Parket bij de Hoge Raad, 24-08-2018, ECLI:NL:PHR:2018:915, 18/00684

2.1

2.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd de pluraliteit van schuldeisers summierlijk aannemelijk heeft geacht door te oordelen dat het JBF niet is gelukt om summierlijk aannemelijk te maken dat 38 (handels)crediteuren voor een bedrag van € 176.000,- er thans niet meer zijn. Het onderdeel betoogt – zakelijk weergegeven – dat JBF heeft gesteld dat zij volgens haar administratie op de in rov. 3.5.1 genoemde peildatum geen verplichtingen meer had aan genoemde crediteuren/schulden, hetgeen is bevestigd door de accountant [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Nu het hof niet heeft vastgesteld dat de administratie van JBF niet voldoet aan het voorschrift van art. 2:10 lid 1 BW had het hof, aldus het onderdeel, de bewijskracht van die administratie⁹ tot uitgangspunt moeten nemen, zoals in het belastingrecht op de voet van art. 52 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Het hof kon zijn oordeel derhalve niet, althans niet zonder meer, baseren op het ontbreken van verklaringen van crediteuren over voldoening of kwijtschelding, dan wel het ontbreken van betalingsbewijzen.

2.3

Alvorens op de klachten in te gaan, stel ik vast dat het onderdeel niet opkomt tegen (i) het oordeel dat JBF het ontstaan van 38 (handels)crediteuren voor een bedrag van € 176.000,- niet heeft betwist en evenmin tegen (ii) het oordeel dat het op de weg van JBF lag om summierlijk aannemelijk te maken dat deze crediteuren/schulden er thans niet meer zijn.

2.4

Pluraliteit van schuldeisers is volgens vaste rechtspraak een voor het uitspreken van een faillietverklaring noodzakelijke – zij het niet voldoende¹⁰ – voorwaarde¹¹. De vereiste pluraliteit behoeft slechts summierlijk te blijken¹². De schuldeiser hoeft het bestaan ervan dan ook niet te bewijzen volgens de regels van het bewijsrecht in burgerlijke zaken¹³. Aan de andere kant zal de schuldenaar, blijkens de wetsgeschiedenis, als hij gegronde verdedigingsmiddelen heeft, ook “daarvan althans summierlijk moeten doen blijken”¹⁴.

2.5

Of in een bepaald geval de in art. 6 lid 3 Fw bedoelde ‘toestand’ zich voordoet, is een beslissing van feitelijke aard, die in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst en waaraan geen strenge motiveringseisen worden gesteld¹⁵. Ten aanzien van de omvang van de motiveringsplicht heeft de Hoge Raad bij arrest van 7 april 1995 als uitgangspunt verwoord dat deze niet alleen daardoor wordt bepaald dat het gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten, maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts ‘summierlijk’ van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. Niettemin behoort ook in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden controleer en aanvaardbaar is. Dat brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat in het geval degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit de uitspraak, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen¹⁶.

2.6

2.7

JBF heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg een verklaring overgelegd van [betrokkene 2] van 11 december 2017. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

2.8

Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 12 december 2017 is namens JBF opgemerkt:

2.9

In hoger beroep heeft JBF een tweede verklaring van [betrokkene 2] , gedateerd 23 januari 2018, overgelegd²⁰ en in verband met de vereiste pluraliteit voorts o.m. het volgende gesteld:

2.10

2.11

2.12

Art. 52 lid 1 AWR bepaalt dat administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

2.13

Het niet (volledig) voldoen aan de administratie- en bewaarplicht van art. 52 AWR kan ingevolge art. 52a AWR leiden tot vaststelling daarvan door de inspecteur in een voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking). Een dergelijke informatiebeschikking heeft, indien onherroepelijk geworden, bepaalde consequenties, zowel in de bezwaarfase als in de beroepsfase. Op grond van art. 25 lid 3 AWR wordt, voor zover thans van belang, indien bezwaar wordt gemaakt tegen een aanslag, een navorderingsaanslag, een naheffingsaanslag of een beschikking, met betrekking tot welke sprake is van een informatiebeschikking, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag of beschikking gehandhaafd, tenzij gebleken is dat en in hoeverre die belastingaanslag of beschikking onjuist is. Op grond van art. 27e lid 1 AWR geldt in beroep dat, indien sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

