Parket bij de Hoge Raad, 09-03-2018, ECLI:NL:PHR:2018:205, 17/00842

[verweerster] heeft in november 2012 de advocaten en de verzekeraars gedagvaard. Deze cassatie ziet uitsluitend op de procedure tussen [verweerster] en de advocaten. De procedure tussen [verweerster] en de verzekeraars is echter wel van belang, onder meer omdat door [verweerster] van de advocaten vergoeding is gevraagd van het gedeelte van de schade dat niet door de verzekeraars moet worden vergoed. Daarom komt de procedure tegen de verzekeraars in deze weergave van het procesverloop zijdelings aan bod.

[verweerster] heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de advocaten bij de behandeling van de [betrokkene 1] -procedure beroepsfouten hebben gemaakt. Zij heeft verder bij wijze van schadevergoeding betaling gevorderd van € 1.039.000,--, zijnde de som van de bedragen die zij aan [betrokkene 1] en de eigenaren van Coby/Horn heeft voldaan, met rente, voor zover deze bedragen niet door de verzekeraars worden vergoed. Voorts heeft [verweerster] vergoeding gevorderd van advocaatkosten.

[verweerster] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. De advocaten hebben een beroepsfout gemaakt, doordat zij de cassatietermijn in de [betrokkene 1] -procedure hebben laten verstrijken. Als een gevolg daarvan is het hofarrest onbedoeld in kracht van gewijsde gegaan en is rechtens vast komen te staan dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk is voor de schade van [betrokkene 1] . Indien wel tijdig cassatie was ingesteld, had het hofarrest geen stand gehouden, aldus [verweerster] .

In de onderliggende zaak ging het kort gezegd om de vraag of de aansprakelijkheid van [verweerster] in de verhouding met [betrokkene 1] beperkt was. Dat is niet het geval wanneer sprake is van ‘bewuste roekeloosheid’ aan de zijde van [verweerster] . In dat verband rijst de vraag hoe dat begrip moet worden uitgelegd. Hierbij komen de arresten van Uw Raad van 5 januari 2001 (NJ 2001/391 en 392) (hierna ook: de ‘5 januari-arresten’) in beeld. Volgens [verweerster] is in het hofarrest niet een juiste toepassing gegeven aan de in de 5 januari-arresten verwoorde uitgangspunten. Het hof is voorbijgegaan aan de maatstaf van bewuste roekeloosheid op grond waarvan alleen dan geen beroep op de beperking van de aansprakelijkheidslimiet kan worden gedaan indien de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren en degene die handelt of nalaat zich hiervan bewust is. Ten tijde van het wijzen van het hofarrest was de vraag of dit criterium kon worden omzeild door de kans op het intreden van het gevaar en de bewustheid daarvan uit de omstandigheden van het geval af te leiden. Uit het arrest van Uw Raad van 10 augustus 2012 (NJ 2012/652) zou echter blijken dat dit niet het geval is (waarmee Uw Raad volgens [verweerster] dus de stringente lijn uit de 5 januari-arresten zou hebben bevestigd). Er dient telkens te worden vastgesteld dat de kans op het intreden van het gevaar groter is dan de kans dat dit niet zal intreden, aldus [verweerster] .

[verweerster] verwijt de advocaten eveneens dat zij niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 2] moet worden aangemerkt als ‘alter ego’ van [verweerster] en dat zijn handelen en nalaten kan worden toegerekend aan [verweerster] (hierna ook: ‘het verwijt over de ontbrekende grief’).

De schade die [verweerster] stelt te hebben geleden, bestaat uit de schadevergoedingen die zij stelt te hebben voldaan aan [betrokkene 1] en aan (de eigenaren van) de Coby/Horn IV en uit de kosten van rechtsbijstand. De kosten van rechtsbijstand komen op grond van art. 6:96 lid 2 sub b en c BW voor rekening van de advocaten. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW komen de kosten die [verweerster] heeft gemaakt bij de schikkingsonderhandelingen met [betrokkene 1] en Coby/Horn IV eveneens voor rekening van de advocaten. Hetzelfde geldt voor de kosten die [verweerster] heeft gemaakt bij de onderhandelingen met en in de procedure tegen de verzekeraars. Aangezien er nog kosten worden gemaakt in de procedure tegen de verzekeraars, vordert [verweerster] een verwijzing naar de schadestaat ter begroting van de advocaatkosten.

