Parket bij de Hoge Raad, 11-01-2019, ECLI:NL:PHR:2019:128, 18/01150

Bij verzoekschrift van 19 juni 2018 heeft ING cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. [de werkneemster] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. ING heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd.

3. Juridisch kader

Inleiding

De transitievergoeding

“In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.”

De verschuldigdheid van de transitievergoeding staat daarmee los van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag; ook een werknemer die geen enkele schade lijdt omdat hij aansluitend een nieuwe baan heeft gevonden, heeft recht op de transitievergoeding. Het abstraheren van de individuele omstandigheden van de werknemer past bij de bedoeling van de wetgever om een inzichtelijk en eenduidig ontslagstelsel te ontwikkelen, waarin partijen duidelijke handvatten worden geboden om de arbeidsovereenkomst buiten de rechter om te beëindigen.

De transitievergoeding in geval van arbeidsongeschiktheid

“De VAAN vraagt wat de rechtvaardiging is voor de standaard toekenning van een transitievergoeding in de situatie waarin een werknemer na twee jaar (volledig) arbeidsongeschikt te zijn geweest een uitkering op grond van de Regeling inkomensvoorziening volledige en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ontvangt.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering transitie van-werk-naar-werk) bestaat geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers.

De VAAN vraagt waarom een pensioengerechtigde werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding ook al wenst hij langer door te werken en hij mogelijk nog vaak zal transigeren, terwijl een IVA-gerechtigde werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding (terwijl hij volgens de VAAN geen schade lijdt, noch zal transigeren).

De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen. Dit sluit ook aan bij het feit dat werknemers vanwege het bereiken van de leeftijd waarop zij een AOW-uitkering ontvangen in beginsel niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid voor het voorzien in hun inkomen. Deze rechtvaardigingsgronden voor het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij ontslag in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doen geen opgeld bij werknemers met een IVA-uitkering . Er bestaat geen rechtvaardiging om deze laatste groep werknemers anders te behandelen op grond van het enkele feit dat zij arbeidsongeschikt zijn en een IVA-uitkering ontvangen, mede gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding. De regering merkt hierbij nog op dat de mogelijkheid tot het optreden van verbetering van de arbeidsongeschiktheidssituatie van een IVA-uitkeringsgerechtigde niet geheel uitgesloten is. ”

“(…) Het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt vaak als onrechtvaardig ervaren. Onrechtvaardig omdat de werkgever voorafgaand daaraan (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte heeft betaald en kosten heeft gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf of bij een andere werkgever.

Overwogen opties

Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan , is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten ²⁷ als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan .”

Uit deze toelichting blijkt dat onverkort wordt vastgehouden aan het uitgangspunt van de Wwz, dat ook arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op de transitievergoeding bij opzegging van hun dienstverband. Daarbij wordt bovendien opnieuw verwezen naar het tweeledige doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor de gevolgen van het ontslag en transitie naar ander werk. De wet treedt op een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip in werking. Dit zal vermoedelijk zijn op 1 januari of 1 april 2020.

Afwijking bij CAO: gelijkwaardige voorziening

“Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Als voorwaarde voor het kunnen afwijken wordt dan ook gesteld dat dat mogelijk is indien bij die overeenkomst of regeling is voorzien in een regeling op grond waarvan werknemers, van wie de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, aanspraak kunnen maken op gelijkwaardige voorzieningen gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Onder een «gelijkwaardige voorziening» moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. ”

En:³⁴

“Het nieuw voorgestelde artikel 7:673b BW regelt dat bij cao afspraken kunnen worden gemaakt waardoor het wettelijke recht op transitievergoeding niet van toepassing is mits de werknemers aanspraak kunnen maken op een gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Onder een «gelijkwaardige voorziening» moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding . In het tweede lid worden nadere eisen gesteld aan de partij of partijen waarmee dergelijke afspraken kunnen worden gemaakt.”

“Tot slot wijst de Afdeling erop dat het begrip «gelijkwaardige voorziening» in artikel 7:673b, lid 1, BW niet wordt gedefinieerd. De toelichting bevat evenmin voorbeelden van voorzieningen die kunnen worden aangemerkt als gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding. Hierdoor wordt niet uitgesloten dat in een cao bijvoorbeeld een outplacement ter waarde van € 1.000,– wordt aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening, terwijl een werknemer met een lang dienstverband anders bijna een jaarsalaris had ontvangen. Naar het oordeel van de Afdeling verdient het aanbeveling om de toelichting op dit onderdeel aan te vullen.”

De verzochte aanvulling in de toelichting is door de regering echter niet gegeven, waardoor uit de memorie van toelichting niet met zekerheid kan worden afgeleid wat de opvatting van de regering over de door de Afdeling aangesneden kwestie is.

