Parket bij de Hoge Raad, 26-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:85, 17/00384
Parket bij de Hoge Raad, 26-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:85, 17/00384
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 26 januari 2018
- Datum publicatie
- 13 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:85
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:678, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/00384
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. CAO Bouwnijverheid. Uitleg begrip ‘woning’ in art. 55 CAO; toepassing op arbeidsmigranten; recht op kosteloze huisvesting. Vraag of ‘woning’ hetzelfde betekent als ‘gewone verblijfplaats’.
Conclusie
Zaaknr: 17/00384
mr. B.J. Drijber
Zitting: 26 januari 2018
Conclusie inzake:
Federatie Nederlandse Vakbeweging,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk
tegen
[verweerster] ,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel
Deze zaak gaat over de uitleg van een bepaling uit de CAO voor de Bouwnijverheid met betrekking tot de huisvestingskosten voor uitzendkrachten uit het buitenland. Ik concludeer vandaag ook in zaak 17/01687, [A] /FNV waarin eveneens een vraag van uitleg van een CAO-bepaling aan de orde is.
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1
Eiseres tot cassatie (hierna: FNV) is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich krachtens haar statuten ten doel stelt de belangen te behartigen van werknemers.
Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) is een uitzendonderneming. Zij stelt uitzendkrachten ter beschikking aan vooral bouwondernemingen. [verweerster] werft haar werknemers in Nederland, maar ook onder meer in Polen en Duitsland. Aan werknemers afkomstig uit die landen stelt zij in Nederland huisvesting ter beschikking in de buurt van de (bouw-)plaats waar zij moeten werken.
[verweerster] is lid van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). De NBBU heeft met de Landelijke Belangenvereniging een CAO afgesloten voor de periode 1 juni 2014 tot 1 juni 2019 (hierna: CAO-NBBU).2 Op de uitzendovereenkomsten die [verweerster] met haar werknemers afsluit, zijn de bepalingen van deze CAO van toepassing.
Art. 22 CAO-NBBU, met als titel ‘uurbeloningen en vergoedingen’, luidt - voor zover hier van belang -:
“1. Het loon en de vergoedingen van de uitzendkracht zijn gelijk aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Dit loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt en is opgenomen in artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi).
2. Onder het loonverhoudingsvoorschrift vallen de volgende componenten:
> Uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal; (...)
> Onbelaste kostenvergoedingen: reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk wegens de uitoefening van de functie; (...)
(…)
4. De uitzendonderneming en de uitzendkracht kunnen schriftelijk overeenkomen dat een deel van het loon als bedoeld in lid 1, (...) wordt uitgeruild voor vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen in verband met extraterritoriale kosten (‘doelen’). De uitruil (...) is toegestaan met inachtneming van de volgende beperkingen en voorwaarden:
a. Uitruil van loon voor vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen in verband met extraterritoriale kosten is uitsluitend toegestaan voor dubbele huisvestingskosten, vervoerskosten van en naar de woonplaats in het land van herkomst van de uitzendkracht en extra uitgaven van levensonderhoud. (...)
e. De uitruil van loon voor vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen wordt vooraf met de uitzendkracht overeengekomen en vastgelegd in (een aanvulling op) de uitzendovereenkomst. In de (aanvulling op de) uitzendovereenkomst wordt onder andere opgenomen voor welke vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen de uitzendkracht loon uitruilt en voor welke periode dit wordt afgesproken
(…)”
Het eerste en het tweede lid van art. 22 bevatten een ‘loonverhoudingsvoorschrift’: aan uitzendkrachten moeten hetzelfde loon en dezelfde vergoedingen worden betaald als aan werknemers in dienst van de inlener.3 Op dit loonverhoudingsvoorschrift laat het vierde lid in zoverre een uitzondering toe, dat het de uitzendonderneming toestaat om met de werknemer een uitruil van een stuk brutoloon tegen onbelaste kostenvergoedingen overeen te komen, mits de in het vierde lid genoemde voorwaarden in acht worden genomen. Deze regeling wordt aangeduid als de ‘ET-regeling’; de afkorting ET slaat op extraterritoriale kosten. De uitzendbranche heeft met de Belastingdienst een convenant afgesloten op grond waarvan de vergoedingen binnen de in dat convenant aangegeven voorwaarden zijn vrijgesteld van loonbelasting.4 [verweerster] past de ET-regeling toe op uitzendkrachten die zij in het buitenland werft (hierna: arbeidsmigranten), als die daarmee hebben ingestemd.