De advocaten hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat er enig causaal verband bestaat tussen het niet tijdig instellen van cassatieberoep in de [betrokkene 1] -procedure en het verloop van de Coby/Horn-procedure. De advocaten hebben erkend dat het laten verstrijken van de cassatietermijn in de [betrokkene 1] -procedure een beroepsfout was (hierna: de beroepsfout). Zij betwisten echter dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid. Volgens de advocaten zou de Hoge Raad het hofarrest in stand hebben gehouden, indien wel tijdig cassatie was ingesteld.

Verder voeren de advocaten onder meer aan dat [verweerster] onvoldoende heeft toegelicht op grond waarvan de Hoge Raad en vervolgens het verwijzingshof anders zouden hebben geoordeeld dan het Hof Amsterdam in het hofarrest

De advocaten hebben ook aangevoerd dat op het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zouden kunnen zijn, het door de verzekeraars gestorte beperkingsbedrag van € 133.288,86 in mindering dient te worden gebracht. Tevens hebben de advocaten betoogd dat ook in het geval de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, [verweerster] de zaak met [betrokkene 1] zou hebben geschikt. Zij hebben voorts betoogd dat [verweerster] zich (mogelijk) onvoldoende heeft ingespannen om de hoogte van de schade te beperken, zodat een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW voor haar rekening dient te blijven. De advocaten hebben verder bepleit dat de ontvangen (wettelijke) rente over het in het beperkingsfonds gestorte bedrag op de schade in mindering dient te worden gebracht. Hetzelfde zou gelden voor de kosten die [verweerster] zich heeft kunnen besparen, doordat niet is doorgeprocedeerd in cassatie en voor het verwijzingshof. Ten slotte hebben de advocaten betwist dat het schikkingsbedrag van € 565.000,-- aan [betrokkene 1] is voldaan.

Met betrekking tot de gevorderde advocaatkosten hebben de advocaten het verweer gevoerd dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de vereisten om vergoeding van buitengerechtelijke kosten te verkrijgen. Volgens de advocaten staan de kosten die door [verweerster] zijn gemaakt om met [betrokkene 1] te onderhandelen niet in causaal verband met de beroepsfout. Ten slotte hebben de advocaten aangevoerd dat de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen van de verzekeraars op de advocaatkosten in mindering dient te worden gebracht.

Op 28 mei 2014 heeft de rechtbank Amsterdam eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de advocaten bij de behandeling van de [betrokkene 1] -procedure een beroepsfout hebben gemaakt door de cassatietermijn te laten verstrijken. De rechtbank heeft de advocaten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 59.098,90 te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank heeft verder bepaald dat op dat toegewezen bedrag in mindering wordt gebracht het bedrag dat [verweerster] aan rente heeft ontvangen over het door de verzekeraars in depot gestorte bedrag ten behoeve van [betrokkene 1] en heeft de advocaten veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen tegen de verzekeraars zijn afgewezen. De overwegingen in de zaak tussen [verweerster] en de advocaten kunnen als volgt worden samengevat.

In rov. 5.2. heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster] de mogelijkheid had om de Coby/Horn procedure voort te zetten, maar ervoor heeft gekozen om deze procedure te schikken. De gevolgen van die keuze kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet aan de beroepsfout worden toegerekend. Met betrekking tot de [betrokkene 1] -procedure heeft de rechtbank als volgt overwogen. De rechtbank heeft in rov. 5.4. geoordeeld dat het verwijt over de ontbrekende grief de vordering van [verweerster] niet kan dragen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en de directeur van de moedervennootschap van [verweerster] afdoende blijkt dat de verantwoordelijkheid voor de splijtbak was overgelaten aan [betrokkene 2] . Gelet daarop valt naar het oordeel van de rechtbank zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de procedure gunstiger voor [verweerster] zou zijn uitgevallen indien de advocaten hadden gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 2] ’s handelen en nalaten aan [verweerster] kan worden toegerekend (rov. 5.4.).