“De leden van de fractie van D66 stellen dat met het wetsvoorstel is gekozen voor een financiële vergoeding aan de werknemer. De regering merkt hierbij op dat dit geen volledig beeld geeft van de maatregelen in het wetsvoorstel. Ten eerste wordt in het wetsvoorstel voorzien in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Zij kunnen een gelijkwaardige voorziening treffen in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding . Ten tweede kunnen, voor zover dat bij algemene maatregel van bestuur is bepaald, op de transitievergoeding kosten in mindering worden gebracht die verband houden met maatregelen gericht op het bevorderen van het vinden van een andere baan bij (dreigend) ontslag. Daarnaast kunnen, voor zover in de algemene maatregel van bestuur bepaald, op de vergoeding kosten in mindering worden gebracht die verband houden met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van werknemers en die eerder tijdens het dienstverband zijn gemaakt door de werkgever die ook de transitievergoeding verschuldigd is.

De regering is van mening dat het ontslagstelsel door bovengenoemde maatregelen activerender wordt gemaakt dan de vergoedingen in het huidige stelsel . Dat scholing en van-werk-naar-werk trajecten daadwerkelijk bijdragen aan de transitie naar een nieuwe baan blijkt onder andere uit de evaluatie experimenten van-werk-naar-werk . Daaruit blijkt dat van de werknemers die een van-werk-naar-werk traject hebben afgerond, op het moment van evaluatie 66 procent een nieuwe baan heeft gevonden. In het rapport wordt echter geen beeld gegeven van de kosteneffectiviteit van de inspanningen op dit gebied. Ook voor andere maatregelen die gericht zijn op het bevorderen van transities rond (dreigend) ontslag geldt dat er wel indicaties zijn van de effectiviteit, maar geen inschattingen van de kosteneffectiviteit.”

Uit deze passage blijkt dat de regering voor ogen stond dat de gelijkwaardige voorziening een bijdrage levert aan de transitie naar ander werk. Hierop zal hierna nog worden teruggekomen (zie onder 3.61-3.70).

“De leden van de VVD-fractie constateren dat door een bevoegd bestuursorgaan mag worden afgeweken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Zij vragen wie bepaalt of sprake is van gelijkwaardigheid (bij onenigheid) en vragen naar voorbeelden van bevoegde bestuursorganen. Zij vragen of ook in dat laatste geval sprake moet zijn van gelijkwaardigheid.

Over de vraag of een in een cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan opgenomen voorziening gelijkwaardig is, zal – indien hierover tussen werkgever en werknemer een geschil bestaat – uiteindelijk de rechter oordelen . Voor voorbeelden van een daartoe bevoegd bestuursorgaan verwijst de regering naar hetgeen hierover is opgemerkt in reactie op vragen van leden van de D66-fractie.”

Belang kwalificatie voorziening in CAO?

“Gelijkwaardige voorziening voor transitievergoeding

De artikelen 7:673 en 7:673a BW, waarin is opgenomen dat een werkgever bij einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is onder daarin vermelde voorwaarden, zijn op grond van artikel 7:673b BW niet van toepassing indien in een cao (of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan) voor werknemers als bedoeld in artikel 7:673, eerste lid en artikel 7:673a BW een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Voorts worden op grond van artikel 7:673b, tweede lid, BW eisen gesteld aan de vereniging van werknemers met wie een dergelijke cao kan worden afgesloten.”

En:⁴⁰

“De leden van de PvdA-fractie verzoeken de regering te reageren op de vragen van ActiZ, brancheorganisatie Verpleeg-, Verzorgingstehuizen en Thuiszorg. Actiz schrijft dat onduidelijk is of de wet afwijkende vergoedingen van de nieuwe wettelijke transitievergoeding, zowel qua hoogte als vorm (suppletie) verbiedt, als geen sprake is van een gelijkwaardige cao-regeling gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Zij zijn van mening dat tijdens de behandeling in de Tweede Kamer op dit punt geen heldere uitspraak is gedaan. Hierdoor zou onduidelijkheid bestaan of de transitievergoeding in de praktijk als minimum (bodem) gaat fungeren, waarover in de praktijk in cao’s en sociale plannen door sociale partners aanvullende/hogere afspraken kunnen worden gemaakt op basis van vrijheid van contractenrecht, hetgeen leidt tot dubbele betaling.

In artikel 7:673b BW is geregeld dat de artikelen die zien op het recht op een transitievergoeding (7:673 en 7:673a) niet van toepassing zijn als in een cao een gelijkwaardige voorziening hiervoor is opgenomen. Zoals is aangegeven op pagina 42 van de memorie van toelichting en pagina 77 van de nota naar aanleiding van het verslag moet hieronder worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake transitievergoeding.

