Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:582, 17/05594

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht om in de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Veka te veroordelen tot betaling van het loon; en in de bodemprocedure primair tot: (i) vernietiging van het ontslag op staande voet, (ii) loondoorbetaling, (iii) wedertewerkstelling, en (iv) de 17 vakantiedagen als niet genoten te beoordelen; subsidiair tot: (i) toekenning van een billijke vergoeding, (ii) toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, (iii) toekenning van de transitievergoeding en (iv) vernietiging van het concurrentiebeding; meer subsidiair tot: (i) toekenning van de transitievergoeding en (ii) vernietiging dan wel matiging van het concurrentiebeding.

Bij verzoekschrift heeft Veka een tegenverzoek gedaan ex artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW wegens onregelmatige opzegging, dat strekt tot betaling door [verzoeker] van de gefixeerde schadevergoeding ter grootte van één bruto maandsalaris, een bedrag van € 3.039,99. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 december 2016, heeft Veka tevens een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b BW op grond van artikel 7:669 lid 1 juncto lid 3 sub e en g BW.

Bij beschikking van 18 januari 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland locatie Leeuwarden de verzoeken van [verzoeker] afgewezen.²De kantonrechter heeft het verzoek van Veka tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling van een fictieve schadevergoeding ter grootte van € 3.0399,99 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, toegewezen, [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten en het voorwaardelijk verzoek van Veka tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter. Bij beschikking van 28 augustus 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en voor zover in cassatie van belang het volgende geoordeeld:

Grief 3, die is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat bij Veka de regel geldt dat werknemers voor verlof van meer dan twee dagen toestemming moeten krijgen van zowel de afdelingschef als de bedrijfsleider, kan [verzoeker] niet baten. Zoals het hof in rechtsoverweging 3.4 heeft overwogen, staat tussen de partijen staat vast dat volgens de door de werknemers van Veka voor het aanvragen van verlof gebruikte verlofbriefjes zowel de handtekening van de afdelingschef als de handtekening van de bedrijfsleider (“gen. manager”) als blijk van toestemming dient te worden geplaatst wanneer verlof van meer dan twee dagen wordt gevraagd. Dit was [verzoeker] ook bekend. Hij had immers al een aantal keren eerder gebruik gemaakt van een verlofbriefje, bijvoorbeeld in januari 2016, toen ook beide handtekeningen als blijk van toestemming waren geplaatst voor een verlof van 14 april 2016 tot en met 2 mei 2016 en voor 12 en 13 mei 2016.

[verzoeker] heeft terecht betoogd dat de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:638 lid 2 BW niet ziet op de wijze waarop in de vaststelling van vakantie wordt voorzien, maar alleen op de vaststelling van de dagen/periode waarop/waarin vakantie dient te worden opgenomen. Indien dat niet is gebeurd in de arbeidsovereenkomst of in de toepasselijke CAO met betrekking tot de dagen/periode waarop/waarin vakantie wordt gevraagd, dan geldt dat, indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen (die zich tegen vaststelling van aanvang en einde van de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer verzetten) heeft aangevoerd, de vakantie is vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer.

Het feit dat Veka niet binnen twee weken nadat [verzoeker] zijn wensen schriftelijk had kenbaar gemaakt, schriftelijk aan [verzoeker] gewichtige redenen als hiervoor bedoeld heeft aangevoerd, kan [verzoeker] echter niet baten. Het hof overweegt daartoe het volgende en behandelt daarbij de grieven 5 tot en met 14 gezamenlijk.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.6 van de bestreden beschikking onbestreden overwogen, dat het beroep van [verzoeker] op de hiervoor genoemde termijn van twee weken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waarbij, zoals hij (ook onbestreden) heeft overwogen, meespeelt dat een spoedige reactie op een verlofaanvraag mede is bedoeld om te voorkomen dat de werknemer onvoldoende tijd heeft voor het treffen van voorbereidingen voor de besteding van zijn vakantie, en dat niet weersproken is dat [verzoeker] op het moment van zijn verlofaanvraag de boeking(en) voor zijn voorgenomen vakantie al had geregeld.

Hoewel [verzoeker], zoals hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard, zijn voorgenomen vakantie al ergens in maart/april 2016 had geboekt, heeft hij pas eind juli 2016, toen [betrokkene 2] met vakantie was, verlof gevraagd. Niet bestreden is dat [betrokkene 2] na zijn vakantie met voortvarendheid op de verlofaanvraag heeft gereageerd. Het betoog van [verzoeker], dat [betrokkene 3] de aanvraag in behandeling had kunnen nemen - zodat er wel binnen twee weken had kunnen worden beslist - baat hem niet, omdat Veka daartegen onbestreden heeft aangevoerd dat [betrokkene 3] [betrokkene 2] alleen verving voor operationele zaken.