In deze procedure staat een bepaling uit een andere CAO centraal, namelijk art. 55 lid 1 van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid (hierna: CAO Bouwnijverheid). De voor deze zaak relevante bepalingen van die CAO zijn op 17 juni 2014 algemeen verbindend verklaard tot en met december 2014. Ingevolge de loonverhoudingsvoorschriften in de NBBU-CAO moet [verweerster] de door haar uitgezonden bouwplaatswerknemers belonen conform de CAO Bouwnijverheid.
Genoemd art. 55 heeft als opschrift ‘Vergoeding voor bouwplaatswerknemers bij verafgelegen werken’. Het luidt - voor zover hier van belang -:
“1. Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgeven een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. (…)”
Art. 55 staat in hoofdstuk 6 van de CAO Bouwnijverheid, met als opschrift ‘Overige vergoedingen en toeslagen’. In dat hoofdstuk staan ook de artikelen 50 en 51.
Art. 50 gaat over reiskosten. Het luidt - voor zover hier van belang -:
“5. De werknemer als bedoeld in artikel 55 lid 1, zal - naast het reguliere woon-werkverkeer - als regel tussendoor eenmaal per week naar huis mogen gaan. De daaruit voortvloeiende reiskosten komen voor rekening van de werkgever.”
Art. 51 gaat over reisuren. Het bepaalt onder meer:
“1. Onder reisuren worden verstaan de uren gedurende welke gereisd wordt van de woning tot het werk en terug. Zij moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt. Daarbij dienen de volgende bepalingen van dit artikel in acht te worden genomen.
2. De duur van de reis (reistijd) (...) zal - met uitzondering van de eerste zestig minuten per dag - door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende garantie-uurloon.”
Uit art. 1 lid 3 en art. 6 CAO Bouwnijverheid volgt dat die CAO van toepassing is op uitzendondernemingen die voor meer dan 50% van de loonsom op jaarbasis arbeidskrachten ter beschikking stellen aan werkgevers in de bouw. In bijlage 2 (‘Toepassing CAO voor de Bouwnijverheid voor uitzendkrachten als bedoeld in artikel 6’) bij deze CAO is vastgelegd dat de voor deze zaak relevante bepalingen van art. 50, 51 en 55 van toepassing zijn op uitzendkrachten in een zogenoemde bouwplaatsfunctie. Verder volgt uit art. 7 CAO Bouwnijverheid, in combinatie met bijlage 3 (‘Toepassing CAO voor de Bouwnijverheid voor buitenlandse arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7’) dat deze zelfde bepalingen van toepassing zijn op werknemers die gewoonlijk buiten Nederland werken en wiens arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlands recht.
2 Het geschil en het procesverloop
Partijen hebben zich in eerste aanleg samen op de voet van art. 96 Rv tot de kantonrechter binnen de rechtbank Gelderland gewend en haar beslissing ingeroepen. Partijen hebben zich de mogelijkheid van hoger beroep uitdrukkelijk voorbehouden.5
FNV betoogt dat, in geval van arbeidsmigranten, met ‘woning’ (en ‘huiswaarts keren’) in art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid is bedoeld diens woonplaats in het land van herkomst. Daarom moet de werkgever of de kosten van huisvesting in Nederland vergoeden of huisvesting dichtbij het werk kosteloos ter beschikking stellen.