Dit betekent dat de wettelijke transitievergoeding enkel niet van toepassing is als het geheel aan afspraken tussen cao-partijen als equivalent heeft te gelden . De regering gaat ervan uit dat afspraken tussen cao-partijen op geld worden gewaardeerd . Het staat cao-partijen vrij om bijvoorbeeld naast een voorziening in natura af te spreken dat dit met een vergoeding door werkgever wordt aangevuld tot het niveau van een transitievergoeding waarop de werknemer op grond van artikel 673 en 673a aanspraak maakt . De som aan afspraken tussen cao-partijen van voorzieningen in natura en voorzieningen in geld kan op deze wijze als «gelijkwaardige voorziening» worden aangemerkt . Het staat partijen uiteraard vrij om daarbovenop aanvullende afspraken te maken. Wellicht ten overvloede wijst de regering er ten aanzien van de overgangsrechtelijke situatie nog op dat op grond van artikel XXII, zesde lid, van dit wetsvoorstel onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden vergoedingen die de werkgever na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet verschuldigd is op grond van tussen werkgever en werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet gemaakte afspraken tijdelijk in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding.”

“De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen of de ontvangers van de transitievergoeding ook daadwerkelijk worden aangemoedigd om deze vergoeding voor baanmobiliteit in te zetten. Zij vragen in hoeverre wordt bevorderd dat ontslagen werknemers via deze vergoeding hun kerncompetenties op peil houden en zich herscholen in een richting die meer arbeidsmarktperspectief biedt. Ook vragen zij hoe de regering het scholingsaanbod beoordeelt, mede gezien het feit dat Nederland geen traditie en bewezen instituties kent op het gebied van een levenlang leren. Moet er niet tevens geïnvesteerd worden in een professionele scholings-infrastructuur om baanmobiliteit en omscholing daadwerkelijk te realiseren, zo vragen zij. Zij vragen of hier niet een forse slag gemaakt moet worden en waarom deze cruciale thema’s zo weinig aandacht krijgen in de memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel beoogt het ontslagrecht activerender te maken en er voor te zorgen dat meer middelen worden aangewend voor investeringen in van-werk-naar-werk transities, baanmobiliteit, scholing en duurzame inzetbaarheid. De regeling van de transitievergoeding, in combinatie met de mogelijkheid om kosten van maatregelen gericht op het bevorderen van de transitie naar een andere baan, dan wel de bredere inzetbaarheid van de werknemer, hierop in mindering te brengen, strekt hiertoe. Tevens is in het wetsvoorstel voorzien in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Zij kunnen een gelijkwaardige voorziening treffen in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. Met de genoemde maatregelen worden werkgevers en werknemers aangemoedigd om de transitievergoeding ook daadwerkelijk in te zetten voor maatregelen gericht op het bevorderen van baanmobiliteit in meer algemene zin en als ontslag aan de orde is. Het is uiteindelijk aan werkgevers en werknemers zelf om hier op individueel of collectief niveau invulling aan te geven.”

Schrappen zinsnede in art. 7:673b BW

“De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1, en artikel 673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.”

“Onbedoeld is in artikel 7:673b geregeld dat de daar bedoelde gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Het is echter voldoende dat er een gelijkwaardige voorziening is, de doelstelling van die voorziening is geen aanvullende voorwaarde. Voorgesteld wordt de desbetreffende zinsnede te schrappen.”

“In deze onderdelen worden technische onvolkomenheden hersteld of kleine zuiver redactionele fouten verbeterd in de desbetreffende artikelen, zoals die komen te luiden na de inwerkingtreding van de desbetreffende onderdelen van de Wwz.”

Anderzijds zou men kunnen menen dat de gelijkwaardige voorziening dus níet gericht hoeft te zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.

“Wel moet voor de werknemer, gelet op zijn omstandigheden in verband met het ontslag, een redelijke voorziening zijn getroffen en moet het een voorziening bij een ontslag betreffen. Met dat laatste bedoel ik dat cao-partijen het niet vrij staat om een reguliere arbeidsvoorwaarde in de cao als gelijkwaardige voorziening aan te merken.”

Besluit overgangsrecht transitievergoeding

“Overwogen is te regelen dat de transitievergoeding wordt verminderd met de (waarde van) de vergoedingen en voorzieningen waar de werknemer recht op heeft op grond van de lopende collectieve afspraken. Hier is echter niet voor gekozen omdat daarvoor de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao’s en sociale plannen die zijn overeengekomen met verenigingen van werknemers vastgesteld moet kunnen worden. Dat is veelal niet mogelijk. Van bijvoorbeeld een afgesproken wachtgeldregeling is bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk of deze tot uitkering komt, en als deze tot uitkering komt is niet altijd op voorhand duidelijk voor hoe lang en dus ook niet het uiteindelijke bedrag wat hiermee gemoeid zou zijn.”

De hier gesignaleerde problemen rond het bepalen van de waarde van een vergoeding doen zich immers ook voor onder de huidige wettelijke regeling van art. 7:673b BW.

In de Toelichting op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is het volgende vermeld over het begrip ‘vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft

wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst’:⁵⁶

“Onder «vergoedingen» valt bijvoorbeeld een ontslagvergoeding. Uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen of de vrijval van aandelen en opties bij het einde van de arbeidsovereenkomst vallen hier niet onder. Onder «voorzieningen» vallen alle afspraken die geen «vergoedingen» zijn. Dit kunnen voorzieningen in natura zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject, het bieden van de gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken of een wachtgeldregeling.”