2.14

Het bij onherroepelijk geworden informatiebeschikking vaststellen dat niet of niet volledig is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht van art. 52 AWR heeft in beginsel tot gevolg dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard²³, hetgeen erop neerkomt dat de belastingplichtige ervan dient te doen blijken dat de aanslag onjuist is²⁴. Omkering en verzwaring van de bewijslast treedt pas op wanneer de tekortkoming van de belastingplichtige van voldoende gewicht, dus voldoende ernstig is om een zo zware sanctie te rechtvaardigen²⁵. De Hoge Raad heeft deze omkering en verzwaring van de bewijslast aangemerkt als een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften²⁶.

2.15

Begrijp ik de toelichting op het onderdeel goed, dan bevat onderdeel 1, naast de onder 2.10 besproken klacht, de klacht dat het hof, omdat art. 2:10 lid 1 BW een gelijke administratieplicht²⁷ als in art. 52 AWR kent, een gelijke bewijskracht aan de administratie van JBF had moeten toekennen als in het fiscale recht en het hof daarom, bij gebrek aan gemotiveerde vaststelling dat de administratie ernstige of systematische fouten bevatte, tot uitgangspunt had moeten nemen dat de administratie van JBF de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon juist weergeeft en JBF daarom summierlijk aannemelijk heeft gemaakt dat er geen andere schuldeisers waren²⁸.

2.16

Voor het verband tussen de administratieplichten van art. 2:10 BW en art. 52 AWR wordt in de schriftelijke toelichting van JBF verwezen naar de parlementaire geschiedenis van beide voorschriften. Uit de wetsgeschiedenis van zowel art. 2:10 BW²⁹ als art. 52 AWR³⁰ kan worden afgeleid dat de administratie- en bewaarplichten in civiele en het fiscale recht inhoudelijk op elkaar zijn afgestemd en dat is gestreefd naar zo ver mogelijk gaande harmonisatie. Dat zegt evenwel nog niets over de wijze waarop in civiele respectievelijk fiscale procedures met die administratie wordt omgegaan en wat de bewijswaarde daarvan is.

2.17

2.18

2.19

De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.20

Als bijlage bij het cassatieverzoekschrift is een brief van [betrokkene 2] van 9 februari 2018 aan mr. Vles overgelegd, met als onderwerp “verklaring naar aanleiding van het arrest van het hof Den Bosch van 8 februari 2018”. Uit een in kopie aan de Hoge Raad gezonden brief van de griffie van het hof van 22 maart 2018 blijkt dat mr. Vles het hof heeft verzocht het proces-verbaal van de zitting van 24 januari 2018 aan te vullen met “een zin uit een door u bijgevoegde verklaring van [betrokkene 2] van 9 februari 2018 (in het bijzonder de laatste alinea daarvan met betrekking tot het gestelde aanbod stukken te overleggen waaruit blijkt dat alle overige crediteuren zijn afgewikkeld)” en dat het hof daartoe geen aanleiding heeft gezien³³.

2.21

Mr. Dekker heeft geen bezwaar geuit tegen deze bijlage. Ik beschouw de laatste alinea van de brief als een aanvulling op het middel en laat de rest van de brief buiten beschouwing.

2.22

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, voor zover thans van belang en in aansluiting op de hiervoor onder 2.9 aangehaalde passages, over ‘bewijs(levering)’ het volgende vermeld:

2.23

Uit de hiervoor geciteerde passages uit het proces-verbaal lijkt te volgen dat mr. Vles tweemaal een ‘bewijsaanbod’ heeft gedaan, te weten schriftelijk bewijs via de fax van de stelling dat is betaald en bewijs door middel van een verklaring van de accountant ter zitting dat hij alle crediteuren heeft nagevraagd of ze zijn betaald. Het is mij niet geheel duidelijk wat het hof heeft bedoeld met “het door JBF gedane bewijsaanbod ter zitting van het hof”. Ik constateer dat mr. Dekker in zijn verweer/schriftelijke toelichting op onderdeel 2 ingaat op het bijbrengen van schriftelijk bewijs en in zijn verweer/schriftelijke toelichting op onderdeel 3 op de verklaring van [betrokkene 2] ter zitting van het hof.