De rechtbank heeft vervolgens onderzocht hoe in cassatie zou zijn geoordeeld indien het cassatieberoep in de [betrokkene 1] -zaak tijdig zou zijn ingesteld. De rechtbank heeft de kans op een vernietiging door Uw Raad geschat op 60% en heeft daartoe als volgt overwogen:

De rechtbank heeft daarna beoordeeld hoe groot de kans zou zijn geweest dat het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] zich op de aansprakelijkheidsbeperking mocht beroepen. De rechtbank heeft de kans dat het verwijzingshof tot het oordeel zou zijn gekomen dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mocht beperken op 80% geschat. De rechtbank motiveert die schatting als volgt:

De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat er een kans van 60% was op een succesvolle cassatie en een kans van 20% op een beslissing in het voordeel van [verweerster] in de verwijzingsprocedure. Dit betekent volgens de rechtbank dat [verweerster] maximaal 12% van haar schade op de advocaten zou kunnen verhalen (rov. 5.13.). Het in het beperkingsfonds gestorte bedrag ad € 133.288,86 komt naar het oordeel van de rechtbank in mindering voor zover dat aan de [betrokkene 1] -procedure kan worden toegerekend. De rechtbank komt op basis van de schikkingsbedragen tot het oordeel dat het hier gaat om 54,4%, zijnde een bedrag van € 72.509,14 (rov. 5.14.). Dit betekent dat de advocaten hoogstens kunnen worden veroordeeld in vergoeding van de schade ten bedrage van 12% van (€ 565.000,-- minus € 72.509,14) = € 59.098,90 (rov. 5.15.).

De theoretische mogelijkheid dat [verweerster] de zaak met [betrokkene 1] ook in het hypothetische geval zonder de beroepsfout zou hebben geschikt, vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding om bedragen op de door [verweerster] gevorderde schadevergoeding in mindering te brengen (rov. 5.17.). Het verweer van de advocaten in het kader van art. 6:101 BW dat een lager schikkingsbedrag mogelijk zou zijn geweest, acht de rechtbank te weinig concreet onderbouwd (rov. 5.19.). [verweerster] heeft niet gemotiveerd betwist dat eventueel ontvangen rente over het in het beperkingsfonds gestorte bedrag op de schade in mindering dient te worden gebracht, daarom honoreert de rechtbank dit verweer zoals in het dictum is vermeld (rov. 5.21.).

Over de gevorderde advocaatkosten heeft de rechtbank geoordeeld als volgt. De advocaatkosten in de onderhavige procedure worden vergoed door middel van het systeem van forfaitaire proceskostenvergoeding (rov. 5.23.). De gevorderde buitengerechtelijke advocaatkosten acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd (rov. 5.25.). Aangenomen kan worden dat de noodzaak om met [betrokkene 1] een schikking te bereiken ontstond toen het hofarrest onbedoeld onherroepelijk werd. De advocaatkosten die [verweerster] heeft gemaakt om met [betrokkene 1] een schikking te bereiken, mag [verweerster] daarom op de advocaten afwentelen (rov. 5.26.). Aangezien is geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de uitkomst van de Coby/Horn-procedure, komen de kosten die [verweerster] heeft gemaakt om in de Coby/Horn-procedure een schikking te bereiken niet voor vergoeding in aanmerking (rov. 5.27.). Het verweer van de advocaten dat de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen van de verzekeraars op de advocaatkosten in mindering dient te worden gebracht, wordt gehonoreerd, nu [verweerster] dat niet heeft weersproken. Uit de door [verweerster] overgelegde specificaties volgt dat de kosten die zij op dit punt vordert (“t.a.v. [betrokkene 1] ”) € 38.735,56 inclusief wettelijke rente bedragen. Nu deze kosten aanzienlijk lager zijn dan de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen, wordt deze vordering afgewezen (rov. 5.28.). De advocaten zijn veroordeeld in de (forfaitaire) proceskosten (rov. 5.30.). Rov. 5.31.-5.37. betreffen de motivering van de afwijzing van de vorderingen van [verweerster] tegen de verzekeraars.

