.16 Uit het rapport blijkt dat in de rechtspraak terughoudend wordt omgegaan met het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.17 Er is dus een hoge drempel voor toewijzing van de billijke vergoeding, waarmee inderdaad sprake is van het ‘muizengaatje’, dat de regering voor ogen had.18
Sinds de invoering van de Wwz per 1 juli 2015 is onderwerp van discussie geweest hoe de hoogte van de verschillende billijke vergoedingen dient te worden bepaald. In de parlementaire geschiedenis zijn voor het antwoord op die vraag weinig concrete aanknopingspunten te vinden. In de parlementaire geschiedenis is vooral benadrukt dat het aan de rechter is om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen en dat de hoogte daarvan in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.19 In de literatuur bestonden uiteenlopende opvattingen over de wijze waarop de hoogte van de billijke vergoeding moest worden bepaald, onder meer over de vraag of de billijke vergoeding een louter punitief karakter had of dat ook de gevolgen van het ontslag een rol kunnen spelen.20
De New Hairstyle-beschikking
In de New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad een richtinggevende beslissing gegeven over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden begroot. In deze zaak ging het om de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. In dat artikel is bepaald dat de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst in strijd met de regels van art. 7:671 BW heeft opgezegd. In de New Hairstyle-beschikking heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz), heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een - forfaitair berekende - transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Het stelsel van de Wwz heeft mede ten doel de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht te verlagen en zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW gelimiteerd. (…)
In een aantal gevallen kan de rechter aan de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekennen (…). De aanspraak op deze vergoeding bestaat naast de eventuele aanspraak op de transitievergoeding. (….)
In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (…) Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer.
De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (…). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.
Een vraagpunt is in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. In de toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. (…)
Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. De achtergrond van de opmerkingen in de toelichting is de doelstelling om met de Wwz een einde te maken aan het vóór de invoering van de wet bestaande stelsel van vergoedingen, die waren gerelateerd aan de gevolgen van het ontslag, en afhankelijk waren van factoren als de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer. (…) De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht dus geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.
Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. In een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van - rechtmatig gegeven - ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. (…)
Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.
Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.
Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (…), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.
Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat, zoals hiervoor overwogen in 3.4.4, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde passage in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (…). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.”
Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5). Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt (rov. 3.4.3). Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW (rov. 3.4.4 en 3.4.5):
a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd;
In dat verband:
- wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest;
- zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;
- op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd;
- zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW;
b. wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;
c. zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;
d. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;
e. welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;
f. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.
Ten slotte is geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan (rov. 3.4.5).
Reikwijdte New Hairstyle-beschikking
De vraag is of de overwegingen in de New Hairstyle-beschikking over de aard van de vergoeding – en dan met name het meewegen van de gevolgen van het ontslag – ook gelden voor de billijke vergoeding waarom het gaat in de onderhavige zaak, die van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b BW (en art. 7:671c lid 3 onder b BW).
Uit de New Hairstyle-beschikking is af te leiden dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Nu er vanuit moet worden gegaan dat de overwegingen 3.4.1-3.4.3 op de billijke vergoeding in het algemeen zien,21 zijn deze overwegingen ook relevant voor de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, uiteraard mits sprake is van de situatie dat ‘van de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt’ (rov. 3.4.3). Nu aan die voorwaarde is voldaan als toepassing wordt gegeven aan art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW – ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is daar immers een vereiste –, geldt ook voor deze billijke vergoeding dat bij het bepalen van de omvang daarvan rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.
Deze uitleg sluit aan bij de arbeidsrechtelijke literatuur, waarin algemeen wordt aangenomen dat de gezichtspunten van New Hairstyle ook relevant zijn voor de billijke vergoeding in ontbindingssituaties. Zo schrijft Verhulp schrijft in zijn noot in de NJ (mijn onderstrepingen):22
“(…) Enerzijds worden onderscheiden de gevallen:
1. Waarin de werkgever door zijn ernstige verwijtbaar handelen een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst creëert en de werkgever of de werknemer deswege ontbinding vraagt en de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, en anderzijds de gevallen
2. waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst vernietigbaar opzegt en de werknemer er voor kiest in de opzegging te berusten maar een billijke vergoeding wenst.