[verweerster] betoogt dat art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid is geschreven om de werknemer te beschermen tegen een onredelijke reistijd van zijn woning naar zijn werk. Van een onredelijke reistijd is geen sprake, aldus [verweerster] , als een arbeidsmigrant in de omgeving van zijn de werkplek is gehuisvest. In dat geval bestaat geen aanspraak op de in art. 55 lid 1 bedoelde vergoeding.6 [verweerster] meent dan ook niet gehouden te zijn om, naast (of in plaats van) de ET-regeling, art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid toe te passen.
Beide partijen hebben aan hun standpunten verscheidene vorderingen verbonden.7
Ten tijde van het indienen van het verzoek was de CAO Bouwnijverheid zoals deze gold in het jaar 2014, reeds verlopen. Partijen zijn ermee akkoord gegaan dat bij de beoordeling van het geschil wordt uitgegaan van de regelgeving zoals deze gold tot 1 januari 2015.8 Dat is ‘ge-avvde’ versie van de CAO Bouwnijverheid.9
Bij vonnis van 5 november 201510 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [verweerster] een deel van het loon van de werknemers mag uitruilen, zoals bedoeld in art. 22 CAO-NBBU.
De kantonrechter oordeelde dat voor de hier te geven uitleg van art. 55 CAO Bouwnijverheid de CAO-norm van toepassing is (rov. 4.2.3). De letterlijke bewoordingen van het artikel laten ruimte voor de door beide partijen bepleite tekstuele interpretaties, zowel waar het gaat om het begrip ‘woning’ als om het woord ‘huis’ (rov. 4.3.1). Een voor derden kenbare officiële toelichting op de CAO is niet voorhanden. De door FNV overgelegde notitie van de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU)11 is niet als een dergelijke toelichting aan te merken, aldus de kantonrechter (rov. 4.3.2).
De kantonrechter overweegt vervolgens omtrent de uitleg van beide genoemde begrippen het volgende:
“4.3.3 Artikel 50 van dezelfde CAO geeft een regeling voor dezelfde werknemers als bedoeld in artikel 55, dus kort gezegd, voor de werknemers die zo ver van het werk wonen dat dagelijks huiswaarts keren onredelijk zou zijn, in de onderhavige casus de arbeidsmigranten. In artikel 50 is bepaald dat deze werknemers “als regel” een maal per week naar huis mogen gaan en dat de hiermee verband houdende reiskosten door de werkgever vergoed moeten worden. Artikel 51 van deze CAO bepaalt verder dat reisuren moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt. Onder reisuren moet worden verstaan de uren gedurende welke gereisd wordt van “de woning” tot het werk en weer terug.
Zouden de begrippen “woning” en “huis” hier moeten worden begrepen in de door FNV voorgestane zin, dan zou dit betekenen dat arbeidsmigranten wekelijks naar het buitenland mogen reizen, waarbij de werkgever hen een vergoeding van € 0,19 per kilometer moet verstrekken. Voor bijvoorbeeld een werknemer uit Warschau die in Groningen werkt, betekent dit een theoretische kostenpost van (2200 km x € 0,19) € 418,- per week, waarbij overigens geldt dat, zoals [verweerster] heeft opgemerkt, een dergelijke reis gezien de tijd die daarmee gemoeid zal zijn, ook als er voor een vliegreis wordt gekozen, praktisch gezien nauwelijks mogelijk is. Bovendien heeft deze werknemer indien de uitleg van FNV wordt gevolgd, ingevolge het bepaalde in artikel 51, het recht om - behoudens het eerste uur per dag - in de tijd van de werkgever te reizen van de woning naar het werk. Ook deze bepaling geldt in die uitleg voor de arbeidsmigrant uit bijvoorbeeld Polen. Het behoeft geen verdere toelichting dat toepassing van deze bepaling praktisch gezien onmogelijk is. Volledigheidshalve wordt hier nog overwogen, dat alle hier genoemde artikelen in hetzelfde hoofdstuk zijn geplaatst en eenzelfde materie regelen, namelijk de (overige) “vergoedingen en toeslagen” en dat nergens uit blijkt of is af te leiden dat het begrip “woning” in artikel 51 anders moet worden begrepen dan hetzelfde begrip in artikel 55.