[verweerster] is bij dagvaarding van 27 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2014 gewezen tussen de rechtsvoorgangster van [verweerster] als eiseres en de advocaten en verzekeraars als gedaagden.

[verweerster] heeft een memorie van grieven met producties genomen. Zij heeft hierbij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met dien verstande dat de gevorderde bedragen zijn verhoogd tot € 1.252.699,15, met een beslissing over de proceskosten.

Grieven 1 tot en met 9 van [verweerster] hebben betrekking op de zaak tegen de advocaten. Met grief 1 beoogt [verweerster] het geschil met de advocaten in volle omvang aan het hof voor te leggen. Grief 2 richt zich specifiek op de afwijzing van de vordering betrekking hebbend op de Coby/Horn-procedure. Met grief 3 klaagt [verweerster] over de verwerping van het verwijt over de ontbrekende grief. Grief 4 en 5 zien op de inschatting van de rechtbank van de kans op succes van de procedure als het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld. Grief 6 ziet op het in mindering brengen van het in het fonds gestorte beperkingsbedrag op de schadevergoeding. Grieven 7, 8 en 9 betreffen de gevorderde advocaatkosten, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.¹⁰ Grieven 10 tot en met 13 hebben betrekking op de zaak tegen de verzekeraars.

De advocaten hebben een memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, ingediend. Zij hebben geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principaal appel, en in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerster] alsnog integraal zal afwijzen, met – zowel in principaal als in incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties, alsmede tot terugbetaling van al hetgeen door de advocaten op grond van het bestreden vonnis is betaald.

De advocaten hebben in het incidenteel appel drie grieven geformuleerd. Met grief 1 klagen zij over het feit dat de rechtbank, in plaats van een concrete schadebegroting, een kansberekening heeft toegepast bij de beoordeling van de schade. Met grief 2 klagen zij, net als [verweerster] , over de inschatting van de kans op succes in cassatie als het cassatieberoep tijdig was ingesteld; zij menen dat de rechtbank die kans te positief heeft beoordeeld. Grief 3 betoogt dat de kans op succes zo klein was dat dit in de onderhavige zaak tot afwijzing van de gevorderde schadevergoeding moet leiden.

De verzekeraars hebben eveneens een memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, ingediend. [verweerster] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel met productie genomen. Zij heeft haar petitum in appel aangevuld met de subsidiaire vordering om voor recht te verklaren dat de gelden in het beperkingsfonds tot het vermogen van [verweerster] behoren althans materieel aan haar toebehoren (randnummer 18.). Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 november 2015 doen bepleiten. Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Bij arrest van 15 november 2016 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd voor zover het de rechtsoverwegingen 6.2., 6.3., 6.5., 6.6. en 6.7. betreft. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de advocaten gezamenlijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 565.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente. De verzekeraars zijn veroordeeld om, elk naar rato van hun aandeel op de polis, € 133.288,86 aan [verweerster] te betalen. Dit door de verzekeraars te betalen bedrag betreft de aansprakelijkheidslimiet ex art. 951f WvK (oud) met betrekking tot de zaak Coby/Horn (rov. 3.56 en 3.59). De overwegingen in de zaak tussen [verweerster] en de advocaten kunnen als volgt worden weergegeven.