2.24

2.25

Uitgangspunt is (zie hiervoor onder 2.4-2.5) dat de faillissementsrechter bij de beoordeling of summierlijk is gebleken van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen grote vrijheid heeft en daarbij niet is gebonden aan bewijsregels in burgerlijke zaken. Dit brengt mee dat de rechter dan ook niet op gelijke wijze als in burgerlijke zaken is gehouden (de verzoeker en) de schuldenaar gelegenheid tot bewijslevering te bieden³⁴.

2.26

Ten aanzien van het aanbod van schriftelijk bewijs geldt in niet-faillissementszaken als regel dat van een partij die zich beroept op een schriftelijk stuk waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij dat stuk uit zichzelf in het geding brengt, en dat de rechter partijen daartoe niet in de gelegenheid hoeft te stellen³⁵. M.i. is er geen aanleiding om daarover in het geval van faillissementsprocedures anders te denken³⁶.

2.27

Aan het bestreden oordeel van het hof om het bewijsaanbod als tardief te passeren, liggen de – onbestreden – overwegingen ten grondslag dat JBF haar stelling dat de 38 (handels)crediteuren er niet meer zijn summierlijk aannemelijk had kunnen maken door in een eerder stadium van de procedure bewijs van die stelling bij te brengen door verklaringen van crediteuren of betalingsbewijzen in het geding te brengen. Het hof heeft het JBF aangerekend dat zij er bewust voor heeft gekozen dat niet te doen, en heeft haar om die reden niet in de gelegenheid gesteld dat alsnog te doen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.28

De stelling van onderdeel 2 dat JBF met haar bewijsaanbod is teruggekomen op haar keuze om vooraf of ter zitting geen crediteurenverklaringen of betalingsbewijzen over te leggen, wordt niet gesubstantieerd door bijvoorbeeld een verwijzing naar hetgeen ter zitting daarover is opgemerkt. Het vormt m.i. daarom een ontoelaatbaar novum dan wel mist het feitelijke grondslag nu daarvan niet blijkt uit het proces-verbaal.

2.29

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.5.4, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

2.30

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft geoordeeld dat JBF zich bevindt in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor zover het oordeel ziet op de onbetaald gebleven vordering van mr. Dekker, gaat het er volgens het onderdeel ten onrechte aan voorbij dat die ene onbetaald gebleven vordering op zichzelf onvoldoende is om die toestand aan te nemen. Voor zover het oordeel ziet op het niet blijken van enig betalingsbewijs of -regeling met ‘alle’ (overige) crediteuren en op betalings(on)macht van JBF ten aanzien van haar schulden, verwijst het onderdeel naar de klachten van de onderdelen 1-3. Voor zover dit oordeel gebaseerd is op de verklaring ter zitting van [betrokkene 1] ‘dat er geen enkele activiteit bij JBF meer plaatsvindt’, is het eens te meer onvoldoende gemotiveerd, aangezien – zonder meer – die non-activiteit evenzogoed conform stelling van JBF kan duiden op afwezigheid van schulden, aldus het onderdeel.

2.31

Het hof heeft het oordeel dat JBF verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen afgeleid uit een samenstel van omstandigheden, waaronder, naast het bestaan van het vorderingsrecht van mr. Dekker en de vereiste pluraliteit, de in cassatie onbestreden vaststelling dat niets is aangevoerd ten aanzien van te liquideren activa of inkomsten uit activiteiten of activa waaruit blijkt dat JBF in staat is om op korte termijn haar schulden, in het bijzonder de hierboven besprokene, te betalen. Dit feitelijke oordeel is aldus voldoende gemotiveerd. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het in het lot van die onderdelen.