In mindering brengen andere voorzieningen (art. 7:673 lid 6 BW)

“Voor wat betreft de kosten genoemd in onderdeel a gaat het bijvoorbeeld om:

o kosten voor (om)scholing;

o kosten voor outplacement;

o kosten voor het in acht nemen van een langere dan de wettelijke of

eerder overeengekomen opzegtermijn waarbij de werknemer gedurende

het meerdere is vrijgesteld van het verrichten van arbeid, zodat een

werknemer langer in de gelegenheid is om vanuit zijn baan naar een

andere baan te zoeken (aldus, alle kosten voor de werkgever verbonden

aan het in dienst houden van de werknemer gedurende een langere

opzegtermijn).

Kosten in onderdeel b

Kosten als bedoeld in onderdeel b, in dit besluit gedefinieerd als

«inzetbaarheidskosten», mogen in mindering worden gebracht op de

transitievergoeding als zij zijn gemaakt voor activiteiten die tot doel

hebben de bevordering van de inzetbaarheid van de werknemer buiten de

organisatie van de werkgever. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan:

o een werknemer die als timmerman werkzaam is en in de avonduren

een MBO opleiding tot lasser volgt met als doel zijn inzetbaarheid buiten

de organisatie van de werkgever te bevorderen;

o een accountant die een cursus coachingsvaardigheden wil volgen,

terwijl zijn huidige functie daartoe geen aanleiding geeft;

o een baliemedewerker die, met oog op zijn inzetbaarheid buiten de

organisatie van de werkgever, graag een cursus wil doen om te werken

aan zijn persoonlijke profilering.”

Op te merken is dat uit de Toelichting bij het Besluit blijkt dat – zoals ook hiervoor is geconstateerd (zie onder 3.25 en 3.37) – verondersteld wordt dat duidelijk is welk ‘prijskaartje’ aan de voorzieningen kan worden gehangen; dát zijn immers de kosten die in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Overigens is er inmiddels een wijziging van het Besluit in de maak.⁵⁹ In de toelichting op dit concept-Besluit is opnieuw vermeld dat een van de doelen van de transitievergoeding is om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken en daarmee de inzetbaarheid van de werknemer te vergroten.

“De regering is van mening dat de mogelijkheid tot het in mindering brengen van kosten op de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673, zesde lid, BW een goede stimulans vormt om bij ontslag maar ook tijdens het dienstverband te investeren in maatregelen die een transitie van-werk-naar-werk bevorderen. Dit laatste kan er ook aan bijdragen dat een werknemer al zodanig is geëquipeerd voor de arbeidsmarkt dat geen behoefte bestaat aan outplacement of scholing op het moment van ontslag, omdat de werknemer al een nieuwe baan heeft gevonden of al in voldoende mate breder inzetbaar is. Zoals hiervoor reeds aangegeven voorziet het wetsvoorstel verder in de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding waardoor sociale partners zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Dit kunnen zij realiseren door ontslagen werknemers aanspraak te geven op (aan de transitievergoeding gelijkwaardige) voorzieningen die zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de werkloosheidsduur. Ook in deze afwijkingsmogelijkheid is aldus uitdrukkelijk de koppeling opgenomen met het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de werkloosheidsduur. De regering is van mening dat de wijze waarop de regeling van de transitievergoeding is vorm gegeven de werknemer in staat stelt zijn of haar transitie van-werk-naar-werk te bevorderen, waarbij zij aangetekend dat het uiteindelijk een verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer is om hiervan gebruik te maken”

Hier wordt dus een verband gelegd tussen de regeling van art. 7:673 lid 6 BW en art. 7:673b BW, in die zin dat zij er beide toe strekken ‘de transitie van-werk-naar-werk’ te bevorderen.

Aanstaande wijziging art. 7:673b BW

“Bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden bepaald dat de transitievergoeding, bedoeld in artikel 673, lid 1, of artikel 673a, niet is verschuldigd, indien:

a. de arbeidsovereenkomst is geëindigd of niet is voortgezet wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 3, onderdeel a; en

b. op grond van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan recht bestaat op een voorziening die bijdraagt aan het beperken van werkloosheid, op een redelijke financiële vergoeding, of op een combinatie daarvan.”

Naar verwachting treedt het gewijzigde art. 7:673b BW in 2020 in werking, als onderdeel van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (zie ook onder 3.10).⁶¹

“Zoals uit het voorgaande blijkt, houdt het voorstel niet alleen in dat het voorschrift van een gelijkwaardige voorziening komt te vervallen maar ook dat een van de transitievergoeding afwijkende cao-regeling alleen betrekking kan hebben op ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen. De reden hiervoor is dat bij ontslagen om persoonlijke redenen de transitievergoeding mede bedoeld is als compensatie voor eventuele verwijtbaarheid aan het ontslag van de zijde van de werkgever en daarmee tevens als stimulans voor een individuele werkgever om zorgvuldig met zijn personeel om te gaan. Dat laatste gaat verloren als de mogelijkheid blijft bestaan een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening overeen te komen die geen of minder lasten voor een individuele werkgever met zich brengt, bijvoorbeeld omdat een dergelijke voorziening wordt betaald uit een fonds.”