Het hof heeft eerst onderzocht of het ontbreken van een grief tegen de vaststelling dat [betrokkene 2] kan worden beschouwd als alter ego van [verweerster] is aan te merken als een beroepsfout. Het hof heeft overwogen dat het ontbreken van deze grief in beginsel als een beroepsfout is te kwalificeren. Het hof is evenwel van oordeel dat [verweerster] onvoldoende heeft toegelicht dat, wanneer in het appel in de onderliggende zaak tot het door [verweerster] gewenste oordeel met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] zou zijn gekomen, niet zou zijn geconcludeerd dat sprake was van bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. Het hof heeft in dat verband van belang geacht dat de verweten gedraging vooral een nalaten betreft. Hieruit volgt dat grief 3 faalt. Het hof overweegt:

Het hof had, in geval een dergelijke grief was geformuleerd, niet zonder meer de overweging van de rechtbank kunnen overnemen. Niet vaststaat echter dat het hof [verweerster] in dat geval tot bewijslevering had toegelaten, zoals [verweerster] betoogt. Immers, [verweerster] heeft niet concreet gemaakt welke feitelijkheden zij had willen bewijzen. De feiten die zij in eerste aanleg aan haar stelling ten grondslag had gelegd, te weten het feit dat [betrokkene 2] niet in dienst was van [verweerster] en bovendien slechts Hoofd Materieel was, zijn als zodanig niet betwist, terwijl [verweerster] evenmin de feiten heeft betwist die de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd (weergegeven onder 5.4 van het bestreden vonnis). Derhalve komt het aan op de conclusie die het hof aan die vaststaande feiten zou hebben verbonden. Echter, zelfs al zou het hof tot de door [verweerster] gewenste conclusie zijn gekomen met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] staat daarmee bepaald niet vast, zoals [verweerster] betoogt, dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. [verweerster] heeft dit betoog niet nader toegelicht. Met name heeft zij niet gesteld wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd. Dit lag wel op haar weg, temeer nu de verweten gedraging feitelijk vooral een nalaten betreft. Op grond van de door [verweerster] gestelde feiten kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid.”

Vervolgens heeft het hof beoordeeld wat de gevolgen zijn geweest van het laten verstrijken van de cassatietermijn. Het hof heeft vooropgesteld dat in dat kader, gezien het Baijings/Mr. H-arrest,¹¹ moet worden beoordeeld hoe de Hoge Raad had behoren te beslissen, en in geval van verwijzing, hoe het verwijzingshof had behoren te beslissen. Althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van goede en kwade kansen die [verweerster] zou hebben gehad in cassatie, en eventueel in de verwijzingsprocedure, als het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld (rov. 3.13).

De advocaten hebben naar het oordeel van het hof in het incidenteel appel terecht betoogd dat de schadebegroting zo concreet mogelijk dient te geschieden (rov. 3.14). Voor de vraag wat de cassatieprocedure zou hebben opgeleverd, gaat het hof aldus uit van de cassatiedagvaarding zoals die daadwerkelijk is uitgebracht (rov. 3.15). Daarin heeft [verweerster] als klacht vermeld dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake, althans van een ontoereikend gemotiveerde toepassing van, het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap, dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’, zoals bedoeld in art. 951e WvK (oud) (sinds 1 januari 1997 art. 8:1064 BW). Zij stelt dat het hof zowel de drempel van het zogenoemde objectieve deelcriterium heeft miskend als het zogenoemde subjectieve deelcriterium. Bovendien is minst genomen onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof het (tegen)bewijsaanbod van [verweerster] heeft gepasseerd, aldus [verweerster] (rov. 3.15). De advocaten hebben – kort samengevat – betoogd dat het cassatieberoep een verwaarloosbaar kleine kans van slagen zou hebben gehad (rov. 3.16).

Het hof heeft vooropgesteld dat van een doorbreking van de beperking van de aansprakelijkheid slechts sprake kan zijn indien bewezen is dat de schade is ontstaan door eigen handelen of nalaten van [verweerster] geschied met het opzet om de schade te veroorzaken hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Het hof heeft geoordeeld dat van dergelijke bewuste roekeloosheid sprake is als degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Het hof heeft in dat verband overwogen:

In rov. 3.18 heeft het hof passages geciteerd uit rov. 4.5 en 4.5.2 van het hofarrest in de onderliggende procedure. Deze passages zijn terug te lezen in randnummer 1.11 van deze conclusie. Het hof heeft voorts rov. 4.4 van het arrest in de onderliggende procedure aangehaald, waarin als volgt is overwogen:

Naar het oordeel van het hof had Uw Raad tot cassatie behoren over te gaan, omdat uit de motivering van het hof niet blijkt dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

Het hof is dan ook van oordeel dat de Hoge Raad tot het oordeel had behoren te komen dat sprake was van schending van het recht door het niet toepassen van het juiste criterium, althans dat het hof zijn oordeel, dat sprake is geweest van de vereiste bewuste roekeloosheid, onvoldoende had gemotiveerd. Immers, uit de motivering van het hof blijkt niet dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. De Hoge Raad had dan ook tot cassatie behoren over te gaan.”

Naar het oordeel van het hof zou Uw Raad de zaak vanwege de verwevenheid met de feiten naar een verwijzingshof hebben verwezen (rov. 3.21). Aldus had het verwijzingshof moeten beoordelen of aan het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ is voldaan. Naar het oordeel van het hof zou een dergelijke beoordeling tot een ontkennende beantwoording van die vraag hebben geleid (rov. 3.21). In rov. 3.22-3.26 heeft het hof dat oordeel als volgt gemotiveerd:

Uit deze rapporten blijkt weliswaar waaruit het gevaar bestond, maar niet hoe groot de kans is dat het gevaar zich zou verwezenlijken. Hieruit volgt immers slechts dat de splijtbak door zijn vorm minder stabiel is dan de traditionele onderlosser met U-vormige laadruimte. Bovendien vormt het ontbreken van een pompmogelijkheid een omstandigheid die de instabiliteit vergroot bij lading met nat zand. Niet echter volgt hieruit hoe groot het risico is dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen als deze (tot het verlaagde vrijboord) geladen is met nat zand. Ook kan hieruit niet worden afgeleid dat dit risico groter was dan 50%. Uit het feit dat voorafgaande aan het ongeval in 1993 reeds 10 succesvolle vaarten waren voltooid, kan de conclusie worden getrokken dat dit risico in elk geval kleiner dan 100% was.

Zouden evenwel de advocaten gevolgd moeten worden in hun betoog dat uit de inherente instabiliteit af te leiden zou zijn dat het gevaar zich zeker op enig moment zou verwezenlijken, en daarmee op 100% zijn te bepalen, dan kan uit de vaststaande feiten niet worden afgeleid dat [verweerster] zich daarvan bewust is geweest.

Daarbij neemt het hof in overweging dat het hier gaat om het subjectieve bewustzijn, dat moet worden afgeleid uit de gegeven feiten en omstandigheden. In dat verband is van belang dat de splijtbak in 1986 is gekocht uit het faillissement van een bedrijf met vergelijkbare bedrijfsactiviteiten en daarna is verbouwd. Na die verbouwing is de splijtbak opnieuw gemeten en goedgekeurd door de Scheepsmetingsdienst. Op 9 juni 1987 is door die instantie een meetbrief afgegeven, waarin een vrijboord van 14 centimeter werd vastgesteld. Op dat moment had [verweerster] dan ook geen reden om enig stabiliteitsprobleem te vermoeden. Na het eerste ongeval in 1993 moet [verweerster] weliswaar bekend worden verondersteld met het gevaar van kapseizen - dat had zich immers verwezenlijkt -, maar destijds is door [betrokkene 2] verklaard dat hij uitging van overbelading als meest waarschijnlijke oorzaak. Dat was ook in overeenstemming met het rapport van expertisebureau Velthuijsen, opgemaakt naar aanleiding van dat ongeval, dat als oorzaak overbelading vermeldt. Het onderzoek dat de politie uitvoerde naar aanleiding van het ongeval had geen conclusie ten aanzien van de oorzaak opgeleverd. Ook uit de verklaring van bestuurder [betrokkene 4] , zoals afgelegd tegenover de politie, volgt dat deze zich niet bewust is geweest van een inherente instabiliteit. Daarbij komt dat de Scheepvaartinspectie in juni 1994 de bak opnieuw had goedgekeurd en een voorlopig certificaat had afgegeven.

Op voornoemde gronden is het hof in rov. 3.27-3.28 tot het oordeel gekomen dat, bij afwezigheid van de beroepsfout, de procedure in cassatie en daarna bij het verwijzingshof ertoe zou hebben geleid dat [verweerster] haar aansprakelijkheid wél had mogen beperken. [verweerster] mag derhalve haar schade verhalen op de advocaten. Hiermee slagen de principale grieven 4 en 5 en falen de incidentele grieven 2 en 3 (rov. 3.28).

Het hof heeft het betoog van [verweerster] dat het vorenstaande ook geldt voor de zaak Coby/Horn verworpen. [verweerster] had in die procedure namelijk het juiste criterium nader onder de aandacht van het hof kunnen brengen en tegen een eventueel ongunstig arrest had ditmaal tijdig cassatieberoep kunnen worden ingesteld. Grief 2 faalt daarmee en dat geldt tevens voor grief 8 voor zover deze ziet op de advocaatkosten verband houdende met de schikking in de zaak Coby/Horn. Het hof overweegt:

In rov. 3.30-3.32 is het hof tot het oordeel gekomen dat [verweerster] terecht klaagt over het feit dat de rechtbank op de schadevergoeding het gestorte beperkingsbedrag in mindering heeft gebracht. Daartoe heeft het hof overwogen kort gezegd als volgt. In de procedure [betrokkene 1] en de procedure Coby/Horn is uiteindelijk een regeling tot stand gekomen buiten het fonds om. Dit heeft tot gevolg dat het fonds afgewikkeld diende te worden als voorzien in art. 642s Rv. Dit betekent dat de gestelde zekerheid verviel en het gestorte bedrag moest worden uitgekeerd aan degene die de storting verrichtte. Dit brengt mee dat het gestorte bedrag nimmer aan [verweerster] ten goede is gekomen en evenmin aan [betrokkene 1] en/of (de eigenaren van) de Coby/Horn. Hieruit volgt dat de zesde grief slaagt en dat de vermeerdering van eis, zoals verwoord in de memorie van antwoord in incidenteel appel, niet kan worden toegewezen.

Naar de vaststelling van het hof heeft [verweerster] ervoor gekozen slechts vergoeding te vragen van het deel van de schade dat niet, als gedekt onder de polis, door verzekeraars moet worden vergoed (memorie van grieven, randnummer 145.). Het hof komt daarop terug bij de bespreking van de vordering tegen de verzekeraars (rov. 3.32). Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de advocaten – in beginsel – zijn gehouden tot vergoeding van het schikkingsbedrag van € 565.000,-- (rov. 3.33).

Het hof heeft de grieven 7 en 8, die zijn gericht tegen de afwijzing van de gevorderde advocaatkosten, verworpen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank, anders dan [verweerster] veronderstelt, beslist op de vordering inzake de advocaatkosten; de rechtbank heeft geoordeeld dat de advocaatkosten in deze procedure worden vergoed door het systeem van forfaitaire proceskostenveroordelingen en dat voor wat betreft de overige kosten geldt dat de door [verweerster] van de verzekeraars ontvangen uitkering deze kosten ruimschoots overschrijdt. [verweerster] heeft volgens het hof onvoldoende onderbouwd dat de uitkering van de verzekeraars niet zou strekken ter delging van de gevorderde advocaatkosten. Het hof overweegt:

Anders dan [verweerster] veronderstelt heeft de rechtbank wel op deze vordering beslist. Immers, onder ro. 5.22 en verder bespreekt de rechtbank de vordering sub V en VII inzake advocaatkosten. In ro. 5.23 worden de advocaatkosten voor zover gemaakt in de onderhavige procedure afgewezen, nu door de advocaten onweersproken en terecht is gesteld dat deze kosten worden vergoed door middel van het systeem van de forfaitaire proceskostenveroordeling. Wat de overige proceskosten (onderstreping hof) betreft, heeft de rechtbank overwogen dat deze reeds zijn gemaakt en aldus begroot kunnen worden. Uitgaande van de door [verweerster] opgegeven specificatie van € 38.735,56 oordeelt de rechtbank evenwel dat de door [verweerster] ontvangen uitkering van de AVB-verzekeraars dit bedrag ruimschoots overschrijdt, zodat de vordering wordt afgewezen. Voor zover de grief derhalve erover klaagt dat op deze vordering niet is beslist, berust zij op een onjuiste lezing van het vonnis.

Rov. 3.37 en 3.38 betreffen de beoordeling en gegrondbevinding van grief 9 en bevatten in cassatie onbestreden beslissingen over de wettelijke rente. Rov. 3.39-3.60 zien op de procedure tussen [verweerster] en de verzekeraars.

In rov. 3.53-3.55 heeft het hof de vordering van [verweerster] tegen de verzekeraars tot het doen van uitkering voor de zaak [betrokkene 1] afgewezen, omdat (kort gezegd) tussen [betrokkene 1] en [verweerster] in rechte vast staat dat sprake is van bewuste roekeloosheid en dat daarmee ook sprake is van ‘grove schuld’ die in de weg staat aan dekking op de verzekeringspolis:

Vervolgens dient zich de vraag aan of de gevorderde schade van dekking is uitgesloten indachtig bovenvermeld schuldbegrip. Het hof ziet aanleiding daarbij onderscheid te maken tussen de zaken [betrokkene 1] en Coby/Horn. Met verzekeraars is het hof immers van oordeel dat voor de beantwoording van die vraag relevant is dat tussen [verweerster] en [betrokkene 1] bij onherroepelijk geworden arrest vaststaat dat sprake is geweest van bewust roekeloos handelen aan de zijde van [verweerster] . Die vaststelling heeft mede bepaald tot vergoeding van welke schade [verweerster] jegens [betrokkene 1] verplicht is. Het is die schadevergoeding die onder de polis wordt geclaimd. Verzekeraars mogen zich dan ook bij het beoordelen van die claim beroepen op hetgeen in verband daarmee tussen [verweerster] en [betrokkene 1] in rechte is vastgesteld. Dat de verzekeraars geen partij zijn geweest bij de renvooiprocedure doet daaraan niet af. Evenmin is van belang dat het arrest feitelijk of juridisch onjuist zou zijn, nu het immers onaantastbaar is geworden en daarmee bepalend voor hetgeen tussen [verweerster] en [betrokkene 1] rechtens geldt.

Bij het hofarrest is vastgesteld dat [verweerster] willens en wetens het risico heeft genomen dat door het opnieuw kapseizen van de splijtbak weer schade zou ontstaan en dat derhalve sprake is geweest van bewust roekeloos handelen. Naar het oordeel van het hof staat hiermee tevens tussen die partijen vast dat sprake is van grove schuld in de zin als hierboven bedoeld. Dit brengt mee dat de verzekeraars met betrekking tot de schade van [betrokkene 1] terecht een dekkingsverweer voeren. De vordering van [verweerster] voor zover betrekking hebbend op die schade ligt daarmee voor afwijzing gereed. Dit betekent tevens dat er geen reden is om enig bedrag in mindering te brengen op de schadevergoeding door de advocaten ten aanzien van [betrokkene 1] .”

Ten aanzien van de zaak Coby/Horn oordeelt het hof evenwel dat de verzekeraars geen beroep toekomt op grove schuld aan de zijde van [verweerster] . Het hof overweegt:

Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat in de zaak tegen de advocaten de principale grieven 4, 5, 6 en 9 slagen en de overige principale grieven falen en dat de incidentele grieven eveneens falen (rov. 3.58). Het hof heeft de advocaten op die gronden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 565.000,-- en de vordering tegen de verzekeraars toegewezen tot het (beperkings)bedrag van art. 951f WvK (oud) ad € 133.288,86. Het hof overweegt:

De advocaten hebben op 15 februari 2017 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 november 2016. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. De advocaten hebben in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is aan de zijde van de advocaten gerepliceerd. [verweerster] heeft doen repliceren in het incidenteel cassatieberoep.