De door FNV bepleite uitleg leidt derhalve tot het rechtsgevolg, dat de arbeidsmigrant, uit welk land hij ook komt, wekelijks op kosten van de werkgever naar en van het buitenland mag reizen en dit zelfs dagelijks mag doen in de tijd van de werkgever. Dit rechtsgevolg is in elk geval deels onmogelijk en voor het overige dermate ongerijmd, dat deze uitleg van FNV niet kan worden gevolgd. Dat werknemers in de praktijk slechts een maal per vier weken naar de buitenlandse woning reizen zoals door FNV aangegeven, kan hier niet aan afdoen.
De uitleg van [verweerster] , leidt tot het rechtsgevolg dat arbeidsmigranten, net als de overige werknemers, slechts recht hebben op een vergoeding voor onder meer huisvesting indien zij vanuit hun (tijdelijke) huisvesting, alsnog elders op een verafgelegen plaats aan het werk moeten. Niet ter discussie staat tussen partijen, dat de regeling van artikel 55 is geschreven om werknemers te beschermen tegen onredelijk lange reistijden en ook in de uitleg van [verweerster] wordt deze bescherming geboden.
De werknemers moeten hun huisvesting in Nederland dus zelf betalen, maar in aanmerking genomen dat de arbeidsmigrant zelf, zij het doorgaans niet uit luxe, de keuze maakt in Nederland te komen werken, is dit niet onredelijk.
Tenslotte heeft [verweerster] terecht betoogd dat bij de uitleg van een CAO-bepaling rekening gehouden kan worden met de wijze waarop het onderwerp waarop de uit te leggen bepaling betrekking heeft, in andere CAO’s is geregeld. [verweerster] heeft hierbij verwezen naar de CAO’s in de sector Metaal en Techniek. Artikel 47 van deze CAO’s bepaalt dat indien de werknemer werkzaamheden moet verrichten buiten de plaats waarvoor de dienstbetrekking is aangegaan onder meer pensionkosten worden vergoed, indien een overnachting noodzakelijk is in verband met de noodzakelijk reistijd en/of moeilijke reisgelegenheid. Hier wordt dus aangesloten bij de standplaats en dus niet, zoals in de uitleg van FNV bij de woning van de arbeidsmigrant in het buitenland. Ook aan deze omstandigheid komt betekenis toe, nu deze CAO’s aan werknemerszijde door dezelfde partijen zijn gesloten als de CAO Bouwnijverheid en ook betrekking hebben op een vergelijkbare sector.
Zoals reeds aangegeven, leidt dit alles tot het oordeel dat de uitleg van [verweerster] de juiste is.”
De kantonrechter is er net als [verweerster] van uitgegaan dat de toepasselijkheid van art. 55 CAO Bouwnijverheid impliceert dat de art. 50 en 51 van die zelfde CAO ook van toepassing zijn, met als gevolg dat de werkgever naast het verschaffen van kosteloze huisvesting ook moet toestaan dat de arbeidsmigrant als regel een maal per week naar de woonplaats in het land van herkomst zou kunnen terugkeren, op kosten van en in de tijd van de werkgever.
Op grond van het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat een vijftal daarmee verband houdende gevorderde verklaringen voor recht van FNV moeten worden afgewezen (rov. 4.4).