Ter toelichting is in de memorie van toelichting op dit punt een voetnoot ingevoegd, waarin is vermeld dat de indruk bestaat dat het niet of nauwelijks voorkomt dat werknemers bij ontslag om andere dan bedrijfseconomische redenen aanspraak kunnen maken op voorzieningen uit een CAO die is aangemerkt als gelijkwaardige voorziening.⁶⁴ Verwezen wordt naar onderzoek waaruit blijkt dat onder 88 sociale plannen die als CAO zijn aangemeld, 12 sociale plannen zijn aangemerkt als gelijkwaardige voorziening, maar dat die alleen van toepassing zijn op werknemers die om bedrijfseconomische redenen boventallig zijn.

“ De gelijkwaardige voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-regeling, mits de (gekapitaliseerde) waarde hiervan gelijk is aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad . Het voorschrift dat op het niveau van de individuele werknemer sprake moet zijn van een gelijkwaardige voorziening is een belemmering om bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen te komen tot collectieve afspraken die recht doen aan de specifieke situatie van een sector of onderneming om te komen tot collectieve (sectorale) afspraken over van werk naar werk, bijvoorbeeld met gebruikmaking van hiervoor in te richten mobiliteitscriteria.”

“4.5 Cao-afspraken 2015 transitievergoeding

Ik heb toegezegd uw Kamer periodiek te informeren over afspraken die in cao’s worden gemaakt over de transitievergoeding. Bij cao kan worden bepaald dat de transitievergoeding niet verschuldigd is wanneer er een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening bij ontslag wordt geboden. De (gekapitaliseerde) waarde van deze voorziening moet dus gelijk zijn aan de transitievergoeding waar de individuele werknemer recht op zou hebben gehad. Zoals ik heb aangekondigd in mijn brief van 21 april jongsleden zal de voorwaarde dat het dient te gaan om een gelijkwaardige voorziening worden losgelaten. Het is immers lastig om de gekapitaliseerde waarde van de geboden voorziening vast te stellen. Dit verklaart ook waarom er in de steekproef van 99 grootste in 2015 geldende cao’s slechts in een enkel geval een bepaling is gevonden over een voorziening die in plaats komt van de transitievergoeding. Het gaat daarbij om een cao waarin is bepaald dat de transitievergoeding verrekend zal worden met de hoogte van de vergoeding die de werknemer ontvangt uit hoofde van het sociaal plan.

Naast het hierboven in paragraaf 4.4 bedoelde overgangsrecht, gold overigens tot 1 juli 2016 overgangsrecht voor de transitievergoeding wanneer de werknemer op grond van een cao recht had op een vergoeding of voorziening bij ontslag. In dat geval had de werknemer geen recht op een transitievergoeding, zodat dubbele betaling werd voorkomen. Het diende wel te gaan om cao-afspraken waar de werknemer reeds op 1 juli 2015, ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht, aanspraak op kon maken. Vanaf 1 juli 2016 is de transitievergoeding dus in beginsel verschuldigd bij de beëindiging op initiatief van de werkgever van een dienstverband van twee jaar of langer.”

“Algemeen

Net als in het geval van ontslag vanwege het niet meer kunnen verrichten van de bedongen arbeid wegens (langdurige) ziekte, geldt in het geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (waaronder mede wordt verstaan het beëindigen van een bedrijf) dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. Onder omstandigheden kan deze verplichting voor werkgevers een te zware belasting zijn. Ook kan het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij bedrijfsbeëindiging tot gevolg hebben dat de hiermee gemoeide middelen moeten worden aangewend voor het betalen van transitievergoedingen aan werknemers die als gevolg hiervan hun baan verliezen waardoor de oorspronkelijke door de werkgever hiervoor beoogde bestemming van deze middelen als pensioenvoorziening niet kan worden gerealiseerd. Met name dit laatste wordt door werkgevers als onrechtvaardig ervaren. Voor de werknemers die het betreft maakt het echter geen verschil of zij worden ontslagen vanwege bijvoorbeeld een op kostenreductie gerichte reorganisatie door de werkgever of vanwege het beëindigen van een bedrijf. In beide gevallen verliezen zij hun baan en zullen zij op zoek moeten naar een andere baan waarbij de middelen gemoeid met de transitievergoeding behulpzaam kunnen zijn. De regering heeft dan ook niet overwogen om ingeval van bedrijfsbeëindiging werknemers uit te sluiten van het recht op een transitievergoeding.

