Parket bij de Hoge Raad, 12-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:46, 17/01642
Parket bij de Hoge Raad, 12-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:46, 17/01642
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 januari 2018
- Datum publicatie
- 31 januari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:46
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:484
- Zaaknummer
- 17/01642
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Recht op transitievergoeding bij ontslag op staande voet (onverwijlde opzegging om een dringende reden); art. 7:673 lid 1, onder a, en art. 7:677 lid 1 BW. Dringende reden bij ontbreken van ernstige verwijtbaarheid, HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, NJ 2001/560. Procesrecht. Mondelinge behandeling in meervoudig te beslissen zaak voor raadsheer-commissaris, vereiste mededeling aan partijen, toepassing regels HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en ECLI:NL:HR:2017:3264.
Conclusie
Zaaknr: 17/01642
mr. R.H. de Bock
Zitting: 12 januari 2018
Conclusie inzake:
[verzoeker]
mr. S.F. Sagel
tegen
Dräger Nederland B.V.
mr. H.J.W. Alt
In deze Wwz-zaak wordt in de eerste plaats de vraag voorgelegd of het geoorloofd is in appel een enkelvoudige behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van een van de leden van de meervoudige kamer (zonder dat daarvoor toestemming door partijen is gegeven). Deze vraag is inmiddels door de Hoge Raad in de beschikkingen van 22 december 2017 ontkennend beantwoord, zodat vernietiging en verwijzing moet volgen.1 In deze conclusie is verder aan de orde of de werkgever bij een terecht gegeven ontslag op staande voet, een transitievergoeding verschuldigd kan zijn omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW. Die vraag wordt, behoudens toepassing van de hardheidsclausule van art. 7:673 lid 8 BW, ontkennend beantwoord.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan rechtsoverweging 2.2 van de beschikking van het hof van 17 januari 2017.2
[verzoeker] is op 22 juli 1991 in dienst getreden bij Dräger als magazijnbeheerder/bediende. Hij werkte 40 uur per week tegen een salaris van laatstelijk € 2.745,- bruto per maand.
Dräger is producent van technische apparatuur, waaronder ademanalyseapparatuur. Bij Dräger is een regeling alcohol- en drugsbeleid van toepassing, die inhoudt dat werknemers voor aanvang en tijdens het werk niet onder invloed van alcohol, drugs en/of medicijnen mogen verkeren. De artikelen 4.1 en 4.12 van deze regeling luiden als volgt:
“4.1 Werknemers mogen voor aanvang en tijdens het werk niet onder invloed van alcohol, drugs en/of medicijnen die van negatieve invloed zijn op de werkprestatie, verkeren. Deze bepaling geldt zowel voor alle werkplekken (ook bij klanten) als in (lease c.q. bedrijfswagens en andere vervoermiddelen.
(...)
Aan werknemers, van wie de werkgever van oordeel is dat zij een structureel alcohol- en/of drugsprobleem hebben, al dan niet vastgesteld met tussenkomst van de bedrijfsarts, wordt door de werkgever eenmaal hulp aangeboden via de bedrijfsarts. In overleg met voornoemde deskundige wordt een hulpplan opgesteld. De werknemer dient zijn medewerking te verlenen aan een correcte uitvoering van dit hulpplan. Tijdens dit hulptraject zal de werknemer regelmatig worden gecontroleerd (al dan niet door middel van een alcohol-, drugs- of andere test(en)) op de gemaakte afspraken.”
Op 19 augustus 2015 is [verzoeker] gevallen waarbij hij zijn schouder heeft bezeerd. Hij is daarna, ruikend naar alcohol, op zijn werk verschenen. In verband daarmee heeft hij op 8 september 2015 de volgende officiële waarschuwing ontvangen:
“Op 7 september 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen jou en je leidinggevende (...). In dit gesprek ben je aangesproken op je alcoholgebruik naar aanleiding van een voorval op 19 augustus 2015.
Op laatstgenoemde datum ben je bij de fietsenstalling onwel geworden en gevallen. Een tweetal collega 's heeft je overeind geholpen en toen een alcohollucht bij je geroken. Je leidinggevende heeft je dezelfde ochtend geconfronteerd met deze constatering. Je hebt toegegeven de avond ervoor gedronken te hebben. Vervolgens ben je naar huis gestuurd, aangezien het naar alcohol ruiken en onder invloed daarvan verkeren niet acceptabel is. Dit is ook terug te lezen in onze bedrijfsregeling alcohol- en drugsbeleid. Drager heeft haar naam hoog te houden bij (interne) klanten en staat voor veiligheid. Het zal je volstrekt duidelijk zijn dat overmatig alcoholgebruik daarbij uit den boze is. Wij sluiten de regeling als bijlage bij, zodat je deze kunt nalezen.