Ik twijfel er aan of deze onderscheiding voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding van groot belang is. Wat de werkgever in alle gevallen ernstig wordt verweten is dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, terwijl dat zonder zijn verwijtbaar handelen later of niet zou zijn gebeurd. In alle gevallen kan dan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding met de verwachte ‘levensduur’ van de arbeidsovereenkomst en het gedurende die levensduur te verdienen loon rekening worden gehouden. De Hoge Raad overweegt dat expliciet voor de gevallen waarin de billijke vergoeding op grond van art. 7:681 aanhef en onder a BW in beeld is (r.o. 3.4.5). Het gaat hier om een van de in de tweede groep behorende gevallen. In die gevallen is het ernstige verwijt dat de werkgever treft dat hij de arbeidsovereenkomst in strijd met de daarvoor geldende regels beëindigt. De ernst van het ernstig verwijtbaar handelen kan in die gevallen soms worden gerelativeerd (…).
(…) Het ligt voor de hand om de wijze van vaststellen van de verschillende billijke vergoedingen niet uiteen te laten lopen. Of de werkgever die een ernstig verwijt van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te maken valt nu ontbinding vraagt of op staande voet opzegt mag voor de hoogte van de billijke vergoeding (op grond van art. 7:671b lid 8 BW of 7:681 lid 1 BW) niet uitmaken. Dat past bij de bedoeling van de wetgever om de verschillende procedures tot eenzelfde uitkomst te laten leiden. (…)
Ook in de gevallen waarin het de werkgever te maken ernstige verwijt bij het eindigen misschien niet zo makkelijk te relativeren is (die zullen vaak in de gevallen als hiervoor onder 1. bedoeld te vinden zijn), kan de rechter bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening houden met het loon dat de werknemer zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd. In de eerste groep gevallen bestaat een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar heeft de werkgever die grond zelf ernstig verwijtbaar gecreëerd. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad kan dan de omvang van de billijke vergoeding worden bepaald aan de hand van de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst waarbij de ontbinding (of het bestaan van de redelijke grond) wordt ‘weggedacht’ (hierover ook: Bij de Vaate & Kruit, ‘Billijke vergoeding: over karakter, begroting en artikel 6 EVRM’, ArA 2017/1, p. 3-54). (…)”
Ook Kersten ziet aanleiding voor overeenkomstige toepassing: 23
“(…) Hoewel de billijke vergoeding in art. 7:671b lid 8 en 9, 7:671c lid 1 en 3 en 7:673 lid 9 BW geen alternatief is voor de vernietiging van de opzegging of het herstel van de arbeidsovereenkomst, kan deze slechts worden toegekend als de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Derhalve kan worden gespiegeld aan de situatie waarin de werkgever niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Zou de arbeidsovereenkomst dan ook zijn geëindigd? En zo ja op welke termijn? (…)”
Vegter neemt eveneens dit standpunt in (zij noemt het ‘reflexwerking’ van de New Hairstyle-criteria):24
“Tot slot ben ik voorstander van reflexwerking van Hairstyle in ontbindingsprocedures. Ook in die procedures is een handvat nodig en bovendien verschillen ontbinding en onrechtmatig ontslag niet wezenlijk van elkaar in die zin dat in beide soorten zaken ernstige verwijtbaarheid is vereist voor het recht op de billijke vergoeding. Dat in art. 7:681-zaken de verwijtbaarheid als het ware gegeven is met het schenden van de ontslagvoorschriften, terwijl dat bij een ontbinding anders ligt, hoeft niet te betekenen dat de vergoeding niet op dezelfde wijze begroot kan worden.”