Afwijking bij cao

Naar het oordeel van de regering kan aan de hiervoor genoemde problematiek (zowel de te zware belasting voor werkgevers, als het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij bedrijfsbeëindiging) tegemoet worden gekomen door in collectieve arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:673b BW, voorzieningen te treffen die in de plaats komen van de door een werkgever wettelijk verschuldigde transitievergoeding. Voorwaarde daarbij is momenteel echter dat de gekapitaliseerde waarde van de betreffende voorzieningen gelijkwaardig is aan hetgeen een werknemer aan transitievergoeding zou ontvangen . Die zogenoemde gelijkwaardige voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-uitkering. Het voorschrift dat op het niveau van de individuele werknemer sprake moet zijn van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening kan een belemmering zijn om bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen te komen tot collectieve afspraken die recht doen aan de specifieke situatie van een sector of onderneming of om te komen tot collectieve (sectorale) afspraken over van werk naar werk, bijvoorbeeld met gebruikmaking van hiervoor in te richten mobiliteitscentra. Voorts kan het voorschrift een belemmering zijn vanuit kostenoptiek, althans in die gevallen waar een sector vooral bestaat uit kleine werkgevers voor wie de marges toch al smal zijn.

Voorstel De voorgestelde wijziging houdt dan ook in dat bij cao kan worden bepaald dat geen transitievergoeding verschuldigd is bij ontslag om bedrijfseconomische redenen – waartoe de regeling in haar nieuwe opzet beperkt zal worden en waaronder ook ontslag wegens bedrijfsbeëindiging valt – indien de werknemer op grond van die cao recht heeft op voorzieningen die bestaan uit maatregelen om werkloosheid te voorkomen of in duur te beperken, of uit een redelijke financiële vergoeding. Een combinatie van beide is uiteraard ook mogelijk. Anders dan nu het geval hoeft de (gekapitaliseerde) waarde van dergelijke voorzieningen niet gelijkwaardig te zijn aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad .

Wel geldt dat als het gaat om voorzieningen om werkloosheid te beperken, dat zij daadwerkelijk moeten kunnen bijdragen aan het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de duur van werkloosheid, en daarmee gericht zijn op duurzame wederinschakeling in betaalde arbeid . In dat verband merkt de regering op dat, hoewel het uiteindelijk aan cao-partijen zelf is om de inhoud van hun afspraken te bepalen, het aangewezen lijkt dat werknemers die na het aanvaarden van een andere baan binnen afzienbare tijd wederom werkloos worden (bijvoorbeeld als gevolg van het aflopen en niet voortzetten van een tijdelijke arbeidsovereenkomst) terug kunnen vallen op door cao-partijen afgesproken voorzieningen.

Als uitsluitend recht bestaat op een financiële vergoeding (en er in de cao dus geen andere voorzieningen zijn overeengekomen voor werknemers) spreekt het voor zich dat in ieder geval onder een redelijke financiële vergoeding wordt verstaan een vergoeding die gelijk is aan de wettelijke transitievergoeding, nu deze door de wetgever wordt gezien als een redelijke vergoeding bij ontslag . Onder omstandigheden kan echter ook een lagere financiële vergoeding redelijk zijn, namelijk wanneer naar het oordeel van cao-partijen de financieel-economische situatie zodanig is dat het omwille van de continuïteit van een bedrijf of van bedrijven in een sector niet verantwoord is om vergoedingen van het niveau van de transitievergoeding te verstrekken, of als door cao-partijen een deel van de beschikbare middelen is aangewend voor de financiering van andere voorzieningen zoals hier bedoeld. Dat kan bijvoorbeeld zijn de inrichting van een mobiliteitscentrum of scholingstrajecten voor werknemers die gelet op hun kennis en ervaring niet gemakkelijk een andere baan zullen vinden.

Ook is het mogelijk dat recht bestaat op een combinatie van voorzieningen die kunnen bijdragen aan het beperken van werkloosheid en een – in dat geval veelal aanvullende – financiële vergoeding . Ook dan zal de financiële vergoeding lager kunnen zijn (en naast een eenmalig bedrag bijvoorbeeld kunnen bestaan uit een suppletieregeling op een uitkering of op het loon bij het aanvaarden van lager betaalde arbeid) gelet op de kosten gemoeid met de voorzieningen die kunnen bijdragen aan het beperken van werkloosheid. Dat is bij de wettelijke regeling van de transitievergoeding niet anders nu hierop (met instemming van de werknemer) zogenoemde inzetbaarheids- en transitiekosten in mindering kunnen worden gebracht. Het is aan partijen om, rekening houdend met het voorgaande, te bepalen wat de specifieke inhoud en omvang van de rechten op grond van een cao zullen zijn. Voor zover daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers zal een dergelijk onderscheid in overeenstemming moeten zijn met het beginsel van gelijke behandeling. Het is in eerste instantie aan cao-partijen om hierover te oordelen en uiteindelijk aan de rechter als in een individueel geval hierover een geschil ontstaat .”

“Algemeen

(...). In het wetsvoorstel wordt geregeld dat geen transitievergoeding verschuldigd is bij ontslag om bedrijfseconomische redenen als de werknemer op grond van de cao recht heeft op een voorziening, die bijdraagt aan het beperken van werkloosheid, op een redelijke financiële vergoeding of op een combinatie daarvan. Het doel van het voorstel is het mogelijk maken van collectieve afspraken over de hiervoor genoemde voorzieningen, waarbij recht gedaan kan worden aan specifieke situaties in ondernemingen of sectoren . (...)