Ook een door FNV gevorderde verklaring voor recht dat, indien [verweerster] de kosten van huisvesting niet aan de arbeidsmigranten behoeft te vergoeden, uitruil niet is toegestaan, werd afgewezen (rov. 4.5). De kantonrechter motiveert die beslissing als volgt:
“4.5.1 In de CAO NBBU is in artikel 22 bepaald dat en onder welke voorwaarden uitruil voor onder meer dubbele huisvestingskosten mag plaatsvinden. FNV heeft gesteld dat, in het geval [verweerster] de kosten niet behoeft te vergoeden en de werknemers dus inderdaad dubbele huisvestingskosten hebben, heeft te gelden dat uitruil niet mag plaatsvinden omdat niet is voldaan aan de in de CAO NBBU hiervoor gestelde voorwaarden, in het bijzonder omdat niet in de uitzendovereenkomst is vermeld om welk soort vergoedingen het gaat. Ter zitting is evenwel desgevraagd en onweersproken zijdens [verweerster] aangegeven, dat de werknemers bij het aangaan van de uitzendovereenkomst een aparte bijlage ontvangen waarin is aangegeven dat en op welke wijze uitruil plaatsvindt. Hiermee is voldaan aan de eisen die in de CAO worden gesteld aan het rechtsgeldig overeenkomen van de uitruil. Of en in hoeverre de daadwerkelijk uitgeruilde bedragen correct zijn staat in deze procedure niet ter beoordeling, maar volledigheidshalve wordt hier overwogen dat onweersproken zijdens [verweerster] is betoogd dat zij zich aan de nadere regels voor wat betreft de maximale percentages ter zake houdt en dat de werknemers altijd in elk geval het minimumloon krijgen uitbetaald. (…)”
FNV heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Bij memorie van grieven heeft zij geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat:
a. de vergoeding van kosten van huisvesting van uitzendkrachten uit het buitenland, die door [verweerster] in het buitenland zijn aangeworven, die in Nederland te werk worden gesteld en voor wie de afstand tussen hun woning het land van herkomst en de werkplek zodanig is dat redelijkerwijs van hen niet verlangd kan worden dat zij dagelijks na het werk huiswaarts keren, een onbelaste kostenvergoeding is als bedoeld in art. 22 lid 2 CAO NBBU;
b. het loonverhoudingsvoorschrift van art 22 leden 1 en 2 CAO NBBU met zich brengt dat [verweerster] ten aanzien van de onder a bedoelde werknemers art. 55 CAO Bouwnijverheid moet toepassen;
c. ook art. 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) met zich brengt dat [verweerster] ten aanzien van de onder a bedoelde werknemers art. 55 CAO Bouwnijverheid moet toepassen;
d. [verweerster] verplicht is de kosten van huisvesting in Nederland van de onder a bedoelde werknemers te vergoeden;
e. het [verweerster] niet is toegestaan om de onder d bedoelde kosten van huisvesting geheel of gedeeltelijk op haar werknemers te verhalen;
f. het [verweerster] niet is toegestaan de onder a en b bedoelde kosten uit te ruilen;
met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het hoger beroep.12
[verweerster] heeft de stellingen van FNV gemotiveerd betwist. Bij arrest van 25 oktober 201613 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd, de kosten van het geding in eerste aanleg gecompenseerd en FNV veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof voorts als volgt overwogen:
“5.3 De kantonrechter heeft - in hoger beroep onbestreden en terecht - overwogen dat voor de uitleg van CAO-bepalingen in beginsel de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
Het hof is daarbij - met de kantonrechter - van oordeel dat geen voor derden kenbare officiële toelichting op de onderhavige CAO voorhanden is. De door FNV genoemde toelichtingen kunnen - ook indien die voor [verweerster] kenbaar zijn - niet als voor een ieder kenbare officiële toelichtingen worden aangemerkt, nu deze niet onderdeel van de CAO uitmaken of daaraan zijn gehecht. Het is immers van belang dat de onderhavige CAO voor iedere betrokken werkgever en werknemer op eenduidige wijze wordt uitgelegd en niet verschillend voor degenen die een bepaalde toelichting wel of niet kennen.
Dit brengt mede dat de grieven 3 en 4 falen.
Arbeidsmigranten die (al dan niet tijdelijk) in Nederland wonen om er te werken hebben - wellicht naast een woning in hun land van herkomst - een woning in Nederland. Vanuit die Nederlandse woning verrichten zij hun arbeid in Nederland.