Ten slotte schrijven Jansen en Rietveld het volgende:25
“In rechtsoverweging 3.4.4 heeft de Hoge Raad wel een verbinding gelegd tussen het meenemen van de gevolgen bij het bepalen van de hoogte van het ontslag en artikel 7:681 BW. De Hoge Raad overwoog daarin namelijk dat de gevolgen van een vernietigbaar ontslag, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Dit uitgangspunt, dus dat de transitievergoeding niet altijd alle gevolgen van het ontslag voldoende ondervangt, is wat ons betreft ruimer te trekken. Het zwaartepunt van dit uitgangspunt ligt immers niet op de aard van het ontslag (vernietigbaar of niet), maar op de omstandigheid dat de gevolgen van het verwijtbaar handelen of nalaten niet in alle gevallen geacht kan worden volledig gecompenseerd te zijn door de transitievergoeding.
Ook de andere overwegingen van de Hoge Raad zijn wat ons betreft toepasbaar op de andere billijke vergoedingen dan de 681-billijke vergoeding, bijvoorbeeld: het betrekken van de vraag of recht op een transitievergoeding bestaat en, zo ja, van welke hoogte en of een werknemer andere inkomsten genieten of een andere baan heeft.”
Dat ook bij toekenning van een billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag (aangenomen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever), betekent dat bij de begroting van de vergoeding kan worden aangeknoopt bij de New Hairstyle-gezichtspunten (zie onder 3.13). Dat geldt in ieder geval voor de gezichtspunten:
- mate van verwijtbaarheid handelen werkgever (gezichtspunt sub b);
- het hebben gevonden van ander werk en de inkomsten daaruit (gezichtspunt d);
- het perspectief op toekomstige inkomsten (gezichtspunt sub e) en
- de hoogte van de transitievergoeding (gezichtspunt sub f).
Toepassing van gezichtspunt a, de hypothetische vraag wat de werknemer aan loon zou hebben verworven als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, ligt mijns inziens minder voor de hand. Dit gezichtspunt kan niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW (waarop de New Hairstyle-beschikking betrekking had) een alternatief is voor vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Bij de billijke vergoeding in ontbindingssituaties is dit ‘alternatief voor herstel-perspectief’ niet aan de orde. Bovendien is het nogal lastig om te schatten wat de duur van de arbeidsovereenkomst zou zijn geweest, indien deze niet zou zijn ontbonden.26
Ook in de feitenrechtspraak zijn de gezichtspunten van New Hairstyle toegepast bij de begroting van de billijke vergoeding in bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, hetzij op verzoek van de werkgever (art. 7:671b BW), hetzij op verzoek van de werknemer (art. 7:671c BW).27 In sommige uitspraken wordt bij de begroting van de billijke vergoeding gekeken naar de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst, indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden,28 terwijl in andere gevallen wordt gekeken naar de te verwachten werkloosheidsduur.29 In de feitenrechtspraak is verder te zien dat overeenkomstige toepassing wordt gegeven aan het gezichtspunt ‘de mate van verwijtbaarheid’ van de werkgever, waarbij mede wordt betrokken in hoeverre sprake is van verwijtbaarheid of eigen schuld van de werknemer.30 Ook de gezichtspunten of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en zo ja, welke inkomsten hij daaruit dan geniet, of de werknemer (andere) inkomsten in redelijkheid in de toekomst kan verwerven, worden door feitenrechters toegepast.31 Bij de begroting van de billijke vergoeding wordt bovendien de al dan niet aan de werknemer toekomende transitievergoeding betrokken.32
Uit het eerder genoemde rapport Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz (zie onder 3.10) komt eveneens naar voren dat feitenrechters in ontbindingszaken de New Hairstyle-gezichtspunten volgen. In het rapport staat daarover het volgende:33
“In de periode 1 juli 2017- 1 oktober 2017 zijn zeven uitspraken gepubliceerd waarin de rechter een billijke vergoeding (anders dan op grond van art. 7:681 BW) heeft toegekend. In al die uitspraken wordt de New Hairstyle-beschikking in meer of mindere mate gevolgd. In vijf gevallen wordt dat ook uitdrukkelijk benoemd en overweegt de rechter dat ook in andere zaken dan 7:681 BW de gezichtspunten van de Hoge Raad een rol spelen, zeker voor zover het gaat om het betrekken van de gevolgen van het ontslag bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. In de uitspraken wordt ook gewezen op de motiveringsplicht. In alle uitspraken houdt de rechter rekening met de (mate van) verwijtbaarheid van de werkgever (en benoemt dat geen sprake is van een strafsanctie, geen punitief karakter onder verwijzing naar de New Hairstyle beschikking) en de gevolgen van het ontslag. Dat laatste uit zich in overwegingen over de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsmarktpositie. Twee keer wordt rekening gehouden met het feit dat ook recht op een transitievergoeding bestaat en één keer wordt smartengeld toegewezen vanwege de uitingen van de werkgever naar derden en de diffamerende schorsing (die onterecht was). In één geval wordt de financiële situatie van de werkgever betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding (als verlagende factor).