Als cao-partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, betekent dit dat geen vervangende regeling van toepassing is. In dat geval is de transitievergoeding verschuldigd bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. Het staat werkgevers en werknemers vrij op individueel niveau afspraken te maken en de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden.

(...)

De leden van de VVD-fractie vragen om nadere uitleg bij het begrip «andere voorzieningen». De andere voorzieningen, die overeengekomen kunnen worden bij cao, kunnen verschillend van aard zijn, zoals in de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel uiteengezet. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-uitkering welke door de werkgever wordt gefinancierd. De inhoud van de voorziening is vrij, maar hij moet wel daadwerkelijk kunnen bijdragen aan het beperken van werkloosheid en daarmee gericht zijn op duurzame inschakeling in betaalde arbeid .

De leden van de VVD-fractie vragen hoe de voorzieningen bezien worden in het licht van de persoonlijke leerrekening.

Op grond van het wetsvoorstel kan onder omstandigheden een lagere financiële vergoeding redelijk zijn, wanneer bijvoorbeeld door cao-partijen een deel van de beschikbare middelen is aangewend voor de financiering van andere voorzieningen. De vormgeving van een persoonlijke leerrekening is aan cao-partijen en kan velerlei uitwerkingen kennen. Het is derhalve op voorhand niet te zeggen of een persoonlijke leerrekening als een andere voorziening kan gelden. Ook indien de leerrekening bijdraagt aan het beperken van de werkloosheid of het verkorten van de duur van de werkloosheid, kan daarnaast een andere financiële vergoeding aan de orde zijn.

(...)

De leden van de D66-fractie en de GroenLinks-fractie vragen op welke manier wordt bepaald of de voorzieningen waarop de werknemer op grond van de cao recht heeft daadwerkelijk bijdragen aan het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de duur van de werkloosheid.

Cao-partijen dragen de verantwoordelijkheid voor de inhoud van hun afspraken en kunnen bepalen welke voorzieningen in de specifieke sector of onderneming zullen bijdragen aan het beperken van werkloosheid. Als in individuele gevallen over de cao-afspraken een geschil ontstaat, zal de rechter om een oordeel gevraagd kunnen worden .

De leden van de D66-fractie, de GroenLinks-fractie en de 50PLUS-fractie hebben vragen gesteld over de mogelijkheid om alleen een financiële vergoeding overeen te komen als andere voorziening.

De andere voorzieningen, die bij cao overeengekomen kunnen worden, houden ook de mogelijkheid in dat alleen een financiële vergoeding overeengekomen wordt in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Deze vergoeding dient redelijk te zijn. De regering heeft aangegeven dat de wettelijke transitievergoeding als redelijke vergoeding gezien wordt. Onder omstandigheden kan echter ook een lagere vergoeding als redelijk gezien worden . Dit is het geval als de financieel-economische situatie in een onderneming of sector zodanig is dat de continuïteit van de onderneming of de sector in gevaar komt bij het verschuldigd zijn van de transitievergoeding.

(...)

De leden van de GroenLinks-fractie vragen of de regering het met deze leden eens is dat het heel goed voor kan komen dat de financiële vergoeding van een individuele werknemer lager is met als reden dat er (collectieve) voorzieningen worden aangeboden, die niet ten voordele van deze individuele werknemer komen. De leden van de GroenLinks-fractie vragen voorts of de regering bereid is het wetsvoorstel op het onderdeel van de lagere financiële vergoeding aan te passen, als niet gegarandeerd kan worden dat werknemers er niet op achteruit gaan wanneer zij een lagere financiële vergoeding krijgen omdat er andere voorzieningen zouden zijn.

De leden van de 50PLUS-fractie vragen de regering of zij van mening is dat met de alternatieve vergoeding nog steeds sprake is van voldoende rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Ook vragen zij hoe rechtszekerheid en rechtsgelijkheid geborgd worden bij de alternatieve vergoeding.

Afspraken over collectieve voorzieningen kunnen er inderdaad toe leiden dat een individuele werknemer een financiële voorziening ontvangt die lager is dan de wettelijke transitievergoeding. De collectieve voorzieningen moeten echter zien op het beperken van de werkloosheid. Dat is moeilijk te individualiseren naar de effecten die deze voorzieningen kunnen hebben op een bepaalde werknemer. De voorziening moet echter tot doel hebben om werkloosheid te beperken en heeft dus ook betrekking op de werkloosheid van de individuele werknemer . Afhankelijk van de inhoud van de collectieve voorziening, kan de werknemer gebruik maken van voorzieningen als een mobiliteitsbank of scholingstraject. Het is aan cao-partijen om binnen de kaders van het wetsvoorstel cao-afspraken te maken over het niveau van (financiële) voorzieningen dat als redelijk wordt beschouwd in verhouding tot de wettelijke transitievergoeding. De regering acht cao-partijen daar zeer goed toe in staat en ziet dan ook geen reden om het wetsvoorstel aan te passen. De rechtszekerheid is met het onderhavige wetsvoorstel geborgd, want de alternatieve vergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen moet door cao-partijen vooraf overeengekomen worden. De rechtsgelijkheid is geborgd omdat cao’s een collectief karakter hebben en daarin voor partijen gelijke afspraken over arbeidsvoorwaarden gemaakt worden. Het feit, dat deze afspraken per bedrijf of bedrijfstak kunnen verschillen doet daar niet aan af, daar de omstandigheden verschillend zijn.