De bepaling van artikel 55 lid 1 van de CAO voor de Bouwnijverheid laat naar het oordeel van het hof geen andere uitleg toe dan dat met woning in de zin van dat artikel wordt bedoeld de woning waarin zij ten tijde van het verrichten van hun arbeid wonen, te weten de woning in Nederland en niet de eventuele woning in het land van herkomst. Het is evident dat de onderhavige bepaling betrekking heeft op (Nederlandse en buitenlandse) werknemers die op verzoek van hun werkgever arbeid verrichten ver van hun woning (in het geval van een arbeidsmigrant ver van zijn Nederlandse woning) en daardoor onredelijk lange reistijden kunnen hebben en in zoverre bescherming behoeven.
De door FNV voorgestane uitleg van het begrip woning leidt tot ongerijmde gevolgen, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 4.3.3 en 4.3.4 van het bestreden vonnis, bij welke overwegingen het hof zich aansluit.
De voornoemde uitleg leidt niet tot ongelijke behandeling van arbeidsmigranten, zoals FNV heeft gesteld. Voor zowel Nederlandse als buitenlandse werknemers geldt immers dezelfde bepaling, waarbij voor de beide categorieën geldt dat het begrip woning de woning is waar zij in de tijd van hun arbeid (al dan niet tijdelijk) wonen.
Dit brengt mede dat de grieven 2, 5, 6, 7 en 10 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.
De grieven 1, 8 en 9 betreffen de mogelijkheid tot uitruil van het bruto loon met onder meer de kosten voor de huisvesting in Nederland en gaan ervan uit dat de door FNV voorgestane uitleg van het begrip woning in artikel 55 CAO Bouwnijverheid juist is.
Nu, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, die uitleg niet juist is, zijn deze grieven ongegrond.
Nu [verweerster] niet gehouden is op grond van artikel 55 CAO Bouwnijverheid of enige andere wettelijke bepaling of overeenkomst de kosten van huisvesting in Nederland te vergoeden, staat het haar en bij haar werkzame arbeidsmigranten vrij op de voet van artikel 22 CAO NBBU overeen te komen dat het bruto loon van arbeidsmigranten wordt uitgeruild tegen de voornoemde kosten.
Grief 11 mist zelfstandige betekenis en kan evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.”
Bij cassatiedagvaarding van 23 januari 2017 heeft FNV - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij gere- en dupliceerd.
3 Inleidende opmerkingen
Gaandeweg is het onderhavige geschil in toonzetting verscherpt maar in omvang verkleind. De aan de kantonrechter voorgestelde vraagstelling had nog betrekking op (onder meer) de verhouding tussen art. 55 CAO Bouwnijverheid en art. 22 CAO- NBBU. In hoger beroep hadden de hiervoor in 2.13 onder a en b weergegeven vorderingen tot verklaring van recht eveneens nog betrekking op de uitleg van art. 22 CAO-NBBU. Het cassatiemiddel daarentegen is volledig toegespitst op (de uitleg van) art. 55 CAO lid 1Bouwnijverheid.14
Volgens FNV moet deze bepaling worden toegepast op arbeidsmigranten die als uitzendkracht in de Nederlandse bouw werken, omdat – behoudens uitzonderingen – in hun geval de bouwwerkplaats steeds ver van de woning in het land van herkomst is gelegen. Hieruit leidt FNV af dat de in art. 22 lid 4 CAO-NBBU voorziene uitruilmogelijkheid in de bouwsector (waar veel arbeidsmigranten werken) niet zou zijn toegestaan, omdat de verplichting om een huisvestingsvergoeding in de zin van art. 55 lid 1 te verstrekken voorrang zou hebben. Die consequentie maakt de door FNV voorgestane uitleg er naar mijn mening niet plausibeler op, zeker als men bedenkt dat de beide regelingen al geruime tijd naast elkaar bestaan15 en de ET-regeling in de bouwsector kennelijk veelvuldig wordt toegepast.16
Dat arbeidsmigranten niet als zodanig buiten de werkingssfeer van genoemd art. 55 vallen is op zich zelf juist. Als een Poolse uitzendkracht is aangenomen voor een project in Maastricht en voor hem daar huisvesting is geregeld, maar hij tussendoor wordt ingezet op een meer spoedeisend project in Groningen, dan is - ook in de door [verweerster] verdedigde uitleg - art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid van toepassing gedurende de tijd dat deze arbeidsmigrant in Groningen werkt. Het is immers te ver om elke dag vanuit Groningen naar Maastricht te reizen. De Poolse uitzendkracht wordt dan precies zo behandeld als een Nederlandse in Zuid-Limburg woonachtige werknemer die voor dezelfde klus in Groningen tijdelijk wordt ingezet. In dit voorbeeld wordt met ‘de woning’ in de zin van art. 55 lid 1 bedoeld de Nederlandse huisvesting in Maastricht, en niet de (eventuele) woning in Polen.