In het gesprek heb je aangegeven je eigen gedrag te betreuren. Je bent van je eigen handelen geschrokken. Je bent niet zo 'n prater en je huisarts heeft je derhalve geadviseerd om met een maatschappelijk werker in gesprek te gaan. Je hebt die afspraak gepland op 14 september 2015.
Als bedrijf willen we graag op de hoogte zijn en blijven van de gezondheid en het welbevinden van onze medewerkers. Daarom hebben we de bedrijfsarts op de hoogte gebracht van dit gebeuren en hebben we, zoals besproken, een afspraak tussen jullie gepland. De bedrijfsarts kan met je meedenken. Welke problemen zijn er, welke invloed hebben die problemen op je je werk, maar ook op je privéleven en hoe kun je deze problemen aanpakken?
Je ontvangt van ons bij deze een officiële waarschuwing. Indien zich in de komende twaalf maanden een vergelijkbare situatie voordoet (naar alcohol ruiken en/of onder invloed daarvan verkeren), voelen wij ons genoodzaakt ons te beraden over je toekomst bij Drager.”
[verzoeker] is door Drager naar de bedrijfsarts verwezen. De bedrijfsarts heeft op 21 september 2015 als volgt gerapporteerd:
“(...)
Betrokken medewerker heeft het niet over zijn alcohollucht gehad maar wel benoemd dat hij is gevallen in de fietsenstalling. Jullie hebben hem hierop aangesproken en heb het bewust zo gelaten om het volgende moment af te wachten.
Zijn signaal was wel de werkdruk van de afgelopen tijd in het magazijn. Hij nam zijn werk ook mee naar huis en kon het niet loslaten: gedachte aan wat er nog gedaan moet worden.
Mijns inziens is het niet de bedoeling om een alcohollucht eens geroken direct te medicaliseren.
Wat de verwijzing naar Maatschappelijk Werk stel ik voor om dit voorlopig buiten het werk te houden. Hij heeft dit niet uit zichzelf benoemd. Ik heb het laten rusten.
Zijn visie en houding naar het werk is van wat ik heb opgemerkt / getoetst positief. Verzuimfrequentie is normaal/goed.
Ik heb lichamelijk onderzoek gedaan. Geen balans/evenwicht problemen die mij zijn opgevallen, die kunnen wijzen op overmatig alcohol gebruik.
Qua etnische achtergrond en de mate van bewegen —> dus fietsen naar zijn werk is mij bekend dat niet velen van zijn afkomst dat doen.
Hij is ook blijven werken met aanpassing van zijn werk. In dat opzicht een reële indruk.
In deze cultuur is hierover praten beladen en gezichtsverlies speelt een grote rol.
Vlak voor zijn vakantie heb ik de druk niet verhoogd.
Ik heb in het aanvraagformulier van jullie geen info gelezen m.b.t. de aanleiding Maatschappelijk Werk (MW) dat hij met jullie heeft gedeeld.
Na 1 contact met MW is nog niet veel te delen met mij vanuit de behandelaar.
Advies:
Goed gehandeld door een gesprek aan te gaan met de medewerker.
Houd het in de gaten en zo nodig een tweede gesprek bij de bedrijfsarts na zijn vakantie.
(...).”
[verzoeker] heeft naar aanleiding van de val ook zijn huisarts bezocht. Deze heeft hem doorverwezen naar een Sociaal Psychiatrisch Verpleegkundige, alwaar hij vanaf medio september enkele gesprekken heeft gehad. [verzoeker] heeft zich vervolgens op 16 februari 2016 gewend tot een coach van Brijder (een instelling op het gebied van verslavingszorg).
Op 17 maart 2016 is [verzoeker] onderweg naar zijn werk van zijn fiets gevallen. Hij is door een collega naar zijn werk gebracht. [verzoeker] liep moeilijk, was moeilijk te verstaan en rook naar alcohol. Op verzoek van Drager heeft [verzoeker] op het werk een alcoholtest laten afnemen; de uitkomst van deze test was een alcoholpromillage van 3,52. In een tas van [verzoeker] is een fles wodka aangetroffen.
Drager heeft [verzoeker] diezelfde dag op staande voet ontslagen omdat hij onder invloed van alcohol op zijn werk was verschenen. Het ontslag is bij brief van 17 maart 2016 bevestigd.3 Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Hierbij bevestigen wij dat je op staande voet bent ontslagen, aangezien je vanochtend op 17 maart 2016 onder invloed van alcohol op het werk bent verschenen.
Op 8 september 2015 hebben wij je reeds een officiële waarschuwing gegeven en je aangesproken op je alcoholgebruik naar aanleiding van een voorval op 19 augustus 2015. Net als op laatstgenoemde datum hebben collega’s je wederom overeind moeten helpen, nadat je omstreeks 8.30 uur met de fiets was gevallen.
Onafhankelijk van elkaar hebben minimaal vijf medewerkers bij het management aangegeven dat je een sterke alcoholwalm met je meedroeg en op je benen wankelde. De Bedrijfshulpverlening (BHV) heeft jou overeind geholpen en je tas voor je opgeraapt. Zij hebben geconstateerd dat er een fles Vodka in je tas zat.
Wij verzochten je daarop mee te werken aan een alcoholtest, aangezien wij ernstige vermoedens hadden dat je alcohol had genuttigd. Je ontkende dit in eerste instantie, maar gaf vervolgens aan op 16 maart 2016 een feestje te hebben gehad. Onder toezicht van een gekwalificeerd persoon is een alcoholtest bij je afgenomen. Daaruit is gebleken dat je op het moment van afname 3,52 promille alcohol in je bloed had. Het moment van afname was om 9.00 uur. Beïnvloeding van de meting door mondalcohol is uitgesloten, aangezien je tussen 08.30 en 09.00 uur onder begeleiding van de BHV bent geweest.
Het voorval van vanochtend in combinatie met onze eerdere constateringen, levert een reden op voor een ontslag op staande voet. (…)
In het gesprek heb je aangegeven op een feestje op 16 maart 2016 te hebben gedronken. Verontwaardigd vroeg je of je ook geen feestjes meer mocht bezoeken. Op het hoge alcoholpromillage van 3,52 ‰ gaf je geen reactie.
Aangezien het ontslag in jouw huidige toestand slecht tot je door wilde dringen, hebben we je gewezen op de mogelijkheid om juridische bijstand in te schakelen. In het gesprek hebben we gevraagd of wij je vrouw in mochten lichten, maar dit wilde je niet. Na het gesprek hebben we je naar huis gebracht.
(…)”
[verzoeker] is sinds 1 april 2016 onder behandeling van een verslavingsarts en psychiater van Brijder.
2 Procesverloop
[verzoeker] heeft de kantonrechter bij inleidend verzoekschrift primair verzocht te verklaren voor recht dat hij niet schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd en geen dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, en om de opzegging te vernietigen en Dräger te veroordelen tot doorbetaling van loon, alsmede tot betaling van vakantiebijslag, de wettelijke verhoging en de proceskosten. Subsidiair heeft hij verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,- en om toekenning van een transitievergoeding van € 41.215,- vermeerderd met proceskosten. Daartoe heeft hij aangevoerd, kort samengevat, dat er geen sprake is van een dringende reden en dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd.
Dräger heeft daartegen verweer gevoerd waarbij zij primair heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Subsidiair heeft zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens verwijtbaar handelen van [verzoeker] en meer subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding.
De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 juli 2016 geoordeeld dat sprake is van een dringende reden en heeft het primaire en subsidiaire verzoek afgewezen.
[verzoeker] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Dräger heeft verweer gevoerd.
Bij beschikking van 17 januari 2017 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Overwogen is, kort samengevat, dat ook als de resultaten van de blaastest buiten beschouwing worden gelaten, voldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] onder invloed van alcohol op het werk is verschenen. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, rechtvaardigt dat een ontslag op staande voet. Daarbij overweegt het hof dat de vraag of [verzoeker] alcoholafhankelijk was buiten beschouwing kan worden gelaten, omdat niet is gebleken dat Dräger ten tijde van het ontslag op staande voet bekend was of had behoren te zijn met de gestelde alcoholafhankelijkheid.
Bij verzoekschrift van 30 maart 2017 heeft [verzoeker] cassatieberoep ingesteld.
Dräger een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft een verweerschrift in het incidentele cassatieberoep ingediend.
3 Bespreking van het eerste onderdeel
Het principale cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op het beleid van het gerechtshof Den Haag om in ontslagzaken waarop het sinds 1 juli 2015 geldende ontslagrecht van toepassing is, een enkelvoudige mondelinge behandeling te laten plaatsvinden.
Op 22 december 2017 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen, waarin is geoordeeld dat het beleid van het hof Den Haag niet in overeenstemming is met het recht.4 Uiterlijk bij de oproeping aan partijen had hen moeten worden meegedeeld dat de mondelinge behandeling, die mede tot doel had dat de rechter partijen in de gelegenheid stelde hun stellingen toe te lichten, zou plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris in plaats van door een meervoudige kamer. Bovendien had partijen gelegenheid moeten worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling toch zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Behoudens zwaarwegende gronden, had een dergelijk verzoek in beginsel moeten worden ingewilligd. Het onderdeel slaagt derhalve.
Het slagen van het eerste onderdeel brengt mee dat de beschikking reeds op deze grond moet worden vernietigd. De zaak zal na verwijzing opnieuw moeten worden behandeld volgens de in de arresten van 22 december 2017 gegeven regels.