Ook het feit, dat [betrokkene 1], de direct leidinggevende van [verzoeker], akkoord was met het gevraagde verlof, was, anders dan [verzoeker] heeft betoogd, niet voldoende. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.4 is overwogen, dient, wanneer verlof van meer dan twee dagen wordt gevraagd, immers zowel de handtekening van de afdelingschef als de handtekening van de bedrijfsleider als blijk van toestemming te worden geplaatst. [betrokkene 2] was niet akkoord en dat moet [verzoeker] zonder meer duidelijk zijn geweest. Hij heeft immers ook zelf aangevoerd (zie pleitnota in eerste aanleg) dat hij een week voor zijn vakantie tijdens een functioneringsgesprek nog met [betrokkene 2] heeft gesproken en dat hij zich toen bereid heeft verklaard zijn vakantie (iets) te verschuiven, maar dat [betrokkene 2] dit aanbod toen niet heeft geaccepteerd.

De stelling van [verzoeker] dat hij met Veka een afspraak had om altijd in oktober met vakantie te gaan en in ruil daarvoor gedurende de Bouwvak doorwerkt, is gemotiveerd betwist door Veka. Zij heeft daartoe onbestreden aangevoerd dat Veka geen Bouwvak kent en dat zij geen toezegging heeft gedaan, inhoudende dat [verzoeker] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan. Tegenover deze betwisting heeft [verzoeker] geen nadere feiten gesteld. Het hof passeert dan ook zijn bewijsaanbod. Daarbij overweegt het hof dat het feit dat [verzoeker] jarenlang met instemming van de toen bij Veka werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie naar Spanje is gegaan, niet een toezegging voor de toekomst impliceert, terwijl voorts niet valt in te zien, waarom [verzoeker] - zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje - een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend.

Anders dan [verzoeker] heeft betoogd, vormt de omstandigheid dat het ernaar uitzag dat de cement carrier later zou worden opgeleverd, geen omstandigheid op grond waarvan geen sprake zou zijn van gewichtige redenen om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie. In tegendeel, volgens de overeenkomst met de opdrachtgever zou vanaf 1 november 2016 iedere maand een boete wegens te late oplevering verschuldigd zijn, zodat iedere maand telde. Ook de omstandigheid dat er nog vijf collega’s waren die over een kraancertificaat beschikten, brengt niet mee dat geen sprake was van gewichtige redenen zoals hiervoor bedoeld. Veka heeft immers onbestreden aangevoerd dat de genoemde vijf collega’s onvoldoende ervaren waren om de (bovenloopkraan)werkzaamheden van [verzoeker] (en [betrokkene 4]) uit te voeren, waar volgens Veka nog bij kwam dat de bedoelde collega’s eigen werkzaamheden hadden die ook gedaan moesten worden.

Het voorgaande brengt mee dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek aan het hof om Veka te bevelen de kraancertificaten van de vijf door [verzoeker] genoemde collega’s over te leggen. Dat belang ontbreekt overigens ook omdat Veka de bedoelde certificaten bij haar verweerschrift in hoger beroep in het geding heeft gebracht.

Of [verzoeker], zoals de kantonrechter heeft overwogen, in mei 2016 drie weken vakantie heeft opgenomen, of in april/mei 2016 vakantie heeft gehad van 14 april 2016 (de begindatum volgens het aan het slot van rechtsoverweging 5.4 genoemde verlofbriefje) tot 29 april 2016 (de datum waarop [verzoeker] een scheur in zijn kuitspier zou hebben opgelopen), kan in het midden blijven, omdat het belang van Veka bij weigering van de verlofaanvraag van [verzoeker] voor de periode 29 september 2016 tot en met 21 oktober 2016, mede in relatie tot de volgens [verzoeker] al door hem genoten vakantiedagen, daarmee niet minder zwaar wordt.

Volgens [verzoeker] is hij overleg niet uit de weg gegaan en heeft hij - volgens Veka kort voor zijn vertrek - aangeboden zijn vakantie in te korten, namelijk van vrijdag 30 september 2016 tot en met woensdag 19 oktober 2016 in plaats van donderdag 29 september 2016 tot en met vrijdag 21 oktober 2016. Met dit aanbod - een verkorting met drie dagen en niet met vijf dagen, zoals [verzoeker] betoogt - is [verzoeker] naar het oordeel van het hof echter onvoldoende tegemoet gekomen aan de bezwaren van Veka en zijn de hiervoor vermelde gewichtige redenen om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie niet weggenomen.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat het gedrag van [verzoeker] - het ondanks de uitdrukkelijke waarschuwing bij de brief van 11 augustus 2016 en diverse gesprekken daarna met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zonder toestemming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met vakantie gaan - een dringende reden opleverde voor Veka om [verzoeker] op staande voet te ontslaan. Naar het oordeel van het hof is, zoals eerder is overwogen, voldoende aannemelijk geworden dat sprake was van gewichtige redenen om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie. [verzoeker] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog betoogd dat zijn collega [betrokkene 4] wel toestemming had om enkele weken tevoren met vakantie te gaan, maar daartegenover is namens Veka onbestreden verklaard dat [betrokkene 4] al in het voorjaar van 2016 toestemming voor een vakantie in september 2016 had gevraagd en die toestemming toen ook had gekregen.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven 5 tot en met 14 niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden.”

Bij verzoekschrift van 28 november 2017 is [verzoeker] tijdig in cassatie gekomen van de beschikking van het hof. Veka heeft een verweerschrift ingediend.