Het partijdebat had in feitelijke instanties ook betrekking op de vraag in hoeverre de ene of juist de andere uitleg van art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid zou leiden tot een ongelijke (want slechtere behandeling) van arbeidsmigranten.17 Beide partijen stellen dat de door hen verdedigde uitleg de bescherming van de arbeidsmigrant dient.
Volgens FNV leidt de door het hof aanvaarde uitleg tot een ongelijke behandeling ten nadele van arbeidsmigranten: Nederlandse ingezetenen die ver van huis tewerk gesteld worden, krijgen de kosten van tijdelijke huisvesting wél vergoed, terwijl arbeidsmigranten in het kader van de uitruil zelf voor de kosten van de tijdelijke huisvesting opdraaien – de spreekwoordelijke sigaar uit eigen doos.18 Zij worden benadeeld ten opzichte van Nederlandse werknemers indien art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid niet op hen wordt toegepast. Ik heb daar zo mijn twijfels over. De (fiscaal gefaciliteerde) uitruil leidt tot een hoger netto-loon en is in zoverre voor de arbeidsmigrant juist voordelig. Daar staat weliswaar tegenover dat aanspraken die zijn afgeleid van het bruto-loon, zoals pensioenopbouw en sociale zekerheidsaanspraken, lager uitvallen, maar voor een buitenlandse arbeidskracht die tijdelijk als in Nederland in de bouw werkt, zal naar alle waarschijnlijk het voordeel van het hogere netto-loon zwaarder wegen. Ik ben er dus niet van overtuigd dat arbeidsmigranten ongunstiger worden behandeld dan nationale uitzendkrachten en dit hen ervan kan weerhouden om tijdelijk in Nederland werk te gaan verrichten.
Volgens [verweerster] brengt de toepassing van art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid mee dat ook art. 50 en art. 51 van die CAO moeten worden toegepast. 19 Dat zou ertoe leiden dat de kostprijs van een arbeidsmigrant aanzienlijk hoger komt te liggen dan die van een Nederlandse werknemer, met als gevolg dat de arbeidsmigrant uit de markt wordt geprijsd.20 Het is daarom de door FNV voorgestane uitleg die de toegang voor arbeidsmigranten tot de Nederlandse arbeidsmarkt belemmert, aldus [verweerster] .
Ik laat deze discussie rusten omdat FNV in haar schriftelijke toelichting opmerkt: “In het betoog van FNV in cassatie speelt de ongelijke behandeling geen rol …”.21 Daarmee lijkt zij de laatste klacht van onderdeel 2 in te trekken. Ook als dat niet zo is bedoeld, kan m.i. aan die klacht voorbij worden gegaan, nu deze uitsluitend was onderbouwd met een verwijzing naar een passage in de processtukken.22
Par acquit de conscience wijs ik er nog op dat de regels inzake het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie,23 waar FNV zich in feitelijke instanties op heeft beroepen, door het Hof van Justitie wel als een fundamentele vrijheid maar niet als een regel van openbare orde is aangemerkt.24 De rechter hoeft daarom niet ambtshalve art. 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid (dan wel art. 22 CAO-NBBU) aan de regels van het vrij verkeer van werknemers te toetsen.