Uit de interviews komt eveneens naar voren dat ook in ontbindingszaken New Hairstyle-beschikking wordt gevolgd voor zover het gaat om het meewegen van de gevolgen van het ontslag en het niet punitieve karakter van de billijke vergoeding. De meeste rechters vinden ook de andere gezichtspunten (die blijkens de opbouw van de beschikking van de Hoge Raad wel specifiek zien op 7:681 BW) bruikbaar. Alle rechters zijn zich er van bewust dat de motiveringsplicht groot is (in sommige van de hierboven beschreven uitspraken is dat ook benoemd). In veel gevallen dragen partijen onvoldoende informatie aan over de gevolgen van het ontslag, hetgeen het begroten van de billijke vergoeding er niet makkelijker op maakt.”
De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW.
Toepasselijkheid schadebegrotingsregels
Ook voor de billijke vergoeding van art. 7:671b BW en art. 7:671c BW geldt dat de schadebegrotingsregels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing lenen, voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer. Deze regels bieden de rechter ruimte met alle omstandigheden van het geval rekening te houden en de schade eventueel te schatten als die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW).
Immateriële schade
Voor de onderhavige zaak is verder van belang dat de rechter op grond van art. 6:106 BW aan de werknemer een vergoeding voor immateriële schade kan toekennen, mits aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan.34 Immateriële schade als gevolg van een ernstig verwijtbaar veroorzaakt ontslag zal zich vaak moeilijk laten kwantificeren en is daarom ook lastig te motiveren.35 Het bepalen van de hoogte van immateriële schadevergoeding is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Die begroting is sterk verweven met de waardering van de feiten en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip “nadeel dat niet in vermogensschade bestaat” (als bedoeld in art. 6:106 BW), of ter zake van de wijze van begroting.36 In het arrest Druijf/Bouw is geoordeeld dat de rechter bij zijn begroting dient te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in achtneming van de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding.37 In de literatuur is aangenomen dat ook met betrekking tot de motivering van de omvang van de immateriële schadevergoeding in cassatie slechts een beperkte toetsing mogelijk is.38
Ten slotte verdient opmerking dat de Hoge Raad de feitenrechter nadrukkelijk ruimte heeft willen laten om de billijke vergoeding te begroten op een wijze die past bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De gezichtspunten die de Hoge Raad voor de begroting van de billijke vergoeding in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW heeft geformuleerd, zijn niet dwingend voorgeschreven en zijn evenmin limitatief. Het staat de rechter dus vrij om andere, dan de in de New Hairstyle-beschikking, genoemde omstandigheden te betrekken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Wel geldt daarbij dat geen sprake mag zijn van een punitieve benadering, waarbij bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding (de draagkracht van) de werkgever centraal komt te staan.
De New Hairstyle-beschikking dwingt niet alleen rechters, maar ook partijen om van tevoren na te denken over de wijze van begroting van de billijke vergoeding. Het ligt dan ook op de weg van partijen om de omvang van de verzochte billijke vergoeding zoveel mogelijk met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen.39 Daarbij valt te denken aan het verschaffen van informatie over de te verwachten resterende duur van het dienstverband, de arbeidsmarktpositie van de werknemer en/of de te verwachten werkloosheidsduur. Zoals hierna onder 4.11 aan de orde komt, is het partijdebat van invloed op de omvang van de motiveringsplicht van de rechter.