(...)”

Opvallend in deze passages is de grote nadruk die wordt gelegd op het doel van de collectieve voorziening, namelijk het voorkomen van werkloosheid of het beperken van de periode daarvan. Steeds wordt erop gehamerd dat de door sociale partners overeen te komen voorzieningen, daarvoor moeten kunnen worden ingezet.

“Maar voor volledige gelijkwaardigheid moet de transitievergoeding ons inziens in ieder geval de doelstelling van de transitievergoeding delen: het bevorderen van de transitie van werk naar werk en het bieden van compensatie voor het ontslag.”

Potentiële waarde of daadwerkelijke waarde voorziening?

“(...) De potentiële waarde van zo'n vergoeding, als gebruikt tot het einde, kan een veelvoud zijn in vergelijking met het bedrag dat de werknemer aan transitievergoeding zou hebben ontvangen. Maar als de werknemer reeds na een maand een nieuwe baan heeft gevonden, waardoor zijn WW-uitkering stopt alsmede de suppletie daarop, dan zou de werknemer beter af zijn geweest met betaling van de transitievergoeding ineens. Kan in zo'n geval niettemin worden gesproken van een gelijkwaardige voorziening? Dat is wel het geval als met het woord ‘de voorziening’ wordt gekeken naar de potentie die de overeengekomen regeling heeft; in dat geval is ‘de voorziening’ op voorhand een ten minste gelijkwaardig equivalent van de transitievergoeding. Als onder ‘de voorziening’ wordt verstaan de daadwerkelijke uitkomst van de overeengekomen regeling, de betaalde suppletie, zal dat in specifiek gevallen

anders kunnen uitvallen. In het genoemde voorbeeld is de betaalde suppletie in elk geval niet gelijkwaardig aan de transitievergoeding. Wij zouden er zelf voor willen pleiten dat de voorziening op voorhand wordt getoetst, zodat wordt gekeken naar de potentie van de regeling. Dat past ook beter bij van-werk-naar-werk-trajecten. Als zo'n traject snel succesvol is, hoeft de werknemer minder mee te krijgen, waardoor er meer budget overblijft voor de werknemer die langer de tijd nodig heeft iets anders te vinden. Het eenvoudige recht op een vangnet is naar onze mening bovendien ook van waarde (het geeft rust en zekerheid) en mag dan ook meewegen in de vergelijking met de transitievergoeding. Zou dit anders worden benaderd, dan beperkt dat de cao-partijen in onze beleving danig bij het maken van afspraken in het kader van art. 7:673b BW (het kan dan alleen maar meer, nooit minder worden).”

Als ik het goed zie, geven Houweling c.s. dus drie argumenten voor hun standpunt. In de eerste plaats zou het bepalen van de potentiële waarde van een voorziening beter aansluiten bij van-werk-naar-werk-trajecten, omdat de werknemer minder hoeft mee te krijgen als hij snel ander werk vindt. In de tweede plaats zou het met de voorziening gecreëerde ‘vangnet’ ook van waarde zijn, omdat het ‘rust en zekerheid’ geeft. In de derde plaats zou een andere opvatting CAO-partijen teveel beperken bij het maken van afspraken.

“Het zou mogelijk kunnen zijn dat rechters in een dergelijk geval kijken naar de potentie van een voorziening, zoals ook gedaan is bij de toepassing van het Besluit. Het is echter de vraag of een dergelijke berekeningsmaatstaf op zichzelf te verenigen is met de bepaling van de gelijkwaardige voorziening. Immers de gelijkwaardige voorziening wordt gedefinieerd als een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van de individuele transitievergoeding en niet wat zou kunnen zijn. Bij een wachtgeldregeling is het echter niet anders mogelijk dan naar de potentie te kijken. Om er dan zeker van te zijn dat een werknemer ook daadwerkelijk een gelijkwaardige voorziening ontvangt zou de rechter kunnen opnemen dat de daadwerkelijke uitkomst van de uitkering wordt aangevuld tot de transitievergoeding. Hiermee zou de rechter dan wel kiezen voor de individuele benadering en niet de collectieve benadering. Dit heeft tot gevolg dat een gelijkwaardige voorziening nooit lager kan uitvallen dan de transitievergoeding.”

Van de Velde stelt dus voor dat bij onzekerheid over de waarde van de vergoeding die de werknemer daadwerkelijk zal ontvangen, de rechter een clausule opneemt dat voor het geval deze lager uitvalt dan de transitievergoeding, alsnog aanvulling tot dat niveau plaatsvindt. Uiteraard zou een dergelijke bepaling ook in de CAO kunnen worden